Sirus Canada Inc. c. CMRRA/SODRAC Inc.

Sirus Canada Inc. c. CMRRA/SODRAC Inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2010-12-16
Référence neutre
2010 CAF 348
Numéro de dossier
A-209-09
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Cour d’appel fédérale
CANADA
Federal Court of Appeal
Date : 20101216
Dossiers : A‑209‑09
A‑210‑09
Référence : 2010 CAF 348
CORAM : LA JUGE SHARLOW
LA JUGE DAWSON
LE JUGE STRATAS
Dossier : A‑209‑09
ENTRE :
SIRIUS CANADA INC.
demanderesse
et
CMRRA/SODRAC INC., SOCIÉTÉ CANADIENNE DES AUTEURS, COMPOSITEURS ET ÉDITEURS DE MUSIQUE, CANADIAN SATELLITE RADIO INC. et LA SOCIÉTÉ CANADIENNE DE GESTION DES DROITS VOISINS
défenderesses
Dossier : A‑210‑09
ENTRE :
CMRRA/SODRAC INC. (CSI)
demanderesse
et
SOCIÉTÉ CANADIENNE DES AUTEURS, COMPOSITEURS ET ÉDITEURS DE MUSIQUE (SOCAN), LA SOCIÉTÉ CANADIENNE DE GESTION DES DROITS VOISINS (SCGDV), SIRIUS CANADA INC. et CANADIAN SATELLITE RADIO INC.
défenderesses
Audience tenue à Ottawa (Ontario), les 7 et 8 septembre 2010
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 16 décembre 2010
MOTIFS DU JUGEMENT : LA JUGE SHARLOW
Y ONT SOUSCRIT : LA JUGE DAWSON
LE JUGE STRATAS
Cour d’appel fédérale
CANADA
Federal Court of Appeal
Date : 20101216
Dossiers : A‑209‑09
A‑210‑09
Référence : 2010 CAF 348
CORAM : LA JUGE SHARLOW
LA JUGE DAWSON
LE JUGE STRATAS
Dossier : A‑209‑09
ENTRE :
SIRIUS CANADA INC.
demanderesse
et
CMRRA/SODRAC INC., SOCIÉTÉ CANADIENNE DES AUTEURS, COMPOSITEURS ET ÉDITEURS DE MUSIQUE, CANADIAN SATELLITE RADIO INC. et LA SOCIÉTÉ CANADIENNE DE GESTION DES DROITS VOISINS
défenderesses
Dossier : A‑210‑09
ENTRE :
CMRRA/SODRAC INC. (CSI)
demanderesse
et
SOCIÉTÉ CANADIENNE DES AUTEURS, COMPOSITEURS ET ÉDITEURS DE MUSIQUE (SOCAN), LA SOCIÉTÉ CANADIENNE DE GESTION DES DROITS VOISINS (SCGDV), SIRIUS CANADA INC. et CANADIAN SATELLITE RADIO INC.
défenderesses
MOTIFS DU JUGEMENT
LA JUGE SHARLOW
[1] La Cour doit statuer sur deux demandes de contrôle judiciaire d’une décision de la Commission du droit d’auteur du Canada rendue le 8 avril 2009 (corrigée le 6 mai 2009). Dans cette décision, répertoriée sous l’intitulé Gestion collective du droit d’exécution et de communication (Re), [2009] D.C.D.A. no 4, la Commission a homologué, en vertu de l’article 70.15 de la Loi sur le droit d’auteur, L.R.C. 1985, ch. C‑42, certains tarifs de redevances payables par Sirius Canada Inc. (Sirius) et Canadian Satellite Radio Inc. (XM Canada) relativement à leurs services de radio par satellite.
[2] Les tarifs homologués doivent être versés pour l’utilisation des répertoires de trois sociétés de gestion : la Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique (SOCAN) pour la communication d’œuvres musicales ou dramatico‑musicales (2005‑2009); la Société canadienne de gestion des droits voisins (SCGDV) pour la communication d’enregistrements sonores publiés constitués d’œuvres musicales et de prestations de ces œuvres (2007‑2010); CMRRA/SODRAC Inc. (CSI) pour la reproduction d’œuvres musicales (2006‑2009).
[3] Le droit de la SOCAN et la SCGDV de percevoir des redevances de communication de Sirius et de XM Canada n’a pas été contesté devant la Commission, la seule question en litige portant sur le montant des redevances. Il n’a pas non plus été contesté que la société CSI a droit de recevoir certaines redevances de reproduction, mais l’étendue de ce droit est en litige. Les demandes en l’espèce, introduites respectivement par Sirius (A‑209‑09) et CSI (A‑210‑09), attaquent la décision de la Commission sur une série de questions juridiques afférentes au droit de CSI de recevoir des redevances. Les deux demandes ont été instruites ensemble. Les présents motifs visent à la fois l’une et l’autre.
