Sweet c. Canada

Sweet c. Canada
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2022-08-25
Référence neutre
2022 CF 1228
Numéro de dossier
T-982-20
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date: 20220825
Dossier: T-982-20
Référence: 2022 CF 1228
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario) le 25 août 2022
En présence de monsieur le juge Southcott
RECOURS COLLECTIF AUTORISÉ
ENTRE:
TODD SWEET
demandeur
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
défenderesse
ORDONNANCE ET MOTIFS
I. Résumé
[1] La présente décision concerne une requête du demandeur, datée du 2 décembre 2021, visant l’obtention d’une ordonnance autorisant la présente action comme recours collectif en vertu de l’article 334.16 des Règles des Cours fédérales, DORS/98-106 [les Règles] et d’une ordonnance en vertu de l’article 334.17 des Règles. Cette mesure concerne les atteintes à la sécurité des renseignements personnels au cours desquelles des pirates ont eu accès, par l’entremise des sites Web du gouvernement du Canada, à des renseignements personnels, financiers et autres de ce qui semble être des milliers de Canadiens.
[2] Comme il est expliqué de façon détaillée ci-dessous, la requête du demandeur est accueillie parce que j’ai conclu qu’il avait rempli les conditions prévues à l’article 334.16 des Règles.
II. Contexte procédural
[3] Monsieur Todd Sweet est le représentant demandeur proposé du groupe pour le recours collectif envisagé. Il habite à Clinton, en Colombie-Britannique. La défenderesse, Sa Majesté la Reine, est nommée représentante du Gouvernement du Canada [le Gouvernement], y compris le ministre du Revenu national du Canada (le ministre responsable de l’Agence du revenu du Canada [l’ARC]) et le ministre de la Famille, des Enfants et du Développement social (ministre responsable d’Emploi et Développement social Canada [EDSC]).
[4] Le demandeur affirme que, le 2 juillet 2020, il a ouvert une session dans son compte en ligne de l’ARC après avoir reçu des courriels l’avisant que son adresse courriel avait été retirée de son compte. Il a découvert que ses renseignements sur le dépôt direct avaient été modifiés et que, le 29 juin 2020, une personne inconnue et non autorisée avait présenté, au moyen de son compte, quatre demandes de Prestation canadienne d’urgence (PCU), un programme lancé par le gouvernement pour fournir une aide financière aux Canadiens admissibles pendant la pandémie de COVID-19.
[5] Le demandeur fait partie d’une catégorie potentielle de ce qui semble être des milliers de personnes dont les comptes en ligne du gouvernement (y compris les comptes de l’ARC [appelés « Mon dossier » pour les utilisateurs], Mon dossier Service Canada dont EDSC est responsable, et les autres comptes en ligne accessibles par l’intermédiaire du Service de justificatifs d’identité portant la marque du gouvernement du Canada [CléGC]) étaient vulnérables aux pirates informatiques entre juin et août 2020 environ, en raison de ce que le demandeur allègue être des manquements opérationnels de la défenderesse à sécuriser adéquatement les portails donnant accès à ces comptes. Le demandeur allègue en outre qu’en obtenant un accès non autorisé à ces comptes, le ou les pirates ont pu commettre un vol d’identité et une fraude liée à la PCU et accéder à des renseignements personnels et de nature délicate, notamment des numéros d’assurance sociale (NAS), des renseignements bancaires pour le dépôt direct, des renseignements fiscaux, des dates de naissance, des relevés d’emploi, des renseignements sur l’assurance-emploi et d’autres renseignements sur les prestations.
[6] Le 24 août 2020, le cabinet d’avocats Murphy Battista LLP [Murphy Battista] a intenté la présente action devant la Cour fédérale au nom des représentants demandeurs proposés du groupe, qui ont allégué que des pirates avaient accédé à leurs comptes du gouvernement en ligne. Cependant, au début d’avril 2021, ce cabinet a lui-même été victime d’une atteinte à la protection des données, au cours de laquelle des parties non autorisées ont pu accéder à ses réseaux. La défenderesse a par la suite présenté une requête en sursis la présente action, parce que la Cour fédérale n’a pas compétence pour entendre une demande de mise en cause que la défenderesse avait l’intention de déposer contre le cabinet d’avocats pour obtenir une contribution et une indemnité relativement à toute responsabilité de la défenderesse envers les membres du groupe proposé dont les renseignements pourraient avoir été compromis dans les atteintes à la protection des données du gouvernement et du cabinet d’avocats.
[7] Le cabinet d’avocats qui représente actuellement le demandeur, soit Rice Harbut Elliott LLP [Rice Harbut], a par la suite remplacé Murphy Battista et, s’opposant à la requête en sursis de la défenderesse, a préparé des modifications à l’acte de procédure visant à restreindre le groupe proposé et la portée de sa demande (pour exclure les personnes qui ont communiqué avec Murphy Battista au sujet du présent recours collectif) de sorte que la défenderesse n’aurait plus de fondement pour faire valoir sa demande de contribution et d’indemnité. Ces modifications ont abouti à l’ébauche d’une troisième déclaration modifiée [la troisième DM] qui remplacerait par M. Sweet les représentants demandeurs du groupe proposés précédemment.
