Glaxosmithkline Inc c. La Reine

Glaxosmithkline Inc c. La Reine
Base de données – Cour (s)
Jugements de la Cour canadienne de l'impôt
Date
2008-05-30
Référence neutre
2008 CCI 324
Numéro de dossier
98-712(IT)G
Juges et Officiers taxateurs
Gerald J. Rip
Sujets
Loi de l'impôt sur le revenu
Contenu de la décision
Dossier : 98-712(IT)G
ENTRE :
GLAXOSMITHKLINE INC.,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[traduction française officielle]
________________________________________________________________
Appels entendus les 27 et 28 février, les 1er, 2, 5, 6, 7, 8, 9, 20, 21, 22, 23, 27, 28, 29 et 30 mars, les 3, 4, 5, 6, 11, 12, 24, 25, 26 et 27 avril, les 1er, 2, 3, 4, 15, 16, 17, 18, 29, 30 et 31 mai, les 1er, 5, 6, 7, 12 et 13 juin et les 17, 18 et 19 juillet 2006, à Toronto (Ontario).
Devant : L'honorable juge en chef adjoint Gerald J. Rip
Comparutions :
Avocats de l'appelante :
Mes Pierre Barsalou,
Sébastien Rheault,
Eleni Kouros,
McShane Jones et
Ben Tomlin
Avocates de l'intimée :
Mes Naomi Goldstein,
Myra Yuzak et
Karen Janke
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JUGEMENT
Les appels des cotisations établies en vertu de la Loi de l'impôt sur le revenu pour les années d'imposition 1990, 1991, 1992 et 1993 et des cotisations établies en vertu de la partie XIII de la Loi à l'égard de l'omission reprochée à l'appelante de retenir l'impôt sur les dividendes qui étaient réputés être versés à un actionnaire non résidant en 1990, en 1991, en 1992 et en 1993 sont accueillis, et les affaires sont déférées au ministre du Revenu national pour nouvel examen et nouvelles cotisations uniquement afin de diminuer, d'un montant de 25 $ le kilogramme, les montants excédentaires (décrits dans les motifs du jugement) que l'appelante a payés pour la ranitidine et afin de rajuster les montants des retenues d'impôt en conséquence.
L'appelante paiera les dépens; les parties peuvent présenter des observations au sujet du montant des dépens.
Signé à Ottawa, Canada, ce 30e jour de mai 2008.
« Gerald J. Rip »
Le juge en chef adjoint Gerald J. Rip
Traduction certifiée conforme
ce 27e jour de février 2009.
Yves Bellefeuille, réviseur
Référence : 2008CCI324
Date : 20080530
Dossier : 98-712(IT)G
ENTRE :
GLAXOSMITHKLINE INC.,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[traduction française officielle]
MOTIFS DU JUGEMENT
Le juge en chef adjoint Rip
Note à l'intention du lecteur
Afin de ne pas rallonger ces longs motifs de jugement, quatre annexes sont jointes aux présents motifs et en font partie intégrante. Les annexes comprennent une décision concernant une requête présentée par l'appelante conformément à l'article 100 des Règles de la Cour canadienne de l'impôt (procédure générale) (annexe I), un organigramme de la structure d'entreprise des sociétés Glaxo dirigées par Glaxo Holdings (annexe II), une liste des témoins décrivant l'objet de leurs témoignages, énumérés selon l'ordre de comparution des témoins à l'instruction (annexe III) et un glossaire de termes utilisés au cours de l'instruction, dont certains sont utilisés dans les présents motifs (annexe IV). (Le glossaire a été adapté à partir d'un glossaire que l'appelante a soumis à l'instruction.) Des efforts ont été faits pour que ces annexes soient rédigées en une forme aussi concise que possible afin d'en faciliter la lecture.
[1] GlaxoSmithKline Inc. (« Glaxo Canada ») interjette appel de cotisations d'impôt dans lesquelles le ministre du Revenu national (le « ministre ») :
a) a établi de nouvelles cotisations à l'égard de l'appelante pour ses années d'imposition 1990, 1991, 1992 et 1993 en augmentant son revenu pour chaque année au motif que l'appelante avait payé en trop le fournisseur avec lequel elle avait un lien de dépendance lorsqu'elle avait acheté du chlorhydrate de ranitidine (la « ranitidine »), en application des articles 3, 4 et 9 ainsi que du paragraphe 69(2) de la Loi de l'impôt sur le revenu (la « Loi »)[1] (les « cotisations de la partie I »);
b) a établi des cotisations à l'égard de l'appelante en vertu de la partie XIII de la Loi pour des montants que l'appelante était réputée avoir versés au titre de dividendes à son actionnaire non résidant, Glaxo Group Limited (« Glaxo Group »), en 1990, en 1991, en 1992 et en 1993, conformément aux paragraphes 56(2), 212(2) et 214(3) de la Loi. Subsidiairement, l'intimée affirme que, conformément à l'alinéa 246(1)b) de la Loi, l'appelante est réputée avoir effectué en faveur de son actionnaire, en 1990, en 1991, en 1992 et en 1993, des paiements auxquels la partie XIII de la Loi s'applique (les « cotisations de la partie XIII »).