Les faits
[4] Les faits particuliers à chacune des questions soulevées en l’espèce sont exposés parallèlement à l’analyse de chaque question. Le contexte général dans lequel s’inscrivent les services de radio par satellite offerts par Sirius et XM Canada au cours des années en cause dans les présentes demandes est décrit aux paragraphes 8 à 26 de la décision de la Commission. L’exactitude de cette description, reproduite ci‑dessous (les renvois étant omis), n’est pas contestée :
[8] L’industrie des services de radio par satellite a pris naissance aux États‑Unis. XM Satellite Radio (XM) a commencé ses opérations le 25 septembre 2001 et Sirius Satellite Radio (Sirius U.S.), le 1er juillet 2002. Ces entreprises ont été les premières et demeurent les plus importantes du monde dans ce domaine.
[8] The satellite radio services industry originated in the United States. XM Satellite Radio (XM) launched its operation on September 25, 2001 and Sirius Satellite Radio (Sirius U.S.) launched its operation on July 1, 2002. They were the first and remain the largest operators in the world.
[9] XM utilise deux satellites géostationnaires de grande puissance dont l’orbite autour de la terre est en phase et qui procurent une couverture englobant toute la partie continentale des États‑Unis et le sud du Canada.
[9] XM uses two high‑powered geostationary satellites that rotate in synchronization with the earth and provide blanket coverage of the entire U.S. mainland and southern Canada.
[10] Sirius utilise trois satellites qui circulent autour de la terre selon une orbite elliptique. Ces satellites sont appelés géosynchrones et sont placés en orbite au‑dessus de l’équateur durant 16 heures par jour et sous celui‑ci, pour les autres 8 heures, permettant ainsi au satellite d’entrer en état de veille et de conserver de l’énergie.
[10] Sirius uses three satellites that move around the earth in an elliptical orbit. These satellites are called geosynchronous and orbit above the equator for 16 hours a day and below the equator for 8 hours permitting the satellite to sleep and conserve energy.
[11] Le signal multiplex transmis par satellite aux récepteurs mobiles est codé de telle sorte que seuls les récepteurs munis d’une clé de déchiffrement permettant de débrouiller le signal peuvent le recevoir et le jouer.
[11] The multiplex signal sent by satellite to the mobile receivers is encrypted so that only those receivers equipped with a decryption key which permits the unscrambling of the signal can receive and play the signal.
[12] L’expansion des services américains chez nous a été rendue possible par la formation de coentreprises exclusives avec des sociétés canadiennes. Le 16 juin 2005, le Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes (CRTC) a délivré à [XM Canada] et Sirius des licences de radiodiffusion pour offrir des services de radio par satellite partout au Canada. [XM Canada] a commencé ses opérations le 22 novembre 2005 et Sirius, le 1er décembre 2005.
[12] The American services were able to expand into Canada by forming exclusive partnerships with Canadian corporations. On June 16, 2005, the Canadian Radio‑television and Telecommunications Commission (CRTC) issued broadcasting licences to [XM Canada] and Sirius to offer satellite radio services across Canada. [XM Canada] launched its operation on November 22, 2005 and Sirius on December 1, 2005.
[13] À la fin de 2004, XM déclarait plus de 3,2 millions d’abonnés, et Sirius U.S. avait atteint le plateau du million d’abonnés. Lors de l’audience, Sirius et [XM Canada] avaient respectivement 200 000 et 120 000 abonnés. À l’été 2008, ces chiffres avaient augmenté à 750 000 et 440 000. Les services de radio satellitaire ont connu une pénétration rapide du marché. Il aura fallu 3,6 années à Sirius U.S. pour placer 5 000 000 d’unités entre les mains de clients américains, alors que le DVD a atteint le même nombre en 2,5 années, le lecteur MP3 en 4,8 années, le téléphone cellulaire en 10 années et la télévision par satellite en 10,6 années.
[13] At the end of 2004, XM reported over 3.2 million subscribers, and Sirius U.S. had reached the one million subscriber level. At the time of the hearing, Sirius and [XM Canada] had 200,000 and 120,000 subscribers respectively. By the summer of 2008, those numbers had increased to 750,000 and 440,000. Satellite radio services quickly penetrated the market. It took Sirius U.S. 3.6 years to have 5,000,000 units in the hands of American customers, while DVDs took 2.5 years to reach the same amount, MP3 players 4.8 years, cellular phones 10 years and satellite television 10.6 years.
[14] Pour les besoins de l’espèce, l’infrastructure et l’exploitation des deux services américains, sur lesquels les services canadiens reposent, sont assez semblables. De façon à fournir un service radio ininterrompu, les services américains augmentent leur signal satellitaire en utilisant un réseau d’émetteurs terrestres. La technique qui, dit‑on, crée de la « diversité d’espace » évite les interruptions de signal. Avec cette infrastructure mixte, les services sont en mesure de livrer toute leur programmation à tous leurs abonnés, peu importe où ils se trouvent en Amérique du Nord lors de la réception.
