Canada (Revenu national) c. BMO Nesbitt Burns Inc.

Canada (Revenu national) c. BMO Nesbitt Burns Inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2022-02-08
Référence neutre
2022 CF 157
Numéro de dossier
T-865-21
Contenu de la décision
Date : 20220208
Dossier : T‑865‑21
Référence : 2022 CF 157
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario), le 8 février 2022
En présence de madame la juge Kane
ENTRE :
LE MINISTRE DU REVENU NATIONAL
demandeur
et
BMO NESBITT BURNS INC.
défenderesse
ORDONNANCE ET MOTIFS
[1] Le demandeur, le ministre du Revenu national [le demandeur ou le ministre], dépose la présente demande sommaire visée à l’article 231.7 de la Loi de l’impôt sur le revenu, LRC 1985, c 1 (5e supp) [la Loi]. Le ministre sollicite une ordonnance enjoignant à la défenderesse, BMO Nesbitt Burns Inc. [BMO Nesbitt Burns], de se conformer à la demande de renseignements du ministre faite le 4 juillet 2019 en vertu de l’article 231.1 de la Loi. Plus précisément, le ministre demande à BMO Nesbitt Burns de fournir une copie non caviardée d’un document appelé le modèle‑maître de tarification sommaire [le modèle‑maître], ou la feuille de calcul. Le ministre demande à obtenir le modèle‑maître dans le contexte de sa vérification de la défenderesse pour l’année d’imposition 2016.
[2] La défenderesse a fourni une copie caviardée du modèle‑maître et invoque le secret professionnel de l’avocat en ce qui concerne les parties caviardées. La défenderesse soutient à titre subsidiaire que, si le modèle‑maître n’est pas protégé par le secret professionnel de l’avocat, la Cour ne devrait toujours pas en ordonner la production pour d’autres raisons, notamment parce que la vérification de 2016 est terminée, que le modèle‑maître constitue des documents de travail sur l’impôt couru (DTIC), et que la production minerait le processus de communication préalable dans des procédures connexes devant la Cour canadienne de l’impôt.
[3] Les parties ont présenté des observations écrites et orales et des éléments de preuve par affidavit à l’appui de leurs positions respectives. La défenderesse a remis à la Cour une copie non caviardée d’un exemple représentatif de page du modèle‑maître sous scellé. La Cour a entendu les plaidoiries le 14 décembre 2021. À l’audience, la Cour a demandé d’autres observations sur la question de savoir si la Cour pouvait recevoir les conseils juridiques (sous scellé) qui, selon la défenderesse, seraient révélés par le modèle‑maître non caviardé afin de trancher la demande de maintien du secret professionnel de l’avocat ou si la Cour ne devrait s’appuyer que sur son examen du modèle‑maître, des éléments de preuve par affidavit et des observations initiales. D’autres observations ont été reçues le 4 janvier 2022.
[4] La défenderesse estime que la Cour peut tenir compte des avis juridiques (qui sont également assujettis au secret professionnel de l’avocat) pour trancher la question du privilège invoqué à l’égard du modèle‑maître. Le demandeur estime que la Cour devrait refuser de tenir compte des avis juridiques.
[5] La Cour ne peut trancher la question en se fondant sur l’examen du modèle‑maître non caviardé ou des éléments de preuve par affidavit vagues, mais soigneusement formulés, selon lesquels le modèle‑maître traduit des conseils juridiques en calculs et révélerait ces conseils juridiques. Par conséquent, la Cour a reçu et examiné les conseils juridiques qui sous‑tendent les passages caviardés dans le modèle‑maître.
[6] La Cour conclut que la défenderesse ne s’est pas acquittée du fardeau qui lui incombait d’établir que les passages caviardés dans le modèle‑maître révèlent les conseils juridiques ou constituent autrement des communications avocat‑client. La façon dont la partie caviardée du modèle‑maître, qui établit les calculs, transmettrait les conseils juridiques n’est pas du tout évidente. Le modèle‑maître n’est pas protégé par le secret professionnel de l’avocat.
[7] De plus, la Cour conclut qu’il n’y a pas d’autres obstacles à l’ordonnance de production du modèle‑maître.
[8] Contrairement à la position de la défenderesse, il n’est pas interdit au ministre de se fonder sur le pouvoir de demander des renseignements en vertu de l’article 231.1 ou de poursuivre la demande au titre de l’article 231.7 en raison de l’état de la vérification de 2016.
[9] Bien que le modèle‑maître puisse constituer, dans une certaine mesure, des documents de travail sur l’impôt couru, le modèle‑maître n’est pas demandé à des fins autres que celles énoncées dans la demande de renseignements du ministre à l’égard de la vérification de 2016; il n’a pas été demandé aux fins de vérifications futures ou pour repérer des « points faibles » ou obliger la défenderesse à s’autovérifier.
[10] Enfin, la défenderesse n’a pas établi que le ministre demande à obtenir le modèle‑maître à des fins inappropriées. De plus, la jurisprudence n’appuie pas la proposition de la défenderesse selon laquelle la Cour ne peut pas ordonner la production du modèle‑maître parce que cela nuirait au processus de communication préalable devant la Cour canadienne de l’impôt en ce qui a trait aux appels concernant l’année d’imposition 2012.