[8] La présente instance est gérée par le soussigné et la juge adjointe Ring. Par ordonnance et motifs datés du 20 décembre 2021, j’ai rejeté la requête en sursis de la défenderesse et, par ordonnance datée du 20 janvier 2022, j’ai approuvé le dépôt de la troisième DM et la désignation de M. Sweet comme représentant demandeur proposé pour le groupe.
[9] Les parties ont par la suite terminé la signification et le dépôt de leurs dossiers pour la requête en autorisation, qu’elles ont plaidée oralement à Vancouver les 11 et 13 mai 2022. Les dépôts du demandeur ont abouti à un mémoire des faits et du droit en réponse, accompagné d’une ébauche de déclaration modifiée de nouveau [quatrième DM] pour laquelle une autorisation de dépôt est sollicitée par le demandeur (contestée par la défenderesse) dans le cas où les modifications qui y sont apportées seraient nécessaires pour répondre à certains des arguments de la défenderesse. Le demandeur sollicite la certification du groupe défini comme suit (la partie soulignée représentant la seule différence entre la troisième DM et la quatrième DM) :
[traduction]
toute personne dont les renseignements personnels ou financiers contenus dans son compte en ligne du Gouvernement du Canada ont été divulgués à un tiers sans autorisation à compter du 1er mars 2020, à l’exclusion des personnes exclues.
« Compte en ligne du Gouvernement du Canada » signifie :
a)compte de l’Agence du revenu du Canada;
b)Mon dossier Service Canada;
c)un autre compte en ligne du Gouvernement du Canada, auquel on accède au moyen du Service de justificatifs d’identité portant la marque du gouvernement du Canada (CléGC).
On entend par « personnes exclues » toutes les personnes qui ont communiqué avec Murphy Battista LLP, avant le 24 juin 2021, au sujet du recours collectif contre l'ARC pour atteinte à la vie privée, dont le numéro de dossier de la Cour fédérale est le T-982-20
(collectivement « groupe » ou « membres du groupe »).
[10] Le demandeur avance des causes d’action contre la défenderesse fondées sur les délits de négligence systémique, d’abus de confiance et d’intrusion dans l’intimité et invoque les dispositions de la Loi sur la responsabilité civile de l’État et le contentieux administratif, LRC 1985, c C-50 en matière de responsabilité du fait d’autrui. Il plaide que lui et les autres membres du groupe ont subi des dommages, y compris : les coûts engagés pour prévenir le vol d’identité; le vol d’identité; le risque accru de vol d’identité futur; l’atteinte à la réputation en matière de crédit; la souffrance morale et les effets comparables; les sommes retirées de leurs comptes bancaires sans leur consentement; les prêts demandés en leur nom sans leur consentement; la fraude par carte de crédit; l’incapacité d’accéder aux prestations et aux paiements auxquels ils avaient droit et les autres pertes qui en découlent; les dépenses personnelles; le temps perdu dans les communications avec l’ARC, EDSC et d’autres organismes de la Couronne pour régler les atteintes à la protection des données; et le temps perdu dans les communications préventives avec des tiers, comme les organismes de crédit, pour les informer de la possibilité que des renseignements personnels et financiers aient été compromis.
[11] La présente requête vise à obtenir une ordonnance autorisant la présente action comme recours collectif et une ordonnance en vertu de l’article 334.17 des Règles relativement à cette ordonnance. Elle comprend la certification des points communs proposés suivants :
Négligence systémique
La défenderesse était-elle tenue de faire preuve de diligence à l’égard du groupe?
Dans l’affirmative, quelle était la norme de diligence applicable?
La défenderesse a-t-elle enfreint la norme de diligence applicable?
Le manquement de la défenderesse à son obligation a-t-il causé des préjudices au groupe?
Abus de confiance
La défenderesse est-elle responsable du délit d’abus de confiance à l’égard des membres du groupe?
Intrusion dans l’intimité
A. La défenderesse est-elle responsable du délit d’intrusion dans l’intimité à l’égard des membres du groupe?
Dommages
La Cour peut-elle procéder à une évaluation globale de tout ou partie des dommages subis par les membres du groupe et, dans l’affirmative, dans quelle mesure?
La conduite de la défenderesse justifie-t-elle l’octroi de dommages-intérêts punitifs et, dans l’affirmative, dans quelle mesure?
[12] La défenderesse est d’avis que la requête en autorisation devrait être refusée, faisant valoir qu’aucune des exigences d’autorisation n’est respectée. La défenderesse a également déposé des requêtes demandant à la Cour de radier un affidavit de l’un des témoins de fait du demandeur (Elizabeth Emery) et de radier certains paragraphes du rapport de l’un des experts du demandeur (Douglas Allen) ou, subsidiairement, d’accorder peu de poids à de tels éléments de preuve. Ces requêtes ont été présentées au début de l’audition de la requête en autorisation et sont traitées dans les présents motifs.