[2] Les appels ont été entendus sur preuve commune.
INTRODUCTION
[3] La ranitidine est l'ingrédient pharmaceutique actif (l'« IPA ») d'un médicament que l'appelante commercialisait au Canada sous le nom déposé Zantac. Ce médicament était prescrit afin de traiter les ulcères d'estomac sans qu'il soit nécessaire de procéder à une opération chirurgicale. Avant la découverte de la ranitidine, la cimétidine était l'IPA utilisé qui était le plus efficace pour traiter les ulcères. La cimétidine était commercialisée par un concurrent de l'appelante sous le nom déposé Tagamet. La ranitidine a été découverte par la société mère de l'appelante en 1976 et elle a été approuvée aux fins de la vente au Canada en 1981. L'appelante a lancé le Zantac en 1982.
[4] Au cours de la période visée par les appels, d'autres sociétés pharmaceutiques (les « fabricants de produits génériques ») vendaient des versions génériques du Zantac au Canada. Ces sociétés achetaient de la ranitidine à un prix bien inférieur à celui que payait l'appelante. Selon le ministre, le montant raisonnable qu'aurait dû payer l'appelante afin d'obtenir la ranitidine était le prix payé par ces autres sociétés.
[5] Glaxo Canada a versé à Adechsa S.A., une société avec laquelle elle avait un lien de dépendance, les montants suivants pour la ranitidine au cours des années visées par les appels :
Années d'imposition
Prix au kilogramme[2]
1990
1 512 $
1991
1 575 $
1992
1 635 $
1993
1 651 $
[6] Pendant la même période, les fabricants de produits génériques au Canada versaient les montants suivants aux personnes qui leur fournissaient la ranitidine :
Années d'imposition
Prix au kilogramme
1990
292 $ - 304 $
1991
244 $ - 289 $
1992
220 $ - 253 $
1993
194 $ - 248 $
[7] En établissant les cotisations de la partie I, le ministre n'a pas permis à l'appelante de déduire, dans le calcul de son revenu pour les années visées par les appels, les montants par lesquels les prix d'achat payés à Adechsa pour un kilogramme de ranitidine excédaient le prix le plus élevé payé par les fabricants de produits génériques pour un kilogramme de ranitidine pendant la période pertinente.
[8] Selon la position prise par l'appelante, les cotisations de la partie I sont dénuées de fondement parce que le prix auquel elle achetait la ranitidine [TRADUCTION] « correspondait de près [au prix payé par] [...] des tiers indépendants dans des circonstances comparables » et que les montants qu'elle payait étaient « raisonnables dans les circonstances » au sens du paragraphe 69(2) de la Loi. L'appelante affirme en outre que son modèle commercial et sa situation d'entreprise ne sont pas comparables à ceux des fabricants de produits génériques. Selon la position prise par l'intimée, l'appelante n'a pas payé un prix raisonnable en achetant de la ranitidine parce qu'elle voulait réduire au minimum le bénéfice réalisé au Canada et transmettre le bénéfice à une société liée située dans un ressort à faible imposition.
Le paragraphe 69(2) de la Loi
[9] Le paragraphe 69(2) de la Loi, qui était en vigueur au cours de la période visée par les appels, était rédigé en ces termes :
Lorsqu'un contribuable a payé ou est convenu de payer à une personne non-résidente avec qui il avait un lien de dépendance, soit à titre de prix, loyer, redevance ou autre paiement pour un bien ou pour l'usage ou la reproduction d'un bien, soit en contrepartie du transport de marchandises ou de voyageurs ou d'autres services, une somme supérieure au montant qui aurait été raisonnable dans les circonstances si la personne non-résidente et le contribuable n'avaient eu aucun lien de dépendance, ce montant raisonnable est réputé, pour le calcul du revenu du contribuable en vertu de la présente partie, correspondre à la somme ainsi payée ou payable.
Where a taxpayer has paid or agreed to pay to a non-resident person with whom the taxpayer was not dealing at arm's length as price, rental, royalty or other payment for or for the use or reproduction of any property, or as consideration for the carriage of goods or passengers or for other services, an amount greater than the amount (in this subsection referred to as 'the reasonable amount') that would have been reasonable in the circumstances if the non-resident person and the taxpayer had been dealing at arm's length, the reasonable amount shall, for the purpose of computing the taxpayer's income under this Part, be deemed to have been the amount that was paid or is payable therefor.
Les faits préliminaires
[10] Glaxo Canada est une filiale à cent pour cent de Glaxo Group, une société du Royaume‑Uni, qui de son côté est une filiale à cent pour cent de Glaxo Holdings PLC, qui est également une société dont le siège est situé au Royaume‑Uni. Glaxo Holdings dirigeait un groupe intégré multinational d'entités qui s'occupaient de la recherche, du développement, de la fabrication et de la distribution de produits pharmaceutiques à l'échelle mondiale. Les produits de Glaxo World[3] sont vendus par l'entremise de filiales et de distributeurs sans lien de dépendance sur des marchés locaux.