[11] Il est fait droit à la demande sommaire.
I. Contexte
[12] Nesbitt Burns Inc. [NBI] est une société de placement offrant des services complets et est une filiale en propriété exclusive indirecte de BMO. NBI est une société régie par la Loi canadienne sur les sociétés par actions, LRC 1985, c C‑44. L’Agence du revenu du Canada [l’ARC] effectue des vérifications annuelles de NBI afin de vérifier si elle respecte ses obligations prévues par la Loi de l’impôt sur le revenu.
[13] L’ARC relève des problèmes de vérification particuliers pour les examens annuels. Les problèmes de vérification particuliers relevés pour 2016 sont expliqués de la manière suivante dans l’affidavit de Mme Sharon Brar, vérificatrice des dossiers fiscaux importants à l’ARC et membre de l’équipe de vérification chargée de la vérification de NBI pour l’année d’imposition 2016 :
[traduction]
L’ARC cherche à vérifier si NBI, en demandant les déductions pour dividendes, s’est conformée à ses obligations prévues par la LIR concernant les mécanismes de transfert de dividendes, au sens de l’article 248 de la LIR.
L’ARC cherche également à déterminer si la règle générale anti‑évitement prévue à l’article 245 de la LIR (disposition générale anti‑évitement) s’applique aux déductions de dividendes demandées par NBI pour l’année d’imposition 2016 de NBI.
[14] Le 4 juillet 2019, le ministre a transmis la demande de renseignements en vertu de l’article 231.1 de la Loi concernant les conventions de rachat d’actions de NBI et les opérations connexes au cours des années d’imposition 2015 et 2016. Mme Brar explique la demande de renseignements de la manière suivante :
[traduction]
La demande de renseignements concernait la décision de NBI de conclure certaines conventions de rachat d’actions et opérations connexes au cours des années d’imposition 2015 et 2016 (appelées la « stratégie ») qui ont donné lieu à des dividendes réputés.
L’objet de la demande de renseignements était d’obtenir des livres, registres et documents précis afin d’examiner la conformité de NBI avec la LIR comme il est décrit ci‑dessus. L’examen des livres, registres et documents servirait à déterminer si les conventions de rachat d’actions et les opérations connexes faisaient partie des mécanismes de transfert de dividendes décrits ci‑dessus, entre autres questions de vérification, y compris l’application de la disposition générale anti‑évitement.
[15] Pour répondre à cette demande de renseignements, NBI devait produire des copies d’une gamme de documents, y compris des présentations, des documents d’information, des courriels et des analyses financières portant sur les conventions de rachat d’actions. Dans l’éventualité où NBI revendiquait un privilège à l’égard des documents demandés, la demande de renseignements du ministre exigeait que NBI fournisse des détails sur la nature du privilège invoqué et d’autres détails, y compris le titre du document, sa date, l’auteur et les destinataires, les pièces jointes et si des copies avaient été faites.
[16] En réponse à la demande de renseignements, BMO Nesbitt Burns a invoqué le secret professionnel de l’avocat pour certaines parties des documents demandés, y compris le modèle‑maître daté du 18 juillet 2016. BMO Nesbitt Burns a fourni un modèle‑maître caviardé au ministre. BMO Nesbitt Burns a souligné que la colonne caviardée reflétait les conseils juridiques fournis à NBI dans deux avis juridiques en 2012 et 2013.
[17] Dans une correspondance ultérieure, le ministre a demandé d’autres détails sur la revendication du privilège du secret professionnel de l’avocat. BMO Nesbitt Burns a de nouveau souligné que le fait de fournir le modèle‑maître non caviardé révélerait des conseils juridiques. Le 28 mai 2021, le ministre a déposé la présente demande sommaire pour obtenir la copie non caviardée du modèle‑maître.
[18] Le 16 septembre 2021, NBI a signifié au ministre un avis d’opposition à la nouvelle cotisation de 2016 du ministre, qui a été établie le 18 juin 2021, à l’égard des opérations de rachat d’actions pour l’année d’imposition 2016 de NBI.
[19] De plus, BMO et NBI ont chacune interjeté appel des cotisations du ministre pour l’année d’imposition 2012 devant la Cour canadienne de l’impôt.
[20] BMO Nesbitt Burns fait remarquer que le ministre vérifie ses opérations de rachat d’actions depuis l’année d’imposition 2012. BMO Nesbitt Burns affirme que la position du ministre a toujours été que les opérations de rachat d’actions font partie d’un mécanisme de transfert de dividendes [MTD] ou que la règle anti‑évitement s’applique.
[21] BMO Nesbitt Burns fait également observer que la présente demande concerne une seule feuille de calcul que NBI a produite à l’intention du ministre avec des passages caviardés. La Cour comprend que le modèle‑maître produit à la Cour sous scellé est un échantillon représentatif des mêmes caviardages inclus dans le modèle‑maître complet.