[14] For our purposes, the infrastructure and operations of the two American services, on which the Canadian services rely, are fairly similar. In order to provide an uninterrupted radio broadcast service, the U.S. satellite services augment their satellite signal through the use of a network of ground transmitters. This technique, which is said to create “space diversity”, prevents signal dropouts. With this combined infrastructure, the satellite services are able to deliver all of their programming to all subscribers, regardless of their location in North America at the time of reception.
[15] Sur le plan du contenu de la programmation, même si chaque service a conçu ses propres micro‑créneaux de programmation, les deux offrent un vaste choix de canaux de musique sans message publicitaire dans un large éventail de genres, de même que des canaux d’actualités, d’émissions pour enfants, de sports, de comédie, d’infovariété et de circulation. De plus, l’abonnement aux services par satellite offre les innovations suivantes : affichage texte du nom des artistes, du titre des chansons, des résultats sportifs et des cotes de la bourse, une fonction de repérage avertissant l’auditeur qu’une chanson ou un artiste tourne sur un autre canal, la possibilité de faire un enregistrement temporaire ou permanent, l’arrêt‑reprise de contenu audio en direct, le service Internet de transmission sur demande de certains canaux audio par le Web ainsi que l’utilisation du récepteur comme lecteur MP3.
[15] In terms of programming content, although each satellite service has developed its own micro‑niche programming, both offer a large selection of commercial‑free music channels covering a wide range of genres as well as channels of news, children’s programs, sports, comedy, talk and traffic. Additionally, a subscription to the satellite services offers the following innovative features: text display providing artists’ name, songs’ title, scores, stock quotations, a tagging mechanism alerting listeners when a song or an artist is playing on another channel, temporary and permanent recording options, pause and replay of live radio content, Internet service delivery of some audio channels over the Web as a streaming service as well as allowing the receiver to be used as a MP3 player.
[16] La programmation des services américains est créée et livrée au moyen d’un système de gestion de contenu (SGC) situé à leur studio principal de radiodiffusion. L’objectif de ce système est de mettre en mémoire une fois et de livrer plusieurs fois.
[16] Programming of the U.S. services is created and delivered using a content management system (CMS) located at their main broadcast studio. The objective of this system is to store once and deliver many times.
[17] [XM Canada] utilise un SGC fourni par Delat Digital Media System. [XM Canada] produit et livre 12 canaux en provenance du Canada de studios situés à Toronto et à Montréal. Les directeurs musicaux à ces deux sites sélectionnent les pièces qui sont par la suite injectées dans le système par des fonctions des postes de travail Delat situés dans ces deux villes. Ces postes sont reliés directement au SGC principal situé à Washington, D.C. par un lien de fibre optique (lien OC3).
[17] [XM Canada] uses a CMS provided by Delat Digital Media System. [XM Canada] produces and delivers 12 channels originating in Canada at studios located in Toronto and Montreal. Music directors at these two sites select the music to be used which is then injected in the system using functions of the Delat workstations located in these two cities. These workstations are directly connected to the main Delat CMS located in Washington, D.C. by a fibre optic line (OC3 line).
[18] Sirius utilise un SGC connu sous le nom de Nex Gen mais ne produit aucune programmation au Canada. Tout son contenu canadien est produit par des tiers canadiens fournisseurs de contenu. Ces derniers génèrent et livrent le contenu au centre de contrôle principal de Sirius, situé à New York.
[18] Sirius uses a CMS called Nex Gen but does not produce any programming in Canada. All Sirius’ content in Canada is produced by Canadian third‑party content providers. These providers generate and deliver the content to the Sirius master control centre located in New York City.
[19] XM dispose d’un ensemble de 82 studios à Washington ainsi que des studios à New York, Nashville et Chicago. La principale place d’affaires de Sirius U.S. est à New York et elle a d’autres studios à Los Angeles et Memphis. La programmation n’est habituellement pas livrée en direct, sauf bien sûr les événements sportifs en direct. Essentiellement, avant que la programmation ne soit transmise au satellite en vue de sa livraison, les directeurs de programmation doivent mettre en mémoire dans le serveur principal une copie de tous les fichiers de musique et audio. Les fichiers sont comprimés, encodés et compilés afin de réaliser le processus communément appelé « multiplexage ». Le choix et la programmation du contenu se font au moyen de logiciels spécialisés qui commandent au serveur principal le moment et l’ordre dans lesquels celui‑ci doit faire entendre les divers fichiers de musique ou audio. Le serveur dessert également les canaux alternatifs de livraison, dont les services de transmission sur demande sur Internet et aux cellulaires.
