Birchcliff Energy Ltd. c. La Reine

Birchcliff Energy Ltd. c. La Reine
Base de données – Cour (s)
Jugements de la Cour canadienne de l'impôt
Date
2017-11-24
Référence neutre
2017 CCI 234
Numéro de dossier
2012-1087(IT)G
Juges et Officiers taxateurs
Gaston Jorré
Sujets
Loi de l'impôt sur le revenu
Contenu de la décision
Dossier : 2012-1087(IT)G
ENTRE :
BIRCHCLIFF ENERGY LTD.,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
Devant : L’honorable juge Gaston Jorré
Comparutions :
Avocats de l’appelante :
Me Patrick Lindsay
Me Jean-Philippe Couture
Avocats de l’intimée :
Me Robert Carvalho
Me Neva Beckie
Me Jonathan Wittig
JUGEMENT
L’appel interjeté à l’égard de la nouvelle cotisation établie en vertu de la Loi de l’impôt sur le revenu pour l’année d’imposition 2006 est rejeté et les dépens sont adjugés à l’intimée, conformément aux motifs du jugement ci‑joints.
Signé à Ottawa (Ontario), ce 24e jour de novembre 2017.
« Gaston Jorré »
Juge Jorré
Traduction certifiée conforme
ce 5e jour d’octobre 2018.
Elisabeth Ross, jurilinguiste
Référence : 2017 CCI 234
Date : 20171124
Dossier : 2012-1087(IT)G
ENTRE :
BIRCHCLIFF ENERGY LTD.,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
MOTIFS DU JUGEMENT
Le juge Jorré
Introduction [1]
[1] La Cour est saisie principalement, mais non entièrement, d’une affaire concernant la règle générale anti-évitement (la « RGAÉ »).
[2] Veracel Inc. a été constituée en société en 1994. Son activité consistait en la conception, la fabrication et la commercialisation d’instruments de diagnostic automatisés à des fins médicales. En 2002, la société s’est heurtée à des difficultés et a déposé une proposition sous le régime de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité. La proposition a été acceptée et exécutée. La société a mis fin aux activités de son entreprise médicale en 2002.
[3] Birchcliff a été constituée en société en 2004 et, en février 2005, elle a signé une lettre d’entente visant l’achat de biens relatifs au pétrole et au gaz naturel, pour environ 2,75 millions de dollars.
[4] Plus tard, au début de mars 2005, Birchcliff a signé une lettre d’entente visant l’achat de biens relatifs au pétrole et au gaz naturel connus sous le nom de « biens de Devon », pour environ 255 millions de dollars.
[5] Plus tard en 2005, Veracel et Birchcliff ont fusionné et ont continué à utiliser le nom de Birchcliff. De nombreuses étapes ont mené à cette fusion, notamment afin d’obtenir des capitaux supplémentaires, ce qui a entraîné la création d’actions de catégorie B de Veracel juste avant la fusion. Ces étapes sont décrites ci‑après.
[6] De façon générale, lorsqu’il sera question de Birchcliff après la fusion, je l’appellerai la « société fusionnée ».
[7] Juste avant la fusion, Veracel avait divers attributs fiscaux, dont des pertes autres que des pertes en capital (les « pertes d’entreprise ») de 16 millions de dollars. Dans sa déclaration de revenus de 2006, l’appelante a demandé la déduction de ces pertes autres que des pertes en capital.
[8] Le ministre du Revenu national a établi une nouvelle cotisation dans laquelle il refusait la déduction de ces pertes, ce qui a donné lieu au litige dont la Cour est saisie.
[9] À ce stade, il est utile de rappeler certaines parties de la Loi de l’impôt sur le revenu (la « Loi ») qui traitent des pertes [2] . Dans les dispositions reproduites ci‑après, j’ai supprimé une bonne partie du libellé qui ne s’applique pas en l’espèce, afin de faire ressortir l’essentiel des dispositions qui se rapportent à l’appel.
[10] Il y a d’abord l’alinéa 111(1)a) et le paragraphe 111(5) :
Pertes déductibles
111. (1) Pour le calcul du revenu imposable d’un contribuable pour une année d’imposition, peuvent être déduites les sommes appropriées suivantes :
Pertes autres que des pertes en capital
a) ses pertes autres que des pertes en capital subies au cours des 10 années d’imposition précédant l’année et des 3 années d’imposition la suivant;
[...]