III. Questions en litige
[13] D’après les observations écrites et orales des parties, les questions que la Cour doit trancher sont les suivantes :
La Cour devrait-elle radier certains paragraphes du rapport d’expert de M. Allen?
La Cour devrait-elle radier l’affidavit d’Elizabeth Emery?
Le demandeur a-t-il satisfait aux critères de l’article 334.16 des Règles, de sorte que la présente instance devrait être autorisée?
[14] Je remarque que le mémoire des faits et du droit du demandeur soulève des questions supplémentaires, à savoir si le cabinet Rice Harbut devrait être nommé avocat du groupe et si la défenderesse devrait être tenue de divulguer à Rice Harbut et au fournisseur d’avis, lorsqu’elle les connaît, les noms, les adresses postales et les adresses électroniques de tous les membres du groupe. Cependant, la nomination du cabinet Rice Harbut a déjà été confirmée dans mon ordonnance datée du 20 janvier 2022, et, à l’audition de la présente requête, l’avocat du demandeur a indiqué qu’il ne présentait pas d’observations particulières sur la question de la divulgation à ce stade. L’avocat a proposé que, si l’instance est autorisée, cette question puisse être examinée par la suite dans le cadre du processus de gestion de l’instance. Le présent jugement et les motifs ne traitent donc pas de cette question.
IV. Analyse
A. Principes généraux
[15] Avant de passer à l’analyse des questions en litige, il est utile d’énoncer certains principes généraux qui s’appliquent à l’autorisation d’une instance comme recours collectif. Si je comprends bien, aucun de ces principes n’est contesté entre les parties. La présente requête est régie principalement par les paragraphes 334.16(1) et (2) des Règles, qui sont ainsi libellés :
Autorisation
Certification
Conditions
Conditions
334.16 (1) Sous réserve du paragraphe (3), le juge autorise une instance comme recours collectif si les conditions suivantes sont réunies :
334.16 (1) Subject to subsection (3), a judge shall, by order, certify a proceeding as a class proceeding if
a) les actes de procédure révèlent une cause d’action valable;
(a) the pleadings disclose a reasonable cause of action;
b) il existe un groupe identifiable formé d’au moins deux personnes;
(b) there is an identifiable class of two or more persons;
c) les réclamations des membres du groupe soulèvent des points de droit ou de fait communs, que ceux-ci prédominent ou non sur ceux qui ne concernent qu’un membre;
(c) the claims of the class members raise common questions of law or fact, whether or not those common questions predominate over questions affecting only individual members;
d) le recours collectif est le meilleur moyen de régler, de façon juste et efficace, les points de droit ou de fait communs;
(d) a class proceeding is the preferable procedure for the just and efficient resolution of the common questions of law or fact; and
e) il existe un représentant demandeur qui:
(e) there is a representative plaintiff or applicant who
(i) représenterait de façon équitable et adéquate les intérêts du groupe,
(i) would fairly and adequately represent the interests of the class,
(ii) a élaboré un plan qui propose une méthode efficace pour poursuivre l’instance au nom du groupe et tenir les membres du groupe informés de son déroulement,
(ii) has prepared a plan for the proceeding that sets out a workable method of advancing the proceeding on behalf of the class and of notifying class members as to how the proceeding is progressing,
(iii) n’a pas de conflit d’intérêts avec d’autres membres du groupe en ce qui concerne les points de droit ou de fait communs,
(iii) does not have, on the common questions of law or fact, an interest that is in conflict with the interests of other class members, and
(iv) communique un sommaire des conventions relatives aux honoraires et débours qui sont intervenues entre lui et l’avocat inscrit au dossier.
(iv) provides a summary of any agreements respecting fees and disbursements between the representative plaintiff or applicant and the solicitor of record.
Facteurs pris en compte
Matters to be considered
(2) Pour décider si le recours collectif est le meilleur moyen de régler les points de droit ou de fait communs de façon juste et efficace, tous les facteurs pertinents sont pris en compte, notamment les suivants :
(2) All relevant matters shall be considered in a determination of whether a class proceeding is the preferable procedure for the just and efficient resolution of the common questions of law or fact, including whether
a) la prédominance des points de droit ou de fait communs sur ceux qui ne concernent que certains membres;
(a) the questions of law or fact common to the class members predominate over any questions affecting only individual members;
b) la proportion de membres du groupe qui ont un intérêt légitime à poursuivre des instances séparées;
(b) a significant number of the members of the class have a valid interest in individually controlling the prosecution of separate proceedings;
c) le fait que le recours collectif porte ou non sur des réclamations qui ont fait ou qui font l’objet d’autres instances;
(c) the class proceeding would involve claims that are or have been the subject of any other proceeding;
d) l’aspect pratique ou l’efficacité moindres des autres moyens de régler les réclamations;
(d) other means of resolving the claims are less practical or less efficient; and
e) les difficultés accrues engendrées par la gestion du recours collectif par rapport à celles associées à la gestion d’autres mesures de redressement.