II. Les observations du demandeur
[22] Le ministre souligne les vastes pouvoirs conférés par la Loi pour demander la production de documents aux fins de l’exécution et de l’application de la Loi. Le ministre fait valoir que les critères pour que la Cour rende l’ordonnance, tels qu’ils sont énoncés au paragraphe 231.7(1) de la Loi, ont été respectés. Le ministre soutient que le modèle‑maître non caviardé n’est pas protégé par le secret professionnel de l’avocat. Le ministre affirme en outre qu’il n’y a aucun autre obstacle à l’ordonnance de production.
[23] Le ministre fait remarquer que, en transmettant la demande de renseignements en vertu de l’article 231.1, le ministre a exigé que NBI fournisse les documents précisés et, si un privilège était invoqué, qu’elle en fournisse les détails. Le ministre souligne que NBI a signalé le modèle‑maître en réponse à la demande de renseignements, mais qu’elle n’a pas fourni de modèle‑maître non caviardé ni fourni les détails permettant au ministre d’évaluer la validité du secret professionnel de l’avocat invoqué par NBI.
[24] Le ministre note que la demande de renseignements a été transmise dans le cadre de sa vérification pour l’année d’imposition 2016 afin de vérifier si l’utilisation des MTD par NBI respectait les obligations de NBI prévues par la Loi. Le ministre ajoute que le modèle‑maître peut également être pertinent en ce qui concerne l’établissement des sommes payables par NBI à la suite des opérations auxquelles le modèle‑maître se rapporte.
[25] Le ministre soutient en outre qu’il est nécessaire d’examiner la partie caviardée du modèle‑maître pour déterminer comment prendre en compte le modèle‑maître afin d’établir l’obligation fiscale de NBI pour les années d’imposition 2016 ou ultérieures, y compris l’année 2017, pour laquelle une demande de renseignements semblable a été transmise à NBI. Le ministre ajoute qu’il n’est pas possible de déterminer la pertinence d’un document pour une évaluation particulière sans examiner ce document. Le ministre ajoute que le seuil pour établir la pertinence est peu élevé.
A. Le secret professionnel de l’avocat ne s’applique pas
[26] Le ministre soutient que, pour déterminer si le modèle‑maître non caviardé est protégé par le secret professionnel de l’avocat, la question est de savoir si sa divulgation minerait l’objet du privilège, qui est de protéger l’échange libre de communications entre un avocat et son client dans le cadre de la prestation de conseils juridiques.
[27] Le ministre fait valoir que la partie caviardée du modèle‑maître n’est pas une communication qui consiste à demander ou à donner des conseils juridiques. Le modèle‑maître ne révèle pas les conseils juridiques fournis à NBI ni s’ils ont été acceptés ou rejetés. Le ministre fait remarquer que les conseils juridiques ont été fournis plusieurs années avant le modèle‑maître en cause.
[28] Le ministre affirme que le fait pour BMO Nesbitt Burns de s’appuyer sur les simples affirmations de ses déposants, M. Gianni Carlo Mitrano et M. Olaf Sheik, ne lui permet pas d’établir que le principe du secret professionnel de l’avocat s’applique. Le ministre soutient que la preuve étaye la conclusion selon laquelle le modèle‑maître est un modèle d’établissement des prix ou une analyse financière; il s’agit d’un [traduction] « document opérationnel » qui reflète le résultat ou l’étape à laquelle NBI a commencé à agir ou à mettre en œuvre les conseils juridiques pour mener ses activités.
[29] Le ministre fait valoir que, pour être visé par le secret professionnel de l’avocat, le modèle‑maître doit reprendre « strictement l’avis juridique fourni par l’avocat » (Canada (Sécurité publique et Protection civile) c Canada (Commissaire à l’information), 2013 CAF 104 au para 31 [Commissaire à l’information]). Le ministre soutient que le modèle‑maître, en tant que produit final ou incidence opérationnelle des conseils, ne reprend pas « strictement l’avis juridique fourni ».
[30] Le ministre affirme en outre que les communications dans lesquelles un avocat fournit des conseils d’affaires ou stratégiques ne font pas partie du continuum des communications protégées (Commissaire à l’information, au para 28).
[31] Le ministre souligne que M. Mitrano a déclaré que l’objectif de la modification du modèle‑maître était de [traduction] « traduire les conseils juridiques en calculs à l’aide des données de BMO Groupe financier ». Le ministre soutient que M. Mitrano s’est concentré sur la confidentialité nécessaire pour éviter la concurrence en affaires, et non sur la confidentialité pour protéger les conseils juridiques.
[32] Le ministre fait également valoir que la divulgation du modèle‑maître n’irait pas à l’encontre de l’objectif sous‑jacent du privilège, soit de « permettre aux avocats et à leurs clients d’échanger librement et ouvertement des renseignements et des conseils de manière à ce que les clients puissent connaître leurs droits et obligations véritables et agir en conséquence » (Commissaire à l’information, au para 28).
[33] Le ministre fait remarquer que les éléments de preuve invoqués par BMO Nesbitt Burns ne sont que quelques paragraphes dans les affidavits de M. Mitrano et de M. Sheikh, qui affirment simplement que le modèle‑maître caviardé reflète des conseils juridiques sans aucune explication quant à la façon dont il le fait.