[11] Les produits pharmaceutiques sont fabriqués en deux étapes de base, appelées la fabrication primaire et la fabrication secondaire. Au cours de la fabrication primaire, l'ingrédient pharmaceutique actif d'un produit pharmaceutique est fabriqué. La fabrication secondaire comprend le processus permettant de mettre l'ingrédient actif sous une forme permettant son utilisation ou sous une forme posologique, comme un comprimé, un liquide ou un gel.
[12] Deux sociétés de Glaxo World s'occupaient de la fabrication primaire de la ranitidine : Glaxo Pharmaceuticals (Pte) Limited[4], une société constituée et faisant affaire à Singapour, et Glaxochem Ltd., une société britannique située à Montrose, Royaume‑Uni. Une fois achevé le processus de fabrication primaire, le fabricant vendait la ranitidine à un prix uniforme à l'une des deux sociétés de distribution de Glaxo World : Adechsa S.A., une société de Glaxo World basée en Suisse, et Glaxo Far East. Les sociétés de distribution vendaient ensuite l'IPA à des sociétés locales dans divers pays, à divers prix. Glaxo Holdings établissait le prix de l'IPA compte tenu du prix que la société locale pouvait s'attendre à obtenir pour les ventes de Zantac sur son marché local. Au cours de la période visée par l'appel, la ranitidine que l'appelante achetait était fabriquée à Singapour et vendue à l'appelante par Adechsa.
[13] Adechsa avait conclu avec les autorités fiscales suisses une entente aux termes de laquelle elle s'engageait à payer l'impôt compte tenu du fait qu'elle réalisait un bénéfice minimal de 4 p. 100[5]. Le fabricant de Singapour avait payé peu d'impôt parce que, en sa qualité d'entreprise pionnière, il était admissible à un allégement fiscal pour une période de dix ans qui avait commencée en 1982. Après l'expiration de la période de dix ans, le taux d'imposition était de 10 p. 100. En vertu du programme d'allégement fiscal accordé aux entreprises pionnières, Glaxo World bénéficiait d'un accord intervenu entre le Royaume‑Uni et Singapour accordant un crédit d'impôt fictif. La société de Singapour de Glaxo World ne payait pas d'impôt sur les bénéfices gagnés à Singapour; les autorités fiscales du Royaume‑Uni présumaient apparemment que la totalité du revenu avait été imposé au taux d'imposition courant applicable à Singapour. Lorsque les bénéfices étaient rapatriés au Royaume‑Uni sous la forme de dividendes, l'impôt britannique était payable uniquement en fonction de l'excédent du taux d'imposition du Royaume‑Uni par rapport au taux d'imposition de Singapour. Au cours de la période allant de 1990 à 1993, les arrangements concernant l'établissement du prix de transfert de Glaxo World ont permis à la société de Singapour de faire des bénéfices bruts d'environ 90 p. 100 à Singapour sur la vente de la ranitidine à Adechsa. Au cours de la même période, Glaxo Canada gagnait des bénéfices bruts d'environ 57 p. 100. Selon une note de service de Lionel Halpern, contrôleur de gestion des impôts du « groupe » de Glaxo Holdings, la stratégie de Glaxo World visant à réduire au minimum ses impôts à l'échelle mondiale était :
1. de faire autant de bénéfices que possible à Singapour;
2. de réaliser la plus grande part possible des bénéfices restants du groupe au Royaume‑Uni;
3. de faire en sorte que le groupe ne paie pas d'impôt à deux reprises sur les mêmes bénéfices[6].
LES ENTENTES
[14] Glaxo Canada avait conclu deux contrats à l'égard du Zantac : un [TRADUCTION] « contrat de licence » daté du 1er juillet 1998 conclu avec Glaxo Group, et un [TRADUCTION] « contrat de fourniture » conclu avec Adechsa et daté du 1er octobre 1983[7]. Aux termes du contrat de licence, qui s'appliquait à tous les médicaments et non simplement au Zantac, Glaxo Canada versait une redevance de 6 p. 100 à Glaxo Group sur ses ventes nettes de Zantac, et Glaxo Group fournissait les services et biens incorporels suivants à Glaxo Canada :
a) le droit de fabriquer, d'utiliser et de vendre des produits;
b) le droit d'utiliser les marques de commerce appartenant à Glaxo Group, notamment la marque Zantac;
c) le droit d'obtenir de l'aide technique pour ses besoins touchant la fabrication secondaire;
d) l'utilisation des documents d'enregistrement préparés par Glaxo Group, lesquels devaient être adaptés pour le Canada et soumis à la Direction générale de la protection de la santé (la « DGPS »);
e) l'accès à de nouveaux produits, y compris des élargissements de la gamme de produits;
f) l'accès aux améliorations apportées aux médicaments;
g) le droit à ce qu'une société de Glaxo World vende toute matière première à Glaxo Canada;
h) le soutien aux fins de la commercialisation;
i) l'indemnisation contre les dommages‑intérêts découlant d'actions en contrefaçon de brevet.