(e) the administration of the class proceeding would create greater difficulties than those likely to be experienced if relief were sought by other means.
[16] En guise d’énoncé général concernant les objectifs des dispositions législatives régissant les recours collectifs, la juge en chef McLachlin a fourni, dans l’arrêt Hollick c. Toronto (Ville), 2001 CSC 68, au paragraphe 15, l’explication suivante :
La Loi traduit la reconnaissance croissante des avantages importants qu’offre le recours collectif comme instrument de procédure. J’explique en détail dans Western Canadian Shopping Centres (par. 27-29) que le recours collectif a trois avantages majeurs sur les poursuites individuelles multiples. Premièrement, par le regroupement d’actions individuelles semblables, le recours collectif permet de faire des économies de ressources judiciaires en évitant la duplication inutile de l’appréciation des faits et de l’analyse du droit. Deuxièmement, en répartissant les frais fixes de justice entre les nombreux membres du groupe, le recours collectif assure un meilleur accès à la justice en rendant économiques des poursuites que les membres du groupe auraient jugées trop coûteuses pour les intenter individuellement. Troisièmement, le recours collectif sert l’efficacité et la justice en faisant en sorte que les malfaisants actuels ou éventuels prennent pleinement conscience du préjudice qu’ils infligent ou qu’ils pourraient infliger au public et modifient leur comportement en conséquence. […]
[17] Mis à part la première exigence du paragraphe 334.16(1) des Règles, à savoir que les actes de procédure doivent révéler une cause d’action valable, dont le critère sera expliqué plus loin dans les présents motifs, le seuil pour satisfaire aux exigences d’autorisation est l’établissement d’un « certain fondement factuel » pour étayer l’ordonnance d’autorisation. Il est clairement établi en droit que la norme relative à l’existence d’un « certain fondement factuel » n’exige pas que la partie qui cherche à obtenir l’autorisation établisse selon la prépondérance des probabilités que les conditions relatives à l’autorisation sont respectées. En effet, cette norme n’exige pas que le tribunal se prononce sur les éléments de fait et les éléments de preuve contradictoires à l’étape de l’autorisation. Elle reflète plutôt le fait que, à l’étape de l’autorisation, la Cour n’est pas en mesure de statuer sur les éléments contradictoires de la preuve ni de déterminer sa valeur probante à l’issue d’une analyse nuancée (voir Pro-Sys Consultants Ltd c. Microsoft Corporation, 2013 CSC 57 [Pro-Sys] aux para 101 et 102).
B. La Cour devrait-elle radier certains paragraphes du rapport d’expert de M. Allen?
[18] Le dossier de la requête en autorisation du demandeur comprend un rapport, daté du 11 décembre 2020, de M. Douglas Allen, économiste chez Delta Economic Group Inc. Comme il est indiqué dans son rapport, M. Allen a reçu l’instruction de répondre à deux questions :
Quelle est, selon un économiste, l’ampleur des coûts associés au vol d’identité?
Quelles sont les méthodologies permettant d’estimer le coût moyen de ce vol d’identité en particulier?
[19] Le demandeur s’appuie sur le témoignage de M. Allen en tant qu’élément pertinent relativement au point commun proposé suivant qu’il cherche à faire certifier :
La Cour peut-elle procéder à une évaluation globale de tout ou partie des dommages subis par les membres du groupe et, dans l’affirmative, dans quelle mesure?
[20] En réponse au rapport de M. Allen, le dossier de requête de la défenderesse comprend un rapport, daté du 13 juillet 2021, de Chris Polson et Jake Dwhytie de PricewaterhouseCoopers LLP [le rapport de PWC]. Le demandeur a à son tour signifié en réponse un rapport émanant de M. Allen, daté du 22 juillet 2021. La défenderesse a par la suite contre-interrogé M. Allen sur ses deux rapports.
[21] La requête de la défenderesse a trait au premier rapport de M. Allen [le rapport Allen] et vise à obtenir ce qui suit :
la radiation de certains paragraphes au motif qu’ils contreviennent à une interdiction établie dans la jurisprudence de présenter des éléments de preuve quantifiant les dommages-intérêts, cette interdiction étant applicable à l’étape de l’autorisation d’une instance;
la radiation de certains autres paragraphes au motif qu’ils contreviennent à une interdiction établie dans la jurisprudence d’utiliser un échantillonnage au hasard de membres réels du groupe pour calculer les dommages-intérêts, cette interdiction étant applicable à l’étape de l’autorisation d’une instance.