Idem
(5) En cas d’acquisition, à un moment donné, du contrôle d’une société par une personne ou un groupe de personnes, aucun montant au titre d’une perte autre qu’une perte en capital [...] pour une année d’imposition se terminant avant ce moment n’est déductible par la société pour une année d’imposition se terminant après ce moment et aucun montant au titre d’une perte autre qu’une perte en capital [...] pour une année d’imposition se terminant après ce moment n’est déductible par la société pour une année d’imposition se terminant avant ce moment [...]
[11] En conjonction avec d’autres dispositions, l’alinéa 111(1)a) permet le report rétrospectif ou prospectif des pertes d’entreprise (pertes autres que des pertes en capital) inutilisées sur une certaine période. Le paragraphe 111(5) restreint cette possibilité si le contrôle de la société passe à une autre personne ou un autre groupe de personne.
[12] En second lieu, l’alinéa 256(7)b) énonce des règles concernant l’acquisition du contrôle en cas de fusion de sociétés [3] :
Contrôle réputé non acquis
(7) Pour l’application des paragraphes [...] des articles 111 [...] et du présent paragraphe :
a) le contrôle d’une société donnée est réputé ne pas avoir été acquis du seul fait :
(i) soit de l’acquisition, à un moment donné, d’actions d’une société par, selon le cas :
(A) une personne donnée qui a acquis les actions d’une personne avec qui elle était liée, autrement qu’à cause d’un droit visé à l’alinéa 251(5)b), immédiatement avant ce moment,
(B) une personne donnée qui était liée à la société donnée, autrement qu’à cause d’un droit visé à l’alinéa 251(5)b), immédiatement avant ce moment,
[...]
(ii) soit du rachat ou de l’annulation, à un moment donné, d’actions de la société donnée ou d’une société qui la contrôle ou de la modification, à un moment donné, des droits, privilèges, restrictions ou conditions rattachés à de telles actions, dans le cas où chaque personne et chaque membre de chaque groupe de personnes qui contrôle la société donnée immédiatement après ce moment était lié à la société, autrement qu’à cause d’un droit visé à l’alinéa 251(5)b) :
(A) soit immédiatement avant ce moment,
[...]
b) dans le cas où plusieurs sociétés (chacune étant appelée « société remplacée » au présent alinéa) ont fusionné pour former une seule société (appelée « nouvelle société » au présent alinéa), les présomptions suivantes s’appliquent :
(i) le contrôle d’une société n’est réputé avoir été acquis par une personne ou un groupe de personnes du seul fait de la fusion que s’il est réputé par les sous-alinéas (ii) ou (iii) avoir été ainsi acquis,
(ii) la personne ou le groupe de personnes qui contrôle la nouvelle société immédiatement après la fusion, mais qui ne contrôlait pas une société remplacée immédiatement avant la fusion est réputé avoir acquis, immédiatement avant la fusion, le contrôle de la société remplacée […] sauf dans le cas où la personne ou le groupe de personnes n’aurait pas acquis le contrôle de la société remplacée s’il avait acquis l’ensemble des actions de celle-ci immédiatement avant la fusion,
(iii) le contrôle d’une société remplacée et de chaque société qu’elle contrôle immédiatement avant la fusion est réputé avoir été acquis immédiatement avant la fusion par une personne ou un groupe de personnes, sauf si l’un des faits suivants se vérifie :
(A) immédiatement avant la fusion, la société remplacée était liée à chaque autre société remplacée, autrement qu’à cause d’un droit visé à l’alinéa 251(5)b),
(B) si une seule personne avait acquis, immédiatement après la fusion, l’ensemble des actions du capital-actions de la nouvelle société que les actionnaires de la société remplacée ou d’une autre société remplacée qui contrôlait celle-ci ont acquis lors de la fusion en contrepartie de leurs actions de la société remplacée ou de l’autre société remplacée, selon le cas, cette personne aurait acquis le contrôle de la nouvelle société par suite de l’acquisition de ces actions,
(C) le contrôle de chaque société remplacée serait, en l’absence de la présente division, réputé par le présent sous-alinéa avoir été acquis lors de la fusion, dans le cas où il s’agit de la fusion :
(I) de deux sociétés,
(II) de deux sociétés (appelées « sociétés mère » à la présente subdivision) et d’une ou de plusieurs autres sociétés (chacune étant appelée « filiale » à la présente subdivision) qui, si les actions du capital-actions de chaque filiale détenues par les sociétés mères immédiatement avant la fusion avaient été détenues par une seule personne, auraient été contrôlées par cette personne;
[...]