[19] XM has a complex of 82 studios in Washington as well as studios in New York, Nashville and Chicago. Sirius U.S. is based out of New York and has other studios in Los Angeles and Memphis. Programming is not typically delivered live, with the obvious exception of live sporting events. Essentially, before programming can be uplinked to the satellites for delivery, programming directors must store a copy of all music and audio files required onto the main server. These files are compressed, encoded and combined to complete the process commonly referred to as “multiplexing”. Selection and scheduling of programming content are done using specialized software that instructs the main server when and in what order it must play the various music or audio files. The server also serves the alternative delivery channels, including Internet and cellular phone streaming services.
[20] Bien que les services par satellite canadiens utilisent abondamment la programmation de leurs partenaires américains, les conditions de leur licence du CRTC les obligent à inclure dans leur bouquet d’abonnement un minimum de contenu produit au Canada. En conséquence, des 130 canaux offerts par [XM Canada], 13 sont produits au Canada, alors que des 110 offerts par Sirius, 11 le sont. Les services de radio par satellite créent et livrent leur contenu canadien de façon quelque peu différente. Compte tenu des questions de droit soulevées, il est utile de souligner les caractéristiques qui différencient chaque service.
[20] Although the Canadian satellite services rely heavily on their U.S. partner’s programming, the terms of their CRTC licence require them to include in their subscription package a minimum of content produced in Canada. Accordingly, out of the 130 channels [XM Canada] offers, 13 are produced in Canada while out of the 110 channels Sirius offers, 11 are produced in Canada. The Satellite Radio Services differ slightly in the way they create and deliver their Canadian content. It is useful, in light of the legal issues raised, to highlight the distinctive features of each Service.
[21] [XM Canada] crée sa propre programmation. Un lien de communication numérique reliant les bureaux canadiens à l’infrastructure américaine permet aux stations de travail de transmettre des instructions directement du Canada aux serveurs et au logiciel d’ordonnancement situés dans les quartiers généraux de Washington. La programmation de [XM Canada] est donc conçue et contrôlée au Canada, mais produite de Washington.
[21] [XM Canada] creates its own programming. A digital communication link from the Canadian offices to the U.S. infrastructure allows the work stations in Canada to send instructions directly to the servers and the scheduling software sitting in U.S. headquarters in Washington. Thus, [XM Canada] programming is conceived and controlled in Canada but produced from Washington.
[22] [XM Canada] reçoit le contenu audio sous forme de CD ou par l’intermédiaire d’un service SDMN‑Musicrypt fourni par l’industrie de l’enregistrement sonore. À la réception d’un nouveau CD, l’équipe de production en fait une copie directement sur le serveur aux États‑Unis au moyen du lien numérique, sans en faire de copies de sauvegarde ou d’archivage. La nouvelle musique obtenue grâce au SDMN‑Musicrypt est reçue sous forme de fichiers audionumériques d’un serveur situé au Canada. Dans ce cas, une copie intermédiaire du fichier est mémorisée dans une station de travail située au Canada. Si l’équipe de production canadienne choisit la chanson, ce fichier est alors « transféré » dans le serveur principal à Washington par le lien de communication numérique.
[22] [XM Canada] receives audio content in the form of CDs or through DMDS‑Musicrypt service provided by the sound recording industry. When dealing with a new CD, the production team makes a copy directly on the server in the U.S. using the digital connection, without making any back up or archival copies. New music obtained through DMDS‑Musicrypt is received as digital audio files from a server that sits in Canada. In this case, an intermediary copy of the file is stored on a work station located in Canada. If the Canadian production team selects the song, then that file is “transferred” onto the main server in Washington via the digital communication link.
[23] Le moment venu de programmer le signal, le directeur de la programmation donne des instructions aux logiciels de répartition américains de jouer des chansons et des enregistrements vocaux donnés, dans un certain ordre et au moment opportun; le serveur situé à Washington les fait alors jouer à même ses propres disques durs en mixant les canaux canadiens et américains en un signal multiplex commun qui est transmis au satellite.
[23] When it comes time to scheduling program content, the programming director instructs the U.S. scheduling software to play specific songs and recorded voice elements in a certain order and at the appropriate time; the Washington server plays them off its local hard drives, combining the Canadian channels with the American ones into the common multiplex signal that is sent up to the satellite.