[22] Invoquant les critères prescrits par l’arrêt R c. Mohan, [1994] 2 RCS 9, 1994 CanLII 80 (CSC) [Mohan] pour l’admissibilité de la preuve d’expert, la défenderesse soutient que ces deux ensembles de paragraphes du rapport Allen sont inadmissibles, parce qu’ils sont à la fois non pertinents et inutiles pour aider la Cour à trancher la requête en autorisation.
[23] Premièrement, la défenderesse conteste les paragraphes 12a, 14a, 21a (dernière phrase), 26 à 28, 31 et 38 du rapport Allen. Ces paragraphes ont trait à la première des deux méthodologies proposées dans le rapport Allen pour estimer le coût moyen du vol d’identité qui fait l’objet de la présente action. Cette méthodologie consiste à utiliser l’information accessible au public provenant d’un sondage par échantillonnage au hasard sur le vol d’identité. M. Allen explique comment cette information pourrait être utilisée dans cette méthodologie de quantification, y compris pour arriver à ce qu’il appelle une estimation de base ou seuil du coût moyen par personne.
[24] La défenderesse reconnaît que la Cour peut déterminer à l’étape de l’autorisation si les dommages-intérêts globaux peuvent être considérés comme un point commun, mais elle souligne que la quantification des dommages-intérêts n’est pas une question à examiner à cette étape. La défenderesse s’appuie, entre autres, sur l’arrêt Pro-Sys, aux paragraphes 113 à 115, où il est souligné que, lors d’une procédure d’autorisation, un tribunal peut se pencher sur la question de savoir si la perte pour les membres du groupe peut être circonscrite à l’échelle du groupe et que ce processus peut nécessiter le recours à une preuve d’expert. Cependant, la Cour suprême a expliqué qu’il n’est pas nécessaire, à l’étape de l’autorisation, que la méthodologie établisse la perte réelle pour le groupe, seulement qu’il existe une méthodologie permettant de le faire.
[25] Dans ce contexte jurisprudentiel, je suis d’avis que la première série de paragraphes contestés du rapport Allen n’est pas problématique. Le demandeur présente cette preuve non pas dans le but de quantifier ses dommages-intérêts ou ceux des membres du groupe proposé, mais plutôt pour étayer sa position selon laquelle il existe une méthodologie permettant de quantifier les dommages-intérêts des membres du groupe sur une base globale. Il s’agit d’un objectif expressément envisagé par l’arrêt Pro-Sys comme étant utile à l’étape de l’autorisation d’une instance. Comme l’a expliqué la Cour d’appel de l’Ontario dans l’arrêt Fulawka v Bank of Nova Scotia, 2012 ONCA 443 [Fulawka], au paragraphe 81, (cité par la Cour fédérale dans McCrea c. Canada (Procureur général), 2015 CF 592 [McCrea] au para 351), le demandeur doit démontrer, par des éléments de preuve, qu’il existe une démarche utilisable pour déterminer les questions de causalité et de dommages, le cas échéant, à l’échelle du groupe.
[26] Ensuite, la défenderesse soutient que les paragraphes 14b, 32 à 36 et 39 du rapport Allen sont inadmissibles pour violation d’une interdiction, à l’étape de l’autorisation, d’utiliser un échantillonnage aléatoire de membres réels du groupe pour calculer les dommages-intérêts. Comme il a été mentionné précédemment, M. Allen propose deux méthodologies de calcul des dommages-intérêts. La deuxième méthodologie consiste à effectuer un sondage par échantillonnage au hasard auprès de membres du groupe. La défenderesse soutient qu’une telle méthodologie est interdite par la loi, parce qu’elle exige une preuve par des membres individuels du groupe.
[27] Pour étayer cette position, la défenderesse invoque la décision de la Cour d’appel de l’Ontario dans l’arrêt Fulawka, au paragraphe 137, qui a rejeté la méthodologie par échantillonnage au hasard d’un expert parce qu’elle exigeait de façon inacceptable une preuve de chaque membre du groupe pour calculer le montant global des dommages-intérêts. La Cour a conclu que cette méthodologie allait à l’encontre de l’exigence énoncée à l’alinéa 24(1)c) de la Loi de 1992 sur les recours collectifs en Ontario, LO 1992, c 6 [la Loi de l’Ontario], qui autorise un juge, en présence de points communs, à évaluer les dommages-intérêts sur une base globale lorsque le montant total de la responsabilité du défendeur peut raisonnablement être établi sans que des membres du groupe aient à en faire la preuve individuellement.
[28] En réponse, le demandeur mentionne d’autres décisions de tribunaux de l’Ontario et de la Colombie-Britannique qui, soutient-il, étayent sa position selon laquelle l’arrêt Fulawka est une aberration jurisprudentielle à l’égard du point sur lequel la défenderesse s’appuie. Parmi ces décisions, on compte une décision récente de la Cour supérieure de justice de l’Ontario dans l’affaire Fresco c. Banque Canadienne Impériale de Commerce, 2020 ONSC 4288, aux paragraphes 20 à 22, dans laquelle le juge Belobaba a décrit la décision rendue sur ce point dans l’arrêt Fulawka comme étant une aberration, incompatible avec la jurisprudence de la Cour d’appel de l’Ontario et le libellé de la Loi de l’Ontario. Le juge Belobaba a invité la Cour d’appel à revenir sur ce point.