[34] Le ministre avance que les réponses de M. Mitrano et de M. Sheikh en contre‑interrogatoire n’étaient pas pertinentes et que ni l’un ni l’autre ne semblaient avoir l’information ou les connaissances requises.
B. La Cour ne devrait pas exercer son pouvoir discrétionnaire de tenir compte des avis juridiques
[35] Le ministre soutient que la Cour ne devrait pas examiner les avis juridiques sur lesquels le modèle‑maître caviardé serait fondé, selon BMO Nesbitt Burns, afin de déterminer si BMO Nesbitt Burns s’est acquittée de son obligation d’établir que le modèle‑maître est protégé par le secret professionnel de l’avocat. Le ministre reconnaît que la Cour a le pouvoir discrétionnaire de le faire pour évaluer la validité du secret professionnel de l’avocat invoqué, mais il affirme que ce pouvoir discrétionnaire devrait être exercé de façon modérée et seulement lorsque la nécessité de le faire a été établie (Canada (Revenu national) c Revcon Oilfield Constructors Incorporated, 2015 CF 524 au para 12 [Revcon]; Keefer Laundry Ltd v Pellerin Milnor Corp, 2006 BCSC 1180 au para 75, conf par 2009 BCCA 273).
[36] Le ministre fait valoir que, si la Cour ne peut discerner « strictement l’avis juridique fourni par l’avocat » (Commissaire à l’information, au para 31) dans le modèle‑maître non caviardé, alors le modèle‑maître ne révèle pas les conseils juridiques.
C. Il n’y a aucune autre raison de refuser la demande — les autres arguments de la défenderesse n’appuient pas le refus d’accorder l’ordonnance
(1) Aperçu
[37] Le ministre conteste l’argument de BMO Nesbitt Burns selon lequel, si le modèle‑maître n’est pas protégé par le secret professionnel de l’avocat, BMO Nesbitt Burns ne devrait toujours pas être tenue de le produire. Le ministre soutient que la vérification de 2016 n’est pas terminée; de plus, il n’y a pas de délai prescrit pour les demandes en vertu de l’article 231.1 ou les demandes d’ordonnance visées à l’article 231.7. Le ministre affirme que, même si le modèle‑maître constitue un DTIC, il devrait être produit maintenant. Le ministre soutient qu’il n’y a aucune raison d’attendre le processus de communication préalable dans les procédures de la Cour de l’impôt.
[38] Le ministre attire l’attention sur le libellé général des articles 231.1 à 231.7 et les vastes pouvoirs qu’ils confèrent au ministre de mener des enquêtes et des vérifications sur les contribuables, étant donné que les contribuables sont par ailleurs tenus de produire des autodéclarations (R c McKinlay Transport, [1990] 1 RCS 627 à la p 648, 1990 CanLII 137 (CSC); Canada (Revenu national) c Cameco Corporation, 2019 CAF 67 au para 42 [Cameco CAF]).
(2) La vérification de 2016 n’est pas terminée
[39] Le ministre conteste l’argument de BMO Nesbitt Burns selon lequel il n’y a pas de vérification ou d’enquête ouverte pour l’année d’imposition 2016 à laquelle se rapporte la demande de renseignements fondée sur l’article 231.1 parce qu’une nouvelle cotisation pour l’année d’imposition 2016 a été ordonnée. Le ministre répète que la Cour peut rendre l’ordonnance en vertu de l’article 231.7 à tout moment, puisqu’il n’y a pas de délai de prescription pour le faire, pourvu qu’une enquête valide soit menée en vertu de l’article 231.1.
[40] Le ministre souligne que la demande de renseignements fondée sur l’article 231.1 a été transmise en juillet 2019 pour l’année d’imposition 2016 et, plus précisément, pour les opérations de rachat d’actions.
[41] Le ministre souligne que la même question fait l’objet d’une vérification en 2017 et qu’une demande identique a été envoyée.
[42] Le ministre reconnaît que, pour l’année d’imposition 2012, BMO et NBI ont toutes deux interjeté appel devant la Cour canadienne de l’impôt, ce qui met en cause l’imposition correcte des opérations de rachat d’actions.
[43] Le ministre conteste l’affirmation de BMO Nesbitt Burns selon laquelle le ministre a [traduction] « rouvert » la vérification de 2016 à des fins inappropriées.
[44] Le ministre fait valoir que l’avis d’opposition de BMO Nesbitt Burns à la nouvelle cotisation de 2016 remet en question la position du ministre; la cotisation demeure une question en litige, la vérification demeure ouverte et la demande de renseignements envoyée en 2019 demeure valide. Le ministre soutient en outre que le fait de limiter une demande de renseignements à la période antérieure à la cotisation servirait à promouvoir la non‑conformité et constitue une mauvaise politique publique.
[45] Le ministre affirme qu’il n’y a pas de délai de prescription relativement à une demande de renseignements faite en vertu des articles 231.1 ou 231.2 (Canada (Revenu national) c Kitsch, 2003 CAF 307 au para 32 [Kitsch]; Canada (Revenu national) c Lin, 2019 CF 646 au para 25).