[15] Le contrat de fourniture conclu par Glaxo Canada et Adechsa conférait à l'appelante le droit d'acheter de la ranitidine et fixait le prix de la ranitidine. Le prix de transfert était établi par Glaxo Holdings. Le rôle d'Adechsa consistait à administrer les prix de transfert. Le contrat de fourniture accordait également une protection contre le risque de change, une assurance‑indemnité et prévoyait la fourniture de la propriété intellectuelle dans [TRADUCTION] « la mesure où [l'appelante] ne l'avait pas antérieurement reçue ou ne devait pas par ailleurs la recevoir directement de [Glaxo Group] ».
[16] L'intimée a soutenu que la ranitidine était le seul élément de valeur reçu aux termes du contrat de fourniture. L'avocate de l'intimée a affirmé que la protection contre les fluctuations des devises étrangères était en bonne partie non pertinente étant donné qu'aux termes du contrat, chaque partie pouvait changer la devise. Au cours de chacune des années visées par les appels, Glaxo Group facturait séparément l'assurance‑indemnité à Glaxo Canada. En ce qui concerne la propriété intellectuelle additionnelle, le chef du contentieux de l'appelante, Me McTeague, a admis qu'il ne savait pas trop quelle propriété intellectuelle il restait à fournir aux termes du contrat de fourniture étant donné la large portée du contrat de licence. Par conséquent, selon la preuve, la ranitidine était le seul élément de valeur que Glaxo Canada avait reçu aux termes du contrat de fourniture.
L'INDUSTRIE PHARMACEUTIQUE CANADIENNE
La réglementation
[17] Au cours de la période visée par les appels, le marché des produits pharmaceutiques sur ordonnance au Canada était réglementé par la DGPS de Santé Canada. Les produits pharmaceutiques sur ordonnance ne pouvaient pas être commercialisés au Canada sans être approuvés par la DGPS. La DGPS était chargée d'évaluer l'innocuité, l'efficacité et la qualité de tous les médicaments et de tous les instruments médicaux avant que ceux‑ci puissent être commercialisés au Canada.
[18] Au cours de la période allant de 1980 à 1993, la DGPS était responsable de l'examen des présentations de drogue nouvelle (les « PDN »). La DGPS était chargée de veiller, en dernier ressort, à ce que tous les médicaments, y compris les produits à base de ranitidine, soient sûrs et efficaces pour leur utilisation prévue. L'appelante a fait une PDN pour les comprimés de ranitidine. Lorsqu'une PDN est préparée pour un nouveau composé chimique, les données fournies peuvent être réparties entre divers genres de renseignements selon les catégories suivantes :
a) Composition chimique et fabrication du produit : La substance pharmaceutique (l'« IPA ») et les formes posologiques doivent respecter les normes applicables, et le médicament doit être fabriqué de manière à permettre au produit de produire les effets pharmacologiques qui lui sont inhérents.
b) Propriétés pharmacologiques du médicament : Ce renseignement se rapporte aux résultats de toutes les études effectuées in vitro ou in vivo sur des animaux. Ces expériences visent à élucider les effets pharmacologiques fondamentaux du médicament.
c) Toxicité du médicament : Des études toxicologiques sont effectuées sur des animaux afin de connaître les effets indésirables de chaque nouveau médicament, dans le but de prédire la toxicité possible du composé chez les humains.
d) Effets du médicament chez les humains : Ces études cliniques visent à permettre d'examiner l'absorption, la distribution, le métabolisme et l'excrétion du médicament chez les humains, ainsi que la capacité du médicament de traiter la maladie en cause et ses effets indésirables.
Les médicaments génériques
[19] Pendant la période pertinente, un système d'octroi obligatoire de licences existait au Canada, lequel permettait la commercialisation et la vente d'une version générique des produits pharmaceutiques brevetés, y compris les produits à base de ranitidine, en échange d'une redevance de 4 p. 100 versée au titulaire du brevet. Par conséquent, un fabricant de produits génériques pouvait vendre au public une version générique d'un médicament même si le brevet y afférent était encore en vigueur.
[20] Tout comme les sociétés innovatrices telles que l'appelante, les fabricants de produits génériques étaient obligés de satisfaire aux normes de la DGPS pour ce qui est de l'innocuité, de l'efficacité et de la qualité du produit proposé. Toutefois, contrairement aux sociétés innovatrices, les fabricants de produits génériques n'avaient pas à fournir de preuve d'essais cliniques. La DGPS acceptait plutôt des données publiées adéquates sur l'innocuité du médicament ainsi que des données cliniques publiées provenant d'essais valables.
[21] Les fabricants de produits génériques cherchaient donc à établir que leurs produits pharmaceutiques étaient équivalents à ceux des sociétés innovatrices pour lesquels un avis de conformité avait été délivré. Pour ce faire, ils soumettaient des données complètes sur la composition chimique et la fabrication, établissant l'équivalence chimique, ainsi que des études sur la biodisponibilité visant à démontrer la bioéquivalence. Un avis de conformité délivré par la DGPS pour une PDN constituait une déclaration d'équivalence, le produit générique étant jugé comme équivalent et bioéquivalent, sur le plan pharmacologique, au produit innovateur canadien[8].