[29] Toutefois, dans l’appel de la décision du juge Belobaba, la Cour d’appel de l’Ontario a refusé cette invitation, n’affirmant ni n’excluant l’arrêt Fulawka (voir Fresco v Canadian Imperial Bank of Commerce, 2022 ONCA 115 aux para 89 à 90). La Cour a conclu que toute décision sur le point litigieux devra attendre la rédaction du rapport de dommages-intérêts proposé par le demandeur; c’est alors que l’on saura si l’échantillonnage statistique servira à combler les lacunes en matière de preuve.
[30] Bien que la jurisprudence sur laquelle le demandeur s’appuie puisse soutenir que le droit de l’Ontario sur ce point est quelque peu incertain, il demeure que l’arrêt Fulawka représente la plus récente décision de la Cour d’appel de l’Ontario sur le droit. Toutefois, je conclus que l’argument du demandeur selon lequel l’arrêt Fulawka est fondé sur une disposition de la Loi sur l’Ontario qui ne figure pas dans les Règles de la Cour fédérale qui s’appliquent à la présente instance est convaincant. La défenderesse reconnaît que les Règles ne contiennent pas de disposition semblable à l’alinéa 24(1)c), mais soutient que, dans la décision McCrea, au paragraphe 351, la Cour fédérale a examiné et adopté explicitement les principes d’autorisation énoncés dans l’arrêt Fulawka.
[31] À mon avis, la décision McCrea n’aide pas la défenderesse, qui s’appuie sur le résumé de la juge Kane aux paragraphes 350 à 352 d’une liste de principes énoncés au paragraphe 81 de l’arrêt Fulawka concernant l’établissement d’un point commun. La décision McCrea ne fait pas référence à l’analyse figurant au paragraphe 137 de l’arrêt Fulawka, fondée sur l’alinéa 24(1)c) de la Loi de l’Ontario, sur laquelle repose l’argument de la défenderesse, et je ne l’interprète pas nécessairement comme un appui de cette analyse.
[32] Le demandeur fait remarquer que l’article 348.28 des Règles traite du pouvoir de la Cour fédérale d’effectuer des évaluations globales dans des recours collectifs.
334.28 (1) Le juge peut rendre toute ordonnance relativement à l’évaluation d’une réparation pécuniaire, y compris une évaluation globale, qui est due au groupe ou au sous-groupe.
334.28 (1) A judge may make any order in respect of the assessment of monetary relief, including aggregate assessments, that is due to the class or subclass.
…
…
(3) Pour l’application de la présente règle, le juge peut ordonner le recours à des modes de preuve spéciaux.
(3) For the purposes of this rule, a judge may order any special modes of proof.
[33] Je souscris à l’observation du demandeur selon laquelle ces dispositions ne comprennent pas la restriction énoncée à l’alinéa 24(1)c) de la Loi de l’Ontario. En effet, le paragraphe 334.28(3) des Règles exprime en termes généraux le pouvoir de la Cour d’ordonner des modes de preuve spéciaux relativement à une évaluation globale.
[34] Le demandeur fait également remarquer que, dans la décision Cuzzetto c. Business in Motion International Corporation, 2014 CF 17 [Cuzzetto], aux paragraphes 102 à 103, le juge Rennie (alors juge à la Cour fédérale) a cité l’article 334.28 des Règles et a déclaré qu’il est possible d’octroyer des dommages‑intérêts globaux même si l’identification des membres du groupe admissibles à en recevoir était peu pratique et nécessiterait une analyse au cas par cas. Cette déclaration semble incompatible avec le principe énoncé dans l’arrêt Fulawka sur lequel la défenderesse s’appuie. De plus, le juge Rennie a expliqué dans la décision Cuzzetto qu’une certaine orientation quant au montant adéquat d’une indemnité globale pourrait être tirée d’une analyse comprenant des données fournies par les membres du groupe en réponse à un sondage mené par un avocat (aux para 99, 100 et 106).
[35] La défenderesse fait également valoir que l’interdiction de procéder par échantillonnage au hasard exposée dans l’arrêt Fulawka devrait s’appliquer au présent recours collectif envisagé parce qu’il n’y a pas de points communs entre les membres du groupe proposé relativement aux dommages-intérêts auxquels ils pourraient avoir droit à la suite des atteintes à la protection des données. La défenderesse affirme que, par conséquent, une méthodologie utilisant un échantillonnage au hasard pour déterminer les pertes réelles des membres du groupe n’aiderait pas la Cour à calculer avec exactitude le montant total des dommages-intérêts.