[24] Contrairement à [XM Canada], Sirius ne produit pas elle‑même de programmation; elle acquiert la totalité de son contenu canadien de tiers canadiens fournisseurs de contenu. Standard Radio Inc. fournit à Sirius un canal de musique rock canadienne connu sous le nom de Iceberg 95, produit dans des studios situés à Toronto. Le contenu est disponible sur CD et SDMN‑Musicrypt. La musique est répartie de Toronto, stockée dans le serveur principal de Sirius où elle est encodée et numérisée pour sa livraison au serveur du centre de contrôle principal à New York. Astral Media fournit à Sirius deux canaux de musique rock canadienne, Rock Velours et Énergie, en vertu d’un contrat de sous‑traitance avec Standard Radio. La programmation est créée à Montréal avec la même technologie que celle utilisée par Standard Radio. La musique est répartie de Montréal en boucle de six heures pour radiodiffusion quotidienne au moyen d’un logiciel appelé Music Master. Les fournisseurs de contenu compilent les fichiers de musique et créent la programmation sur un serveur situé dans leur studio de radiodiffusion respectif. Encore une fois, si des oeuvres musicales sont fournies sur CD, une copie numérisée en est faite sur le serveur du fournisseur de contenu. Si des oeuvres musicales sont fournies par SDMN‑Musicrypt, un lien numérique auquel ce service est branché est utilisé pour reproduire ce fichier dans le serveur canadien. Les fournisseurs canadiens de contenu de Sirius ne font pas de copie d’archives des oeuvres musicales.
[24] Unlike [XM Canada], Sirius does not produce any programming itself; it acquires all of its Canadian content from Canadian third‑party content providers. Standard Radio Inc. provides Sirius with a Canadian rock music channel called Iceberg 95 created in studios located in Toronto. The content is available in CD and DMDS‑Musicrypt. The music is scheduled from Toronto, loaded onto the Sirius master server where it is encoded and digitized for delivery to the server’s master control centre in New York City. Astral Media provides Sirius with two Canadian rock music channels, Rock Velours and Énergie, pursuant to a subcontract with Standard Radio. The programming is created in Montreal using the same technology used by Standard Radio. The music is scheduled from Montreal on a six‑hour loop for broadcast each day by a program called Music Master. Content providers store the music files and create the programming on a server located in their respective broadcast studio. Again, if musical works are provided on a CD, a digital copy is made on the content provider’s server. If musical works are provided through DMDS‑Musicrypt, a digital link to that service is used to copy that file onto the Canadian server. Sirius’ Canadian content providers do not make archival copies of musical works.
[25] Les fournisseurs de contenu de Sirius utilisent un logiciel de répartition spécialisé intégré à leur ensemble de serveurs pour déterminer les chansons et autres enregistrements vocaux qui seront joués ainsi que le moment où ils le seront. Lorsque vient le temps de diffuser une émission, le système de répartition la transmet à partir des copies dans les serveurs canadiens. Ces sorties de données sont intégrées aux installations américaines par des lignes de communication, mixées aux autres canaux américains et transmises aux satellites par liaison ascendante. Le contenu utilisé dans les signaux provenant du Canada n’est jamais vraiment stocké dans le serveur de Sirius U.S.
[25] Sirius’ content providers use a specialized scheduling software that is part of their server complex to determine which songs and other recorded voice elements will be played and when. When it is time for a show to air, the scheduling system automatically plays it off the copies on the Canadian servers. That output is linked by communication lines to the U.S. facility, combined with the other American channels and uplinked to the satellites. The content used on the Canadian originated signals is never actually stored on the Sirius U.S. server.
[26] Dans les deux cas, une fois que la programmation a été multiplexée et transmise aux satellites par liaison ascendante, elle est livrée aux récepteurs respectifs des abonnés au Canada et aux États‑Unis. Les systèmes de gestion des services par satellite indiquent aux récepteurs canadiens les canaux qu’un abonné est en droit de capter; ceux des systèmes américains font de même pour les abonnés américains. Bien que le signal reçu par les abonnés canadiens contienne tous les canaux offerts par les services américain et canadien, parce que le signal est chiffré, les abonnés n’auront accès qu’à un sous‑ensemble de canaux.
[26] In both cases, once the programming has been multiplexed and uplinked to the satellites, programming is delivered to the subscribers’ respective receivers in Canada and the U.S. The Satellite Services’ management system tells the Canadian receivers which channels a subscriber is entitled to receive and the U.S. satellite services’ management system does the same for its American subscribers. Although the signal that Canadian subscribers receive holds all the channels offered by both the U.S. and Canadian Satellite Services, because the signal is encrypted, they will only have access to a subset of channels.
[5] Les tarifs établis par la Commission sont énoncés sous forme de pourcentage des revenus totaux de Sirius et XM Canada. Ils sont résumés dans un tableau annexé aux motifs de la Commission. La principale partie de ce tableau est reproduite ci‑dessous, avec une colonne additionnelle, à droite, pour fournir une désignation qui correspond à chaque composante des tarifs.