[22] Deux sociétés, Apotex Inc. et Novopharm ltée, ont commencé à vendre des produits génériques à base de ranitidine au Canada en 1987 et en 1989 respectivement. Apotex et Novopharm achetaient de la ranitidine de fabricants sans lien de dépendance. Les ventes de produits génériques à base de ranitidine empiétaient sur la part de marché du Zantac; au cours de la période visée par les appels, la part du Zantac a baissé de 38 p. 100 à 20 p. 100 pour les ventes unitaires de comprimés. La part de marché de l'appelante en tant que pourcentage du total des ventes de tous les produits à base de ranitidine a baissé de 49 p. 100 à 40 p. 100.
Les formulaires
[23] Au cours des années en cause, les provinces mettaient en oeuvre des régimes d'assurance‑médicaments financés par l'État afin de faire en sorte que les Canadiens bénéficiant d'une assurance‑maladie provinciale reçoivent les produits pharmaceutiques nécessaires, et que le coût de ces produits pharmaceutiques nécessaires soit abordable. À cette fin, chacune des provinces a établi un formulaire pharmaceutique, qui énumère les médicaments dont l'État paie le coût en totalité ou en partie. Si un médicament n'est pas mentionné dans ce formulaire, le médicament n'est pas couvert par le régime d'assurance de la province, et le patient‑consommateur doit payer le médicament de sa poche, ce qui nuit aux ventes.
[24] Monsieur Lorne Davis, un pharmacologue travaillant au régime de médicaments d'ordonnance de la Saskatchewan, a expliqué que chaque administration publique provinciale réglemente l'inscription des médicaments sur son formulaire. La demande d'approbation aux fins d'inscription sur le formulaire n'annule pas l'exigence voulant que chaque produit pharmaceutique innovateur ou générique soit également approuvé par la DGPS, mais seuls les médicaments approuvés par une administration publique provinciale seront inscrits sur le formulaire de la province concernée. En général, le formulaire est publié et distribué aux médecins de la province, de façon qu'ils soient au courant des médicaments qui sont inscrits sur le formulaire. De tels renseignements influenceraient les décisions prises par les médecins au sujet des médicaments à prescrire à leurs patients. Pour les produits génériques, l'inclusion dans le formulaire signifie que le médicament générique a été approuvé comme étant interchangeable avec le produit innovateur et qu'un pharmacien qui exécute une ordonnance peut substituer ce produit.
[25] Les produits génériques étaient inscrits à un prix de détail moins élevé que les médicaments innovateurs. Et même entre eux‑mêmes, les fabricants de produits génériques se faisaient concurrence pour que leurs produits soient inscrits dans les formulaires au plus bas prix. Selon M. Fahner, vice‑président aux finances chez Apotex, le premier produit générique sur un marché se vend normalement à 80 p. 100 ou 85 p. 100 du prix du produit de marque. Le prix du produit générique suivant qui est lancé sur le marché serait habituellement légèrement inférieur à celui du premier produit générique, et ainsi de suite.
[26] Monsieur Fahner a expliqué qu'à cause des programmes provinciaux de substitution, les fabricants de produits génériques axaient leurs efforts de vente envers les pharmaciens, par opposition aux médecins. En plus d'offrir leurs produits à des prix qui étaient inférieurs à ceux des produits de marque, les fabricants de produits génériques cherchaient à stimuler les ventes de leurs produits en accordant des remises sur quantité, surtout aux grosses chaînes de pharmacies, et en offrant des incitations aux petites pharmacies indépendantes. Le but était de faire en sorte que diverses pharmacies stockent une vaste gamme de produits pharmaceutiques du fabricant de produits génériques, ce qui entraînerait un plus grand nombre de ventes. Dans certains cas, les provinces offraient des contrats (surtout pour les ventes à des hôpitaux) au distributeur dont le produit générique était le moins coûteux.
[27] L'un des principaux objectifs des régimes provinciaux d'assurance‑médicaments est de réduire le coût des médicaments au Canada. À cette fin, ces régimes permettaient la substitution de produits génériques moins coûteux lorsque de tels produits existaient. Pendant un certain temps, les régimes provinciaux d'assurance‑médicaments ont permis aux médecins de prescrire des produits innovateurs plus coûteux s'ils inscrivaient la mention « aucune substitution » sur l'ordonnance. Par la suite, les régimes provinciaux d'assurance‑médicaments exigeaient obligatoirement la substitution, c'est‑à‑dire que le régime d'assurance‑médicaments ne payait pas le coût du produit innovateur de marque plus coûteux s'il existait un produit générique moins coûteux. Monsieur Fahner a témoigné que la Saskatchewan avait cessé d'accepter les ordonnances « sans substitution » en 1991.