[13] Je tiens à souligner certains aspects des règles prévues à l’alinéa 256(7)b).
[14] La fusion n’entraîne pas l’acquisition du contrôle sauf dans les cas visés par les présomptions établies aux sous‑alinéas 256(7)b)(ii) ou 256(7)b)(iii) [4] .
[15] En l’espèce, la division 256(7)b)(iii)(B) est très importante; la partie du texte à retenir est la suivante [5] :
(7) Pour l’application [...] des articles 111 [...]
[...]
b) dans le cas où plusieurs sociétés (chacune étant appelée « société remplacée » au présent alinéa) ont fusionné pour former une seule société (appelée « nouvelle société » au présent alinéa), les présomptions suivantes s’appliquent :
[...]
(iii) le contrôle d’une société remplacée [...] est réputé avoir été acquis immédiatement avant la fusion par une personne ou un groupe de personnes, sauf […]
[...]
(B) si une seule personne avait acquis, immédiatement après la fusion, l’ensemble des actions du capital-actions de la nouvelle société que les actionnaires de la société remplacée [...] ont acquis lors de la fusion en contrepartie de leurs actions de la société remplacée [...] cette personne aurait acquis le contrôle de la nouvelle société par suite de l’acquisition de ces actions,
[...]
[16] Le critère énoncé au sous‑alinéa 256(7)b)(iii) peut s’expliquer ainsi.
[17] Lorsqu’il y a fusion de deux sociétés, il est réputé que le contrôle de la société remplacée a été acquis immédiatement avant la fusion, à moins que l’une des trois exceptions prévues aux divisions (A), (B) ou (C) ne s’applique.
[18] En l’espèce, la seule exception qui peut entrer en jeu est celle prévue à la division (B). Le critère doit être examiné par rapport à chacune des sociétés remplacées.
[19] Pour savoir si l’exception s’applique, il faut poser l’hypothèse suivante. Supposons qu’une seule personne, immédiatement après la fusion, acquiert l’ensemble des actions de la société fusionnée acquises par les actionnaires d’une seule des sociétés remplacées lors de la fusion. Si cette seule personne contrôle ensuite la société fusionnée, l’exception s’applique et le contrôle de cette société remplacée n’est pas réputé avoir été acquis.
[20] Par exemple, supposons que les sociétés remplacées A et B fusionnent. Supposons également que M. X acquiert l’ensemble des actions de la société fusionnée acquises par les actionnaires de la société remplacée A. S’il s’ensuit que M. X contrôle la société fusionnée, le contrôle de la société remplacée A n’est pas réputé avoir été acquis immédiatement avant la fusion.
[21] Par contre, si M. X acquiert l’ensemble des actions de la société fusionnée acquises par les actionnaires de la société remplacée A, mais qu’il ne contrôle pas pour autant la société fusionnée, le contrôle de la société remplacée A est réputé avoir été acquis immédiatement avant la fusion.
[22] Voici une autre façon d’expliquer les règles énoncées à l’alinéa 256(7)b) :
1. En règle générale, lorsque deux sociétés non liées fusionnent, la Loi crée une présomption selon laquelle l’une des deux sociétés remplacées a acquis le contrôle de l’autre juste avant la fusion.
2. Pour savoir si c’est le cas, il faut appliquer la démarche qui suit.
3. Il faut supposer que chaque société remplacée avait un seul actionnaire.
4. Si l’actionnaire d’une seule des sociétés remplacées contrôle la société fusionnée, cette société remplacée est réputée avoir acquis le contrôle de l’autre société remplacée juste avant la fusion.
5. Cependant, il existe une exception étroite. Si aucun des deux actionnaires hypothétiques ne contrôlerait la société fusionnée, en ce cas le contrôle de ni l’une ni l’autre des sociétés remplacées n’est réputé avoir été acquis [6] .
[23] On peut y voir une règle concernant la façon d’établir laquelle des sociétés remplacées, le cas échéant, a acquis le contrôle de la société fusionnée.