Pleins taux
Désignation
SOCAN
4,26 %
S
SCGDV
1,18 %
N
CSI
Programmation (avec copies de diffusion)
0,10 %
C1
Tampon prolongé et écoute différée
1,87 %
C2
Stockage de pistes individuelles et de blocs de programmation
2,90 %
C3
TOTAL
Appareil ne pouvant copier (avec copies de diffusion)
5,54 %
S + N + C1
= T1
Appareil avec tampon prolongé et écoute différée
7,41 %
T1 + C2
= T2
Appareil de type MP3
10,31 %
T2 + C3
= T3
TOTAL (Moyen)
6,19 %
[6] Les notes qui accompagnent le tableau complet dans la décision de la Commission expliquent ce qui suit : a) un escompte de 95 % s’applique au taux C1 (0,10 %) lorsque aucune copie de diffusion n’est effectuée; b) le taux C3 (2,90 %) suppose que l’appareil possède aussi les fonctions de tampon prolongé et d’écoute différée; c) le taux moyen (6,19 %) est fondé sur le postulat que 30 % des abonnés possèdent un récepteur équipé des fonctions de tampon et d’écoute différée, et que 3 % possèdent un récepteur de type MP‑3.
Loi sur le droit d’auteur
[7] Pour trancher les présentes demandes, il est nécessaire d’examiner la portée territoriale de la Loi sur le droit d’auteur et d’établir ce que comporte l’« autorisation » de reproduire une œuvre. Les dispositions pertinentes de la Loi sur le droit d’auteur sont rédigées comme suit :
2. Les définitions qui suivent s’appliquent à la présente loi. …
« contrefaçon » [“infringing”]
a) À l’égard d’une oeuvre sur laquelle existe un droit d’auteur, toute reproduction, y compris l’imitation déguisée, qui a été faite contrairement à la présente loi ou qui a fait l’objet d’un acte contraire à la présente loi; …
[…]
« droit d’auteur » [“copyright”]
S’entend du droit visé :
a) dans le cas d’une oeuvre, à l’article 3…
« oeuvre musicale » [“musical work”] Toute oeuvre ou toute composition musicale — avec ou sans paroles — et toute compilation de celles‑ci.
2. In this Act, …
“copyright” [« droit d’auteur »] means the rights described in
(a)section 3, in the case of a work …
“infringing” [« contrefaçon »] means
(a) in relation to a work in which copyright subsists, any copy, including any colourable imitation, made or dealt with in contravention of this Act …
…
“musical work” [« oeuvre musicale »] means any work of music or musical composition, with or without words, and includes any compilation thereof …
[…]
…
3. (1) Le droit d’auteur sur l’oeuvre comporte le droit exclusif de produire ou reproduire la totalité ou une partie importante de l’oeuvre, sous une forme matérielle quelconque, d’en exécuter ou d’en représenter la totalité ou une partie importante en public et, si l’oeuvre n’est pas publiée, d’en publier la totalité ou une partie importante; ce droit comporte, en outre, le droit exclusif :
3. (1) For the purposes of this Act, “copyright”, in relation to a work, means the sole right to produce or reproduce the work or any substantial part thereof in any material form whatever, to perform the work or any substantial part thereof in public or, if the work is unpublished, to publish the work or any substantial part thereof, and includes the sole right
[…]
…
Est inclus dans la présente définition le droit exclusif d’autoriser ces actes.
and to authorize any such acts.
[…]
…
27. (1) Constitue une violation du droit d’auteur l’accomplissement, sans le consentement du titulaire de ce droit, d’un acte qu’en vertu de la présente loi seul ce titulaire a la faculté d’accomplir.
27. (1) It is an infringement of copyright for any person to do, without the consent of the owner of the copyright, anything that by this Act only the owner of the copyright has the right to do.
Norme de contrôle
[8] La détermination de tarifs de redevances appropriés constitue l’élément essentiel du mandat que la loi confie à la Commission. En général, l’examen de ces décisions, lorsqu’elles sont contestées par voie de contrôle judiciaire, commande la déférence. Toutefois, pour arrêter ces décisions, la Commission doit parfois se prononcer sur des questions de droit de portée générale, notamment des questions touchant l’interprétation de la Loi sur le droit d’auteur. La contestation de décisions de la Commission portant sur de telles questions de droit donne lieu à un examen fondé sur la norme de la décision correcte : Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique c. Association canadienne des fournisseurs Internet, [2004] 2 R.C.S. 427, 2004 CSC 45, aux paragraphes 49 et 50 (l’affaire du tarif 22).
[9] La nature de la plupart des questions soulevées en l’espèce est semblable à celles soulevées dans l’affaire du tarif 22, en ce sens que les demanderesses allèguent que la Commission a rendu une décision incorrecte sur des questions générales de droit d’auteur. J’ai examiné ces questions suivant la norme de la décision correcte. Les autres questions ont été examinées selon la norme de la décision raisonnable.
[10] Je traiterai d’abord de la demande de Sirius (A‑209‑09) et me pencherai ensuite sur celle de CSI (A‑210‑09).