COMMERCIALISATION ET ÉTABLISSEMENT DES PRIX
[28] Lorsque la ranitidine a été découverte, le directeur de la recherche a informé le directeur général de Glaxo Group de l'époque, Paul Girolami (par la suite sir Paul, chef de Glaxo Group)[9], que le Zantac était supérieur au Tagamet à cause de sa plus grande sélectivité, de son profil d'innocuité plus favorable, de sa plus grande efficacité et du régime posologique plus facile. Par conséquent, sir Paul a décidé que le prix du Zantac devait être supérieur d'environ 20 p. 100 au prix du Tagamet, de façon à refléter sa supériorité, et que la stratégie globale de commercialisation pour le produit mettrait l'accent sur les avantages manifestes du Zantac par rapport au Tagamet.
[29] Une fois lancé, le Zantac a bénéficié d'un volume de ventes élevé et a devancé le Tagamet comme médicament anti‑ulcère de premier ordre. Selon Paul Meade, qui travaillait pour le groupe de commercialisation de Glaxo au Canada et au Royaume‑Uni, le Zantac est devenu [TRADUCTION] « le traitement des ulcères par excellence ».
La commercialisation
[30] Comme c'était le cas pour d'autres produits pharmaceutiques, la commercialisation du Zantac était restreinte aux affirmations étayées de données et approuvées par les organismes de réglementation. Glaxo Group a établi pour le Zantac une stratégie de commercialisation à l'échelle mondiale que chaque filiale mettait en oeuvre au niveau local. La [TRADUCTION] « stratégie de commercialisation principale » de la société mère britannique pour le Zantac était fondée sur les utilisations médicales du produit pharmaceutique. Sa principale affirmation était que le Zantac atténuait ou prévenait les ulcères gastriques et l'oesophagite. Monsieur Meade a décrit le programme de commercialisation comme suit :
[TRADUCTION]
Le Zantac sera présenté comme constituant une évolution majeure dans la gestion des ulcères gastro‑duodénaux et d'autres troubles peptiques dus à l'acidité de la voie gastro‑intestinale supérieure. Le Zantac offre trois nouveaux paramètres importants en ce qui concerne le traitement des ulcères : la simplicité de la posologie, une efficacité sans pareille et une absence remarquable d'effets secondaires cliniquement importants.
[31] Glaxo Group décidait de promouvoir un produit particulier tel que le Zantac et effectuait les travaux initiaux de recherche et de développement du produit; elle fournissait ensuite ces renseignements au distributeur local. Au Canada, l'appelante a ajouté une [TRADUCTION] « marque canadienne », comme l'a dit M. Woloschuk, qui travaillait dans le domaine de la commercialisation chez Glaxo Canada de 1976 à 1996. Monsieur Woloschuk a expliqué que la façon dont un produit se vend en Angleterre n'est peut‑être pas celle dont il se vend au Canada. La stratégie, a‑t‑il déclaré, était de [TRADUCTION] « vendre le produit et [de souligner] son efficacité, mais il faut apporter des changements pour lui donner un aspect plus canadien ».
[32] Chaque distributeur local de Glaxo World, y compris l'appelante, était tenu de diffuser le message sur son marché. Glaxo Group fournissait des documents aux distributeurs et parrainait des ateliers de commercialisation auxquels assistaient les employés de ses distributeurs. Les distributeurs locaux communiquaient ensuite le message de Glaxo sur leurs marchés locaux. Les employés responsables de la commercialisation au Canada donnaient des directives et des documents promotionnels aux directeurs des ventes locaux, qui supervisaient ensuite les efforts de commercialisation d'une équipe de représentants locaux. Les représentants locaux visitaient les médecins locaux et leur communiquaient les divers renseignements à caractère commercial au sujet du Zantac. Le but de l'appelante était de convaincre les médecins de prescrire le Zantac plutôt que d'autres produits contre les ulcères.
Les stratégies de commercialisation anti‑génériques
[33] Lorsque les fabricants de produits génériques se préparaient à mettre en vente la ranitidine au Canada, en 1985, Glaxo Canada s'est montrée fort agressive en tentant de faire échouer leurs efforts, ou du moins de les retarder, et ce, malgré la position que l'appelante a prise à l'instruction, à savoir que les fabricants de produits génériques n'étaient pas ses concurrents. Cinq tactiques visant à affronter les fabricants de produits génériques étaient énoncées dans un document intitulé [TRADUCTION] « Rapport sur la générisation du Zantac au Canada » (le « rapport ») : les contestations judiciaires, le positionnement, la force de vente, l'image de marque et les capitaux investis dans la marque, y compris le lancement d'un médicament ultragénérique.