[46] Le ministre soutient que la décision BP Canada Energy Company c Canada (Revenu national), 2017 CAF 61 [BP], n’appuie pas la position de BMO Nesbitt Burns selon laquelle la production de documents ne peut être ordonnée sans une vérification ou une enquête ouverte. Le ministre avance que la Cour d’appel n’a pas refusé d’ordonner que les renseignements demandés soient fournis parce qu’il n’y avait pas de vérification ouverte, mais parce que les DTIC ont été demandés à une fin différente de la vérification et que les préoccupations légitimes découlant des années d’imposition visées par la vérification avaient déjà été réglées.
(3) Le modèle‑maître n’est pas un DTIC, mais, même s’il l’était, il devrait être produit
[47] Le ministre conteste la position de BMO Nesbitt Burns selon laquelle le modèle‑maître constitue un DTIC. Le ministre fait valoir qu’il n’y a aucune preuve montrant que le document a été créé à de telles fins. Le ministre soutient en outre que le modèle‑maître n’a pas été demandé pour trouver un [traduction] « point faible » ou fournir une [traduction] « feuille de route », mais pour les problèmes de vérification précis relevés concernant la conformité au MTD et à la disposition générale anti‑évitement.
[48] Le ministre affirme que, même si le modèle‑maître constitue un DTIC, il faudrait quand même en ordonner la production. Le ministre soutient que l’arrêt BP n’appuie pas la proposition générale selon laquelle on ne peut ordonner la production de DTIC. Le ministre fait remarquer que, contrairement aux faits de l’affaire BP, le ministre ne procède pas « à l’aveuglette » et ne cherche pas à obtenir le modèle‑maître à des fins prospectives, mais plutôt pour les questions de vérification particulières qui ont été cernées.
(4) La production du modèle‑maître ne nuira pas au processus de communication préalable devant la Cour canadienne de l’impôt
[49] Le ministre fait valoir qu’il n’est pas raisonnable d’attendre l’issue des procédures de la Cour de l’impôt pour obtenir le modèle‑maître.
[50] Le ministre avance qu’il n’obtiendra pas plus de renseignements par la production du modèle‑maître en réponse à la demande de renseignements que dans le contexte de la communication préalable liée aux procédures de la Cour de l’impôt. Le ministre ajoute que BMO Nesbitt Burns ne subira aucun préjudice en produisant le modèle‑maître maintenant.
[51] Le ministre soutient que l’arrêt Cameco CAF n’appuie pas la position de BMO Nesbitt Burns selon laquelle les règles de communication préalable de la Cour canadienne de l’impôt devraient prévaloir ou selon laquelle BMO Nesbitt Burns subirait un préjudice.
III. Les observations de la défenderesse
A. Aperçu
[52] Pour mettre les choses en contexte, BMO Nesbitt Burns explique que, au cours de l’année d’imposition 2016, NBI a effectué des opérations de rachat d’actions avec certains émetteurs canadiens; NBI a vendu des actions aux émetteurs de ces mêmes actions.
[53] BMO Nesbitt Burns explique que, avant que des conseils juridiques ne soient demandés et fournis en 2012 et 2013, une feuille de calcul était tenue à jour et contenait une feuille de travail par émetteur de certaines actions canadiennes. Auparavant, la feuille de calcul comprenait généralement l’information qui se trouve maintenant dans la colonne non caviardée. BMO Nesbitt Burns signale que deux avis juridiques ont été reçus en 2012 et en 2013. Pendant que les communications avec les avocats se poursuivaient, la feuille de calcul a été modifiée pour [traduction] « traduire » les conseils juridiques en calculs.
[54] BMO Nesbitt Burns explique que le modèle‑maître de 2016 est une version mise à jour de la feuille de calcul modifiée qui a été préparée dans le cadre de la demande de conseils juridiques en 2012 et 2013. BMO Nesbitt Burns explique que le modèle‑maître a été préparé pour calculer les sommes liées aux actions canadiennes détenues ou vendues par BMO Groupe financier, y compris NBI (c.‑à‑d. réserves comptables). BMO Nesbitt Burns fait remarquer que M. Sheikh a expliqué que la portion fiscale est déterminée avant que quiconque se tourne vers les réserves comptables.
[55] BMO Nesbitt Burns souligne que le ministre vérifie ses opérations de rachat d’actions depuis l’année d’imposition 2012. BMO n’est pas d’accord avec le ministre sur les rajustements concernant les opérations de rachat d’actions et a déposé des avis d’opposition, y compris l’avis d’opposition pour l’année d’imposition 2016. BMO Nesbitt Burns fait également remarquer que BMO et NBI ont interjeté appel auprès de la Cour canadienne de l’impôt au sujet de l’année d’imposition 2012, ce qui met en cause l’imposition exacte des opérations de rachat d’actions.
[56] BMO Nesbitt Burns soutient qu’une version non caviardée du modèle‑maître ne peut pas être produite parce qu’elle est protégée par le secret professionnel de l’avocat. BMO Nesbitt Burns affirme que les conseils juridiques sont apparents et qu’il serait révélé dans le modèle‑maître non caviardé.