La demande de Sirius (A‑209‑09)
[11] Deux composantes du tarif sont en cause dans la demande de Sirius. L’une est le taux de 1,87 % désigné comme étant C2 dans le tableau exposé ci‑dessus. Ce taux est imposé à l’égard des récepteurs de radio par satellite munis d’une fonction de « tampon prolongé » qui met automatiquement en mémoire de 44 à 60 minutes de programmation diffusée sur le canal que l’abonné choisit d’écouter. Les modèles comportant cette fonction sont le Starmate Replay, le Starmate 4, le Sportster Replay et le Stiletto (SL 10 et SL 100). L’abonné qui possède un récepteur de radio par satellite doté de la fonction de tampon prolongé peut appuyer sur un bouton qui permet d’arrêter le contenu en direct et de le remplacer par l’écoute différée du contenu stocké en mémoire. Du fait que l’espace de mémoire dans un tampon prolongé est limité, le contenu en mémoire le plus ancien est automatiquement remplacé par du contenu nouveau une fois que l’espace tampon est entièrement occupé. Le contenu stocké en mémoire est perdu dès lors que l’abonné ferme le récepteur, le retire de sa station d’accueil ou change de canal.
[12] L’autre composante du tarif soulevée dans la demande de Sirius est le taux de 2,90 % désigné comme étant C3 dans le tableau exposé ci‑dessus. Ce taux est imposé à l’égard de la fonction d’enregistrement de blocs de programmation, qui est incluse dans les modèles de récepteurs de radio par satellite « Stiletto » (SL 10 et SL 100). Lorsqu’un abonné active la fonction d’enregistrement de blocs, l’appareil met en mémoire plusieurs heures de contenu radiodiffusé qui pourra être écouté plus tard (le modèle SL 10 met en mémoire jusqu’à dix heures de programmation en blocs de six heures, et le modèle SL 100, jusqu’à 100 heures de programmation en blocs de six heures). Si l’abonné appuie sur le bouton « love » pendant la diffusion d’une émission, le contenu diffusé à compter de ce moment (en plus de tout ce qui est accessible dans le tampon d’écoute différée) est mis en mémoire dans une « bibliothèque ». Le contenu gardé en mémoire peut être écouté en accédant à la bibliothèque. Il est automatiquement remplacé par le contenu d’une émission nouvellement mise en mémoire et par tout fichier MP3 téléchargé par l’abonné.
[13] Il semble que certains récepteurs de Sirius puissent aussi être utilisés comme lecteurs MP3. La fonction MP3 ne permet pas à un abonné de radio par satellite d’enregistrer le contenu de la programmation diffusée sur radio par satellite. Néanmoins, la Commission a relevé que Sirius se présente sur le marché comme une solution de remplacement aux iPods ou aux lecteurs MP3, du fait, apparemment, que la fonction MP3 utilise la capacité de tampon du récepteur radio de Sirius décrite ci‑dessus. À mon avis, le fait que certains appareils de radio par satellite peuvent être utilisés comme des lecteurs MP3 est sans pertinence au regard des questions en cause dans la demande de Sirius.
[14] Il est utile de régler d’entrée de jeu un point préliminaire d’importance relativement secondaire. La Commission a déclaré qu’elle s’appuyait en partie sur le fait que les parties ont convenu que ce qui est mis en mémoire dans le tampon prolongé d’un récepteur radio est une copie du contenu qui est faite par l’abonné (voir les motifs de décision de la Commission, au paragraphe 110). Sirius nie avoir convenu de ce point, mais n’a pas plaidé que le contenu stocké en mémoire n’est pas une copie. Elle a plutôt soutenu dans un de ses arguments subsidiaires que la Commission a manqué à son devoir de fournir des motifs suffisants sur la question de savoir si le contenu mémorisé dans le tampon prolongé – que Sirius qualifie de [traduction] « mémorisation éphémère » – est une reproduction d’une partie importante d’une œuvre. J’estime qu’il était loisible à la Commission de conclure, à la lumière du dossier, que le contenu d’une émission mémorisé dans le tampon prolongé est une copie faite par l’abonné. De plus, étant donné que le tampon prolongé mémorise 44 à 60 minutes de contenu radiodiffusé que l’abonné peut écouter en différé, la Commission n’aurait pu raisonnablement conclure que le contenu stocké à un moment quelconque dans le tampon prolongé ne constitue pas une partie importante de l’œuvre reproduite.
[15] Le cœur même de la demande de Sirius réside dans sa contestation de la conclusion de la Commission selon laquelle le fournisseur d’un service de radio par satellite qui met à la disposition d’un abonné un récepteur doté d’une fonction de tampon prolongé ou d’enregistrement par blocs autorise nécessairement cet abonné à copier des œuvres visées par le droit d’auteur. La question que doit trancher la Cour est de savoir si la Commission a commis une erreur de droit en tirant cette conclusion.