[36] À mon avis, cet argument n’a rien à voir avec l’admissibilité du témoignage de M. Allen. Il est loisible à la défenderesse de faire valoir que, à l’égard de la requête principale en autorisation, le critère de détermination des points communs, y compris l’application de ce critère à la question des dommages-intérêts globaux proposés, en particulier, n’est pas respecté. Cependant, je ne vois pas en quoi cet argument corrobore une conclusion selon laquelle les paragraphes contestés du rapport Allen sont irrecevables en vertu d’une interdiction qui n’est pas prévue dans les Règles.
[37] En ce qui concerne les deux séries de paragraphes contestés, je conclus que la preuve contenue dans le rapport Allen est utile à la Cour pour déterminer s’il faut autoriser le point commun proposé concernant les dommages-intérêts globaux. J’accepte également les observations du demandeur selon lesquelles les modèles économiques d’évaluation du coût du vol d’identité dépassent la compréhension ordinaire d’un tribunal. Par conséquent, j’estime que la preuve contestée satisfait aux critères de pertinence et de nécessité de l’arrêt Mohan.
[38] La défenderesse fait remarquer que M Allen a reconnu en contre-interrogatoire que son rapport est fondé sur certaines hypothèses, notamment que toutes les pertes subies par les membres du groupe proposé découlaient des atteintes à la protection des données en cause, que le préjudice subi était courant dans l’ensemble du groupe, que la Cour a déjà conclu que la défenderesse avait une obligation commune envers le groupe et que la Cour a tranché en faveur du demandeur en ce qui concerne la causalité et la norme de diligence applicable. La défenderesse soutient que de telles hypothèses sont préjudiciables, parce qu’elles dépendent d’une conclusion de responsabilité qui n’a pas encore été tirée. La défenderesse soutient également qu’il est préjudiciable que le rapport Allen présente un chiffre de quantification.
[39] J’estime que ces arguments ne sont pas fondés. Il n’est pas rare qu’un expert formule des hypothèses au sujet de la résolution de questions factuelles ou juridiques sur lesquelles il ne se prononce pas personnellement. Évidemment, si les hypothèses s’avèrent inexactes, cela peut miner la valeur de l’opinion à l’égard de la question sur laquelle l’expert se prononce, voire éliminer cette question. Cependant, je ne souscris pas à la position de la défenderesse selon laquelle le caractère favorable, pour une partie, des hypothèses qui sous-tendent l’opinion vient nuire à l’autre partie et rend donc l’opinion irrecevable. La Cour est capable de reconnaître les hypothèses pour ce qu’elles sont.
[40] De même, le fait que le rapport Allen arrive à un chiffre de quantification de base ou seuil en démontrant l’une des méthodologies proposées n’empêche pas la Cour d’examiner la preuve méthodologique séparément de son résultat possible, pour les besoins de la requête en autorisation.
[41] Je conclus que les paragraphes contestés du rapport Allen sont admissibles en ce qui concerne la requête en autorisation. La défenderesse s’appuie également sur la preuve contenue dans le rapport de PWC pour corroborer un argument selon lequel, si les paragraphes contestés sont admis, le rapport Allen devrait avoir peu de poids. Je reviendrai sur cet argument plus loin dans les présents motifs, lorsque j’analyserai la question de savoir si le demandeur a satisfait aux critères de l’article 334.16 des Règles, faisant en sorte que la présente instance devrait être autorisée.
C. La Cour devrait-elle radier l’affidavit d’Elizabeth Emery? [42] La défenderesse cherche à faire radier le deuxième affidavit d’Elizabeth Emery, souscrit le 23 juillet 2021 [le deuxième affidavit Emery], contenu dans le dossier en réponse du demandeur, au motif qu’il n’identifie pas la source des renseignements et des croyances de l’auteure de l’affidavit, ne s’applique pas aux critères d’autorisation, contient un témoignage d’opinion qui n’est pas fiable, et constitue une réponse inappropriée.
[43] Pour mettre en contexte le deuxième affidavit Emery, il est utile d’expliquer brièvement le dossier de preuve présenté à la Cour dans le cadre de la requête en autorisation. Dans son dossier de requête initial, le demandeur a déposé des affidavits émanant de membres du groupe proposé (ou de personnes qui auraient été membres du groupe proposé avant la modification de la définition proposée expliquée précédemment), un premier affidavit de Mme Emery. (alors stagiaire et maintenant avocate chez Murphy Battista, le cabinet d’avocats représentant les demandeurs précédents dans la présente affaire), et deux rapports d’experts (y compris le rapport Allen mentionné précédemment dans les présents motifs). La réponse de la défenderesse comprend des affidavits émanant de divers fonctionnaires et des rapports d’experts de PricewaterhouseCoopers LLP (y compris le rapport de PWC mentionné précédemment dans les présents motifs). La contre-preuve du demandeur contient des affidavits supplémentaires, y compris le deuxième affidavit Emery.