[57] À titre subsidiaire, BMO Nesbitt Burns fait valoir que, si le modèle‑maître caviardé n’est pas assujetti au secret professionnel, la Cour ne devrait toujours pas en ordonner la production et la demande sommaire devrait être rejetée.
[58] BMO Nesbitt Burns laisse entendre que le ministre tente d’utiliser le pouvoir de vérification à des fins inappropriées. BMO Nesbitt Burns soutient que le ministre [traduction] « rouvre » la vérification de 2016 (qui est terminée) afin d’obtenir des renseignements secrets pour les vérifications futures et d’obtenir un avantage dans l’affaire dont la Cour canadienne de l’impôt est saisie concernant l’année d’imposition 2012.
B. Le secret professionnel de l’avocat s’applique
[59] BMO Nesbitt Burns affirme que, même si les conseils juridiques ont été fournis en 2012 et en 2013, leur validité a été vérifiée auprès des avocats aux fins de l’année d’imposition 2016. BMO Nesbitt Burns soutient que les conseils juridiques sur lesquels repose le modèle‑maître ont été élaborés par un conseiller juridique externe et un conseiller juridique interne et qu’ils ont été gardés confidentiels.
[60] BMO Nesbitt Burns fait référence au témoignage de M. Mitrano, directeur général et chef, Solutions d’investissement multiactif, BMO Nesbitt Burns, qui atteste que, en 2012‑2013, BMO Groupe financier a demandé et reçu des conseils juridiques de McCarthy Tétrault (novembre 2012) et de Torys S.E.N.C.R.L. (juillet 2013). M. Mitrano explique qu’il a participé aux communications avec les avocats.
[61] BMO Nesbitt Burns soutient que les conseils juridiques seraient apparents si un modèle‑maître non caviardé était produit et qu’il nuirait à la relation avocat‑client et divulguerait des communications privilégiées.
[62] BMO Nesbitt Burns fait remarquer que M. Mitrano a également expliqué que la feuille de calcul a été modifiée alors que les communications avec l’avocat étaient en cours, dans le but de [traduction] « traduire » les conseils juridiques en calculs à l’aide des données de BMO Groupe financier. M. Mitrano atteste que [traduction] « [l]es conseils juridiques sont révélés par ce qui est calculé, la façon dont le calcul est effectué et le texte connexe dans la colonne caviardée ».
[63] BMO Nesbitt Burns fait référence à la décision Susan Hosiery Ltd c Canada (Ministre du Revenu national), [1969] CTC 353, [1969] 2 R.C. de l’É. 27, selon laquelle le secret professionnel peut être rattaché à des documents accessoires à l’obtention et à la prestation de conseils juridiques si la production des documents a tendance à révéler les conseils.
[64] BMO Nesbitt Burns conteste toute insinuation du ministre selon laquelle les conseils fournis étaient des conseils d’affaires et non des conseils juridiques.
[65] En ce qui concerne l’allégation du ministre selon laquelle les déposants de BMO Nesbitt Burns étaient mal informés et vagues, BMO Nesbitt Burns fait remarquer que M. Mitrano possède une vaste expérience et qu’il a participé à la création du modèle‑maître. BMO Nesbitt Burns souligne que M. Sheikh est comptable professionnel agréé et chef de la fiscalité à BMO, et qu’il est responsable de la comptabilité fiscale et des DTIC, qui ne sont pas des tâches réalisées par une seule personne. BMO Nesbitt Burns fait observer que M. Sheikh a distingué les renseignements qu’il avait obtenus de ceux qui lui avaient été fournis par d’autres.
C. Pouvoir discrétionnaire de la Cour de recevoir les avis juridiques
[66] BMO Nesbitt Burns soutient que la Cour peut examiner tout document privilégié nécessaire pour trancher la question du privilège invoqué à l’égard d’un document en litige si la preuve ou l’argument établit la nécessité de le faire (Canada (Commissaire à la protection de la vie privée) c Blood Tribe Department of Health, 2008 CSC 44 au para 17). BMO Nesbitt Burns fait observer que la Cour a déjà ordonné à des contribuables de déposer des documents protégés sous scellé aux fins d’examen par la Cour, afin de déterminer l’applicabilité du secret professionnel invoqué dans le cadre d’une vérification fiscale (Revcon).
[67] BMO Nesbitt Burns souligne l’arrêt Walsh Construction Company Canada c Toronto Transit Commission, 2020 ONSC 3688, dans laquelle la Cour supérieure de justice de l’Ontario a permis à la Commission de transport de Toronto de soumettre un document assujetti au secret professionnel sous scellé à l’appui de sa revendication du privilège relatif au litige à l’égard de certains documents dont la production a été ordonnée lors de la communication préalable. BMO Nesbitt Burns soutient que l’approche adoptée dans l’affaire Walsh peut être suivie par la Cour, avec toute adaptation nécessaire, car elle est conforme aux règles et aux principes applicables à la Cour, y compris dans le contexte des vérifications fiscales (p. ex., les articles 4, 151 et 152 des Règles).