[16] L’analyse de la Commission sur ce point est comprise dans le paragraphe 113 de ses motifs, que voici :
À notre avis, [Sirius et XM Canada] ont autorisé une reproduction dans les présentes circonstances. Toutes les fonctions d’enregistrement dont sont dotés le « Stiletto » et les récepteurs semblables vendus par [XM Canada] sont tributaires de la décision de l’abonné de les utiliser. L’argument [de Sirius et XM Canada] selon lequel [celles‑ci] ne font que permettre l’utilisation d’équipement, laquelle peut s’avérer illicite ou non, et s’autorisant de ce fait pour supposer que les abonnés se servent des appareils dans le respect de la loi, n’est pas conforme à la preuve versée au présent dossier. [Sirius et XM Canada] ne sont pas passi[ves]. [Elles] contrôlent la programmation transmise aux abonnés en chiffrant le signal; en le décryptant, [elles] leur accordent le droit d’accéder à toute la programmation, y compris le droit d’utiliser tous ces services. [Sirius et XM Canada] peuvent programmer leurs récepteurs pour autoriser ou empêcher la copie. En ce qui concerne la copie de bloc, la pause, l’écoute différée et autres fonctions, l’accès au contenu reproduit dans le tampon prolongé est contrôlé par [Sirius et XM Canada]. L’abonné qui cesse de payer pour le service n’a alors plus accès au contenu stocké dans son récepteur. De plus, certains contrats de licence d’utilisation prévoient la possibilité pour les abonnés d’utiliser le logiciel du récepteur pour copier du contenu de programmation ou même des chansons ce qui autoriserait un abonné à supposer que [Sirius et XM Canada] sont cens[ées] disposer du pouvoir d’autoriser les copies privées.
In our opinion, [Sirius and XM Canada] have authorized a reproduction in the present circumstances. All the recording options contained in the "Stiletto" and similar receivers sold by [XM Canada] are dependent on the subscriber’s decision to use those features. The [contention of Sirius and [XM Canada]] that they authorize the mere use of equipment that may or may not be used to infringe copyright which entitles them to presume that subscribers use the device in accordance with the law is not in accord with the evidence in this case. Here [Sirius and XM Canada] are not passive. They control the programming sent to the subscribers by encrypting the signal, and by decrypting it they grant to their subscriber the right to access the full programming including the right to use all of those services. [Sirius and XM Canada] can program their receivers to permit or prevent copying. With respect to block copying, pause and replay and other features, access to the content copied in the extended buffers is controlled by [Sirius and XM Canada]. Subscribers who stop paying for the service no longer have access to the content stored in their receivers. In addition, some end‑user licence agreements contemplate the possibility that subscribers will use the receiver software to copy content programming or even individual songs based on which a subscriber could presume that [Sirius and XM Canada] purport to have the authority to allow private copying.
[17] La réponse à la principale question soulevée dans la demande de Sirius dépend du sens à donner à la dernière partie de l’article 3 de la Loi sur le droit d’auteur, qui fait état du droit d’autoriser les actes mentionnés au début du paragraphe 3(1) ou aux alinéas 3(1)a) à i). Les parties pertinentes du paragraphe 3(1) prévoient (non souligné dans l’original) :
3. (1) Le droit d’auteur sur l’oeuvre comporte le droit exclusif de produire ou reproduire la totalité ou une partie importante de l’oeuvre, sous une forme matérielle quelconque …
3. (1) For the purposes of this Act, “copyright”, in relation to a work, means the sole right to produce or reproduce the work or any substantial part thereof in any material form whatever …
[…]
…
Est inclus dans la présente définition le droit exclusif d’autoriser ces actes.
and to authorize any such acts.
[18] Une jurisprudence abondante et constante donne un sens relativement restreint à la dernière partie du paragraphe 3(1) de la Loi sur le droit d’auteur. Cette jurisprudence est mise en relief dans le jugement qui constitue l’arrêt de principe sur ce point en droit canadien, CCH Canadienne Ltée c. Barreau du Haut‑ Canada, [2004] 1 R.C.S. 339, 2004 CSC 13 (l’affaire CCH).
[19] Une des questions qui se posait dans l’affaire CCH était de savoir si le Barreau du Haut‑Canada, en mettant à la disposition des usagers de la Grande bibliothèque des photocopieuses libre‑service et en ne surveillant pas l’utilisation de ces photocopieuses, avait autorisé les usagers à copier les œuvres de la collection de la Grande bibliothèque, violant ainsi le droit d’auteur des propriétaires et des éditeurs de ces œuvres. Le Barreau avait affiché l’avis suivant au‑dessus de chaque photocopieuse : [traduction] « La législation sur le droit d’auteur au Canada s’applique aux photocopies et autres reproductions qui sont faites de documents protégés. Certaines reproductions peuvent constituer une violation du