[44] Le deuxième affidavit Emery contient en annexe divers articles de journaux faisant état des temps d’attente sur la ligne d’assistance de l’ARC, de la suspension préventive de comptes du service Mon dossier par l’ARC en février et en mars 2021, et de l’incidence qu’a eu la fraude liée à la PCU sur l’impôt sur le revenu des contribuables. Mme Emery joint également un communiqué indiquant que l’ombudsman des contribuables effectuera un examen des communications que l’ARC a fournies aux contribuables lorsqu’elle a bloqué l’accès des utilisateurs à leurs comptes du service de Mon dossier en février 2021, ainsi qu’une déclaration de l’ARC concernant sa décision de bloquer l’accès des utilisateurs à Mon dossier pour empêcher tout accès non autorisé.
[45] Mme Emery déclare que son affidavit est souscrit en réplique au dossier en réponse de la défenderesse et, plus précisément, au rapport de PWC (qui, comme il a été expliqué précédemment, répond à l’opinion contenue dans le rapport Allen sur les méthodologies de quantification des dommages-intérêts) et aux affidavits de deux fonctionnaires, Brian Rae et Mahmoud Gad.
[46] Monsieur Rae est directeur, Division des opérations numériques, à la Direction des services numériques, Direction générale de cotisation, de prestation et de service de l’ARC. Son affidavit, souscrit le 8 juin 2021 [l’affidavit Rae], explique les comptes du service Mon dossier de l’ARC; les différentes façons de s’inscrire à Mon dossier et d’ouvrir une session; les liens entre l’ARC et EDSC; les mesures de sécurité du service Mon dossier pendant les atteintes à la sécurité des données de l’été 2020; la désactivation par l’ARC de l’accès en ligne et l’envoi de lettres d’avis aux personnes touchées; les délais d’envoi des lettres d’avis et des lettres de suivi; les lettres de vérification de la sécurité de l’ARC; la désactivation de l’accès en ligne à au service Mon dossier en février 2021; et la révocation des justificatifs d’identité individuels en mars 2021.
[47] Monsieur Gad est conseiller technique principal à la Direction générale de l’informatique de l’ARC. Dans son affidavit du 30 juin 2021 [l’affidavit Gad], il traite des sujets suivants : la sécurité multiniveau utilisée par l’ARC pour la protection de ses réseaux, de ses systèmes et de son portail contre l’infiltration par des personnes hostiles; les méthodes d’ouverture de session pour les services sur le portail de l’ARC; les mesures prises par l’ARC en réponse aux atteintes à la sécurité des données (également décrites comme des incidents de cybersécurité); les détails concernant l’attaque par bourrage de justificatifs (expliquée plus loin dans les présents motifs comme le type d’incidents de cybersécurité en cause dans la présente affaire); l’incidence des incidents de cybersécurité; l’analyse de la sécurité informatique à l’ARC pour déterminer si les comptes des déposants ont été touchés par les incidents de cybersécurité; et le paiement de la PCU aux personnes qui y ont droit, mais qui ne l’ont pas reçu, à la suite des actions commises par des personnes mal intentionnées. (Je remarque que, dans leur témoignage et leurs observations, les parties utilisent les termes « pirate », « personne mal intentionnée » et « auteur de menaces » de façon relativement interchangeable pour désigner la ou les personnes qui ont commis les atteintes à la protection des données en cause.)
[48] En contestant l’admissibilité du deuxième affidavit Emery, la défenderesse soutient d’abord qu’il s’agit entièrement d’une preuve par ouï-dire qui ne relève pas de la connaissance personnelle de Mme Emery, et que cet affidavit est donc inadmissible parce qu’il contrevient aux exigences du paragraphe 81(1) des Règles, du fait qu’il n’identifie pas la source d’information ni ce que croit la déposante. Mme Emery déclare dans son affidavit qu’elle a une connaissance personnelle des faits et des éléments qui y sont présentés. Elle affirme également que, lorsque les faits n’étaient pas à sa connaissance, elle a déclaré la source de l’information et croit que cette information est véridique. Cependant, la défenderesse soutient que ces déclarations passe-partout ne satisfont pas au paragraphe 81(1) des Règles, qui exige une explication du fondement de la croyance d’un déposant qui soit suffisante pour en démontrer la fiabilité (voir, p. ex. Kish v. Facebook Canada Ltd, 2021 SKQB 198, au para 17; Williams v. Canon Canada Inc, 2011 ONSC 6571 au para 102; Thorpe v. Honda Canada, Inc, 2010 SKQB 39 au para 27).
[49] L’avocat du demandeur admet que les déclarations passe-partout du deuxième affidavit Emery sont inélégantes, mais soutient que cela n’a pas d’incidence sur l’admissibilité de la preuve, parce qu’elle n’est pas invoquée à des fins de ouï-dire, c’est-à-dire pour établir la véracité de son contenu. Par conséquent, le paragraphe 81(1) des Règles ne s’applique pas. Le demandeur invoque une jurispruden