[68] De façon plus générale, BMO Nesbitt Burns avance que, pour protéger les revendications de privilège valides et respecter le secret professionnel de l’avocat en tant que principe de justice fondamentale, la Cour devrait avoir accès aux documents nécessaires pour statuer sur la demande.
D. Subsidiairement, si le secret professionnel de l’avocat ne s’applique pas, la production du modèle‑maître ne devrait toujours pas être ordonnée
(1) Il n’y a pas d’enquête ouverte; la vérification de 2016 est terminée
[69] BMO Nesbitt Burns soutient que le ministre ne peut pas exiger la production des renseignements demandés en vertu de l’article 231.1 après la fin d’une vérification. BMO Nesbitt Burns fait valoir qu’il n’y a pas de vérification ou d’enquête ouverte pour l’année d’imposition 2016 concernant les opérations de rachat d’actions de NBI et que la tentative du ministre de rouvrir la vérification à des fins inappropriées devrait échouer.
[70] BMO Nesbitt Burns soutient que le ministre a le pouvoir de demander des renseignements seulement à l’étape de la vérification et, s’ils ne sont pas fournis, de demander une ordonnance au titre de l’article 231.7. BMO Nesbitt Burns fait valoir que la vérification par le ministre des opérations de rachat d’actions pour 2016 a pris fin. BMO Nesbitt Burns affirme qu’une nouvelle cotisation établie par le ministre ou un avis d’opposition à la nouvelle cotisation (tel qu’il a été déposé par NBI) mène à un examen impartial par la Division des appels de l’ARC, ce qui constitue un processus distinct assorti de différents pouvoirs de collecte de renseignements. BMO Nesbitt Burns soutient qu’il n’est pas « normal » pour le ministre de demander des renseignements en vertu de l’article 231.1 à cette étape parce que la vérification est terminée.
[71] BMO Nesbitt Burns soutient que, pour présenter ses demandes de renseignements, le ministre s’appuie sur les dispositions de la Loi relatives à la vérification (art 231.1, 231.2 et 231.7) qui ne s’appliquent que pendant la vérification. BMO Nesbitt Burns fait valoir que, dans l’affaire BP, la Cour d’appel a refusé d’ordonner la production des documents demandés lorsque la vérification était terminée.
[72] BMO Nesbitt Burns soutient en outre que le ministre dispose déjà des renseignements nécessaires pour vérifier l’autodéclaration de NBI; NBI a fourni des renseignements sur les opérations de rachat d’actions pertinentes conclues au cours de l’exercice 2016 et les calculs utilisés pour la déclaration de revenus. BMO Nesbitt Burns affirme que les renseignements dans la partie non caviardée du modèle‑maître reflètent les déclarations de NBI.
[73] BMO Nesbitt Burns ajoute que le ministre a maintenu une position constante sur les opérations de rachat d’actions en fonction des vérifications antérieures effectuées depuis 2012.
[74] BMO Nesbitt Burns fait également valoir que, en vertu de l’alinéa 231.8b), le délai accordé au ministre pour établir une cotisation ou une nouvelle cotisation à l’égard d’un contribuable est suspendu pendant l’instance relative à l’ordonnance (c.‑à‑d. la présente instance), que la demande de renseignements du ministre ait été faite en vertu de l’article 231.1 ou en vertu de l’article 231.2.
[75] En ce qui concerne l’affirmation du ministre selon laquelle le modèle‑maître pourrait également être pertinent pour la vérification de l’obligation fiscale de NBI pour 2017 et les années ultérieures, BMO Nesbitt Burns soutient que la présente demande sommaire ne concerne que l’année d’imposition 2016 de NBI et la demande de renseignements particulière aux fins de la vérification. Une procédure distincte serait nécessaire pour obtenir une ordonnance à l’égard d’une demande de renseignements aux fins de vérification pour l’année 2017. BMO Nesbitt Burns ajoute que la thèse du ministre, selon laquelle la production du modèle‑maître pourrait rendre les vérifications futures plus efficaces, a été rejetée dans l’arrêt BP (para 75 et 76).
(2) Il ne faudrait pas ordonner régulièrement la production des DTIC
[76] BMO Nesbitt Burns fait valoir que les renseignements caviardés dans le modèle‑maître se rapportent aux DTIC, car ils tiennent compte de positions fiscales incertaines. BMO Nesbitt Burns ajoute que, même si le modèle‑maître n’est pas protégé par le secret professionnel de l’avocat, en tant que DTIC, il ne devrait pas être produit. BMO Nesbitt Burns fait référence aux Normes internationales d’information financière [IFRS], qui exigent que les positions fiscales incertaines soient mesurées de façon précise à des fins comptables. BMO Nesbitt Burns soutient que les documents de travail associés à la comptabilisation des positions fiscales incertaines au titre des IFRS sont parfois appelés des DTIC.