1) Les contestations judiciaires
[34] Selon le rapport, [TRADUCTION] « tous les recours juridiques visant le retrait du produit générique du marché, ou sa radiation des formulaires provinciaux, ont été poursuivis ». En 1987, M. K.F. Read, directeur des affaires réglementaires de l'appelante, a tenté de convaincre la DGPS de refuser de délivrer à un fabricant de produits génériques un avis de conformité pour un produit à base de ranitidine en invoquant des problèmes possibles de sûreté. L'appelante a également essayé d'obtenir une injonction à l'encontre de la DGPS, mais elle a échoué. Dans les motifs d'une ordonnance rejetant la demande d'injonction provisoire de l'appelante, le juge Rouleau a affirmé : « la demanderesse n'a présenté la demande en l'espèce que pour faire obstacle à la concurrence dans un marché où, [...] elle a, à toutes fins pratiques, joui d'un monopole »[10]. L'appel porté devant la Cour d'appel fédérale a été rejeté. Monsieur Jacques Lapointe, qui était président de l'appelante au cours des années visées par les appels, a reconnu que la demande constituait [TRADUCTION] « l'une des tactiques » que Glaxo Canada utilisait pour lutter contre la présence de la ranitidine générique au Canada.
2) Le positionnement
[35] L'appelante a cherché à établir la qualité insurpassable du Zantac dans le domaine du traitement des ulcères. Le profil supérieur du Zantac a été comparé et opposé à la qualité contestable des produits génériques auprès des médecins, des pharmaciens et des responsables des formulaires provinciaux.
3) La force de vente
[36] Une fois que les produits génériques ont été mis sur le marché, l'appelante a augmenté son personnel de vente et a créé une force de vente responsable du service aux pharmacies, qui devait s'occuper exclusivement de celles‑ci. Cela a permis à la force de vente responsable des médecins de se concentrer exclusivement sur ces derniers. L'appelante a lancé une campagne anti‑générique, qui englobait la [TRADUCTION] « campagne de non‑substitution ». La force de vente responsable des médecins a cherché à convaincre ceux‑ci d'inclure la mention « sans substitution » ou « aucune substitution » dans les ordonnances de Zantac, ce qui voulait dire qu'un pharmacien ne pouvait pas remplacer le Zantac par un produit générique. La force de vente responsable du service aux pharmacies encourageait les pharmaciens à stocker le Zantac et à le délivrer, à la place d'un médicament générique, à tous les clients qui ne bénéficiaient pas d'un régime provincial d'assurance‑médicaments.
[37] De plus, le programme d'épargne des hôpitaux de Glaxo a été mis sur pied afin de permettre à Glaxo Canada de faire concurrence d'une façon efficace à la ranitidine générique dans les hôpitaux canadiens. En vertu de ce programme, les pharmaciens des hôpitaux recevaient une réduction sur les produits facturés et une remise sur quantité en fonction de l'ensemble du portefeuille des médicaments achetés. La réduction initiale pour le Zantac était de 25 p. 100. Ce rabais a été porté à 40 p. 100, et ensuite à 45 p. 100. Les remises permettaient à l'appelante d'offrir aux hôpitaux les mêmes prix que les fabricants de ranitidine générique.
4) L'image de marque
[38] Monsieur Faheem Hasnain, un représentant de Glaxo que l'avocate de l'intimée a interrogé au préalable, a expliqué que le succès du Zantac au Canada était attribuable à la réputation de la marque sur le marché. [TRADUCTION] « C'était notre carte gagnante. » Il a ajouté que [TRADUCTION] « cela se résumait en une question de commercialisation... l'équipe de commercialisation était très bonne; en fait, c'était une équipe formidable ». Sur le marché, le Zantac avait la réputation d'être un produit supérieur de grande qualité. Monsieur Hasnain a reconnu que chaque campagne de commercialisation tient compte des nuances locales et de la compréhension locale de la clientèle. Ainsi, au Canada, la campagne de publicité était axée sur l'idée selon laquelle les produits génériques posaient des problèmes de qualité et que seul le Zantac offrait une garantie de qualité pour le patient.
[39] En 1988, ACIC, un fabricant de ranitidine de Toronto, a offert de vendre son produit à Glaxo Canada. Le prix proposé était un paiement unique de 240 000 $ pour la recherche et, par la suite, un prix de 350 à 400 $ le kilogramme. Jacques Lapointe a témoigné que Glaxo Canada et Glaxo World entretenaient certaines préoccupations au sujet des effets qu'aurait la conclusion d'une entente avec ce fournisseur. Dans une lettre datée du 21 avril 1998 adressée à Jeremy Strachan, de Glaxo Holdings, M. Lapointe disait ce qui suit :
[TRADUCTION]
Du point de vue de la commercialisation, plus nous réussissons à retarder la mise dans le commerce d'un second produit générique à base de ranitidine par Novopharm, plus nous serons en mesure de défendre notre position contre Apotex, qui est perçue, sur le marché, comme ayant indubitablement un problème de qualité. Il serait également beaucoup plus difficile de se défendre contre les produits génériques si leur qualité était égale ou supérieure à celle du Zantac.