[77] BMO Nesbitt Burns s’appuie sur l’arrêt BP, aux paragraphes 82 et 83, dans lequel la Cour d’appel fédérale a conclu que le ministre ne peut pas régulièrement demander de DTIC, ce qu’elle qualifie de règle non écrite. BMO Nesbitt Burns fait remarquer que la Cour a conclu que les pouvoirs de vérification du ministre ne s’étendent pas à l’obligation pour un contribuable d’effectuer une autovérification en divulguant des « points faibles » sur des questions qui peuvent faire l’objet d’un débat.
[78] BMO Nesbitt Burns remarque que les DTIC sont, de par leur nature même, des positions fiscales incertaines ou des « points faibles ». BMO Nesbitt Burns soutient en outre que la question du traitement fiscal approprié des opérations de rachat d’actions de NBI au cours de l’année d’imposition 2016 fait raisonnablement l’objet d’un débat étant donné que BMO Nesbitt Burns a énoncé sa position dans sa déclaration de revenus des sociétés, que les calculs à l’appui sont contenus dans la partie non caviardée du modèle‑maître, et que le ministre n’était pas d’accord et a produit un avis de nouvelle cotisation. BMO Nesbitt Burns fait valoir que la production du modèle‑maître non caviardé n’est donc pas appropriée dans ces circonstances.
[79] BMO Nesbitt Burns soutient également que la propre politique du ministre va à l’encontre de l’obligation de produire le modèle‑maître non caviardé. BMO Nesbitt Burns fait remarquer que, à la suite de l’arrêt BP, le ministre a publié un communiqué concernant les demandes de DTIC au cours d’une vérification. Le communiqué précise deux motifs qui peuvent autoriser une demande de DTIC : premièrement, lorsqu’elle est pertinente pour un élément précis faisant l’objet d’une vérification et, deuxièmement, lorsqu’elle vise à cerner des problèmes de vérification dans le contexte d’une vérification en cours. BMO Nesbitt Burns soutient que ni l’un ni l’autre des motifs ne s’appliquent, faisant valoir une fois de plus que la vérification de 2016 est terminée.
(3) Le fait d’ordonner la production contournerait le processus de communication préalable dans les procédures de la Cour canadienne de l’impôt
[80] BMO Nesbitt Burns soutient que, si une année d’imposition pertinente fait l’objet d’un appel devant la Cour canadienne de l’impôt, les pouvoirs de vérification du ministre pour les années ultérieures ne devraient pas être utilisés pour contourner ou miner le processus de communication préalable établi dans les Règles de la Cour canadienne de l’impôt (procédure générale), DORS/90‑688a. BMO Nesbitt Burns ajoute qu’il existe une distinction importante entre les vérifications et la communication préalable. La protection en matière de confidentialité qui s’applique à la communication préalable ne s’applique pas aux renseignements et aux documents obtenus lors d’une vérification.
[81] BMO Nesbitt Burns fait valoir que le fait de rendre l’ordonnance (visant la production du modèle‑maître non caviardé) minerait le processus de communication préalable et contournerait les règles de communication préalable de la Cour canadienne de l’impôt en ce qui concerne les appels interjetés par BMO et NBI pour l’année d’imposition 2012, et leur causerait un préjudice.
[82] BMO Nesbitt Burns soutient que la Cour fédérale a traité de cette question dans la décision Canada (Revenu national) c Cameco Corporation, 2017 CF 763 [Cameco CF], et a refusé d’ordonner la production des renseignements demandés. BMO Nesbitt Burns laisse entendre que la Cour d’appel fédérale, en rejetant l’appel, a laissé la question ouverte (Cameco CAF).
IV. Les questions en litige
[83] La question primordiale est celle de savoir si les critères pour que la Cour rende l’ordonnance en vertu de l’article 231.7 ont été respectés. En l’espèce, il faut trancher les questions suivantes :
Si le secret professionnel de l’avocat s’applique aux renseignements caviardés;
Si la Cour devrait examiner les avis juridiques sous‑jacents afin de déterminer si le modèle‑maître constitue une communication protégée par le secret professionnel de l’avocat.
Subsidiairement, s’il ne faut pas ordonner la production du modèle‑maître pour l’une ou l’autre des raisons suivantes :
La vérification de l’année d’imposition 2016 de NBI est terminée et il n’y a plus d’enquête en cours sur les opérations de rachat d’actions;
Le modèle‑maître caviardé constitue un DTIC;
Le fait d’ordonner la production du modèle‑maître minerait indûment le processus de communication préalable ou contournerait les règles de communication préalable de la Cour canadienne de l’impôt concernant les appels de BMO et de NBI liés à l’année d’imposition 2012.
[84] Les dispositions pertinentes de la Loi de l’impôt sur le revenu (art 231.1, 231.2, 231.7, 231.8 et 152(4)) sont reproduites à l’annexe 1.
V. Le modèle‑maître est‑il protégé par le secret professionnel de l’avocat?
[85] Les parties ne contestent pas l’importance du secret professionnel de l’avocat pour le système juridique, les principes régissant le secret professionnel de l’avocat ni le critère permettant de déterminer si le secret professionnel s’applique (Solosky c La Reine, [1980] 1 RCS 821 aux p 836 et 837; R c McClure, 2001 CSC 14 aux para