Il pourrait également y avoir d'importantes répercussions financières. Comme vous le savez, Revenu Canada a contesté l'établissement du prix de transfert de la ranitidine étant donné que la matière première est en vente sur le marché mondial, pour un prix d'environ 350 $ [...] En plus de l'argument concernant l'inclusion des frais de développement dans la matière de Glaxo, un autre moyen de défense possible serait la mauvaise qualité de cette matière moins coûteuse provenant de sources étrangères. Le prix non négocié offert par ACIC pour une matière de bonne qualité est de 400 $, et cette matière provient d'une source canadienne. Toutefois, si nous devions conclure un contrat d'achat à ce prix, les conséquences à l'échelle mondiale devraient être évaluées d'un oeil critique. Un tel précédent pourrait mettre en péril l'établissement du prix de transfert sur une échelle beaucoup plus grande.
[...]
Notre ligne de conduite projetée est de mettre des bâtons dans les roues [d'ACIC] le plus longtemps possible. Nous avons demandé un autre échantillon du lot initial, qui sera envoyé aux laboratoires de John Padfield pour évaluation avec le rapport de notre analyse, et ce, le plus tôt possible. À supposer que la qualité de cette matière soit confirmée, il se peut que nous voulions envisager de nous réserver cette source de production pour une période indéfinie avant que la matière soit offerte sur le marché.
[Non souligné dans l'original.]
[40] Glaxo Canada a décidé en fin de compte de ne pas acheter la ranitidine d'ACIC. Monsieur Lapointe a témoigné que c'était parce que sa stratégie de commercialisation comportait l'assertion selon laquelle la ranitidine fabriquée par Glaxo était supérieure à la ranitidine générique et que la seule façon d'être certain d'obtenir un produit de qualité consistait à acheter du Zantac. À son avis, si l'appelante commençait à s'approvisionner en ranitidine auprès d'un fournisseur qui pouvait offrir son produit aux fabricants de produits génériques, elle perdrait sa crédibilité quant au positionnement du produit. Monsieur Lapointe a témoigné que cette décision n'était pas liée à quelque préoccupation que ce soit au sujet de la qualité ou de la pureté de la ranitidine d'ACIC.
[41] Le Canada était unique en son genre en ce sens qu'il était l'un des premiers marchés sur lesquels des produits génériques étaient en vente et qu'il y avait des formulaires provinciaux exigeant la substitution. Glaxo World met peut‑être en oeuvre, pour la plupart des médicaments, un programme de commercialisation s'appliquant de la même manière partout au Canada, mais M. Lapointe était d'accord pour dire qu'en ce qui concerne certains produits, des programmes de commercialisation différents étaient utilisés au Québec, et même dans certaines provinces où la substitution obligatoire de produits génériques était exigée à différents degrés. Monsieur Meade était également d'accord pour dire que l'appelante [TRADUCTION] « faisait certaines choses différemment » au Québec. Cette province était différente à cause des différences linguistiques et culturelles, a‑t‑il précisé.
5) L'investissement de capitaux
[42] En 1989, Glaxo World a lancé un autre produit à base de ranitidine sur le marché canadien en vue de faire directement concurrence aux produits génériques pour ce qui est du prix. Glaxo Canada a transformé sa ranitidine en produits finis à base de ranitidine en vue de les vendre à Kenral Inc. (« Kenral »), une société appartenant à la société Upjohn Company of Canada. Le produit vendu sous l'étiquette Kenral était identique au Zantac, sauf pour le nom. Selon Paul Lucas, le premier vice‑président de la mobilité d'entreprise de l'appelante, c'était la première entente volontaire que Glaxo World avait négociée avec un fabricant de produits génériques, et la redevance de 6 p. 100 que Kenral devait verser était [TRADUCTION] « une affaire bien meilleure » que les 4 p. 100 payables par les fabricants de produits génériques. Monsieur J. W. Cuttle, de la gestion de la commercialisation chez Kenral, a dit que Kenral avait été créé en vue de faire concurrence sur le marché des produits génériques à titre de produit ultragénérique. Il a défini un produit ultragénérique comme étant un produit qui est fabriqué par la société pharmaceutique possédant le nom déposé initial, mais qui est vendu dans le segment du marché des produis génériques à des prix génériques.
[43] Un plan d'entreprise de l'appelante pour la période de cinq ans de 1991‑1992 à 1995‑1996 traitait de diverses stratégies visant à permettre d'accroître la part de marché du Zantac tout en protégeant le Zantac [TRADUCTION] « contre les avances concurrentielles » à un moment où les ventes du Zantac baissaient à cause de la présence des produits génériques et de la concurrence possible de l'oméprazole, un nouveau produit anti‑ulcère qui avait récemment été mis sur le marché. Les stratégies comprenaient la fragmentation du marché au moyen de l'élargissement de la gamme, des efforts promotionnels continus pour l'utilisation à long terme du Zantac, l'amélioration de l'image de la société et le soutien aux médecins, aux pharmaciens et aux consommateurs.
[44] En 1993, le Zantac avait perdu une part importante du marché en faveur des produits génériques au Canada; il a été décidé de cesser de promouvoir le Zantac pour ne pas défendre une cause perdue. Il s'agissait d'un phénomène particulier au Canada. Sur les autres dix marchés principaux, la stratégie de commercialisation