[24] De façon générale, la position de l’appelante est la suivante : Veracel a décidé de relancer ses activités en exploitant une nouvelle entreprise, a obtenu du financement supplémentaire en émettant des actions de catégorie B et a fusionné avec la société remplacée Birchcliff [7] . Compte tenu du fait que, en droit, les droits et obligations des sociétés remplacées continuent d’exister dans la société fusionnée, il est parfaitement normal que les attributs fiscaux de Veracel, y compris les pertes, soient à la disposition de la société fusionnée [8] .
[25] Elle soutient en outre que, en raison du nombre de votes acquis par les titulaires d’actions de catégorie B dans la société fusionnée, si l’on pose l’hypothèse prévue à la division 256(7)b)(iii)(B), c’est‑à‑dire si une seule personne avait acquis l’ensemble des actions de la société fusionnée acquises par les actionnaires de Veracel, cette personne aurait contrôlé la société fusionnée. Par conséquent, l’exception prévue à cette division s’applique et il n’y a pas eu acquisition du contrôle de Veracel immédiatement avant la fusion.
[26] Si, pour une raison quelconque, il fallait exclure les actions de la société fusionnée acquises par les titulaires d’actions de catégorie B, la personne qui aurait acquis les actions de la société fusionnée acquises par les actionnaires de Veracel à l’exception des titulaires d’actions de catégorie B n’aurait pas acquis le contrôle de la société fusionnée. Par conséquent, le contrôle de Veracel serait réputé avoir été acquis immédiatement avant la fusion.
[27] L’intimée présente trois motifs, à titre subsidiaire les uns aux autres, justifiant le refus de la déduction pour pertes demandée en 2006. Ils peuvent être résumés ainsi.
[28] Premièrement, l’émission des actions de catégorie B était un trompe‑l’œil et, pour l’application du critère établissant l’exception prévue à la division 256(7)b)(iii)(B), il ne faut pas tenir compte des actions de catégorie B.
[29] Deuxièmement, à titre subsidiaire, les titulaires d’actions de catégorie B ont acquis le contrôle de Veracel immédiatement avant la fusion [9] .
[30] Troisièmement, à titre subsidiaire également, la disposition générale anti-évitement de l’article 245 de la Loi s’applique et la conséquence fiscale appropriée qui en découle est le refus de la déduction pour pertes.
Faits et conclusions de faits
[31] Trois témoins ont comparu : David Tonken, Susan Mak et James Surbey. Une preuve documentaire volumineuse a été produite.
[32] David Tonken est un homme d’affaires de l’Alberta [10] . Il crée des sociétés de capital de démarrage qui aident les entreprises privées à faire un premier appel public à l’épargne. M. Tonken offre aussi des services de conseil, et en contre‑interrogatoire, il a reconnu que la monétisation fiscale représentait une petite part de ses activités. Il mène ses activités commerciales avec son associé, Greg Matthews, depuis de nombreuses années. Ensemble, ils ont été propriétaires d’une entreprise, Cavalon Capital Partners, par l’intermédiaire de laquelle ils ont mené bon nombre de leurs activités [11] .
[33] À un certain moment en 2004, David Tonken a reçu une copie d’une lettre de Veracel datée du 24 février 2004, dans laquelle la société sollicitait des propositions concernant l’utilisation de ses pertes fiscales [12] . La lettre est reproduite plus loin. M. Tonken a reçu cette lettre avec beaucoup d’intérêt. Il y a vu une bonne occasion, parce qu’il semblait que Veracel procédait de manière très professionnelle et avait déjà pris beaucoup de mesures pour faciliter les opérations la concernant.
[34] M. Tonken et son associé se sont beaucoup occupés de Veracel et ont joué un rôle important dans les opérations en cause. Ils ont tenté d’organiser pour Veracel une première opération, qui a été infructueuse [13] .
[35] Subséquemment, David Tonken a entrepris des démarches auprès de Birchcliff en téléphonant à James Surbey [14] .
[36] Plus loin, nous verrons que David Tonken et Greg Matthews ont reçu un nombre important d’actions de Veracel. Lorsqu’on lui a demandé ce qu’il avait fait pour recevoir ces actions, M. Tonken a répondu que lui et M. Matthews avaient passé près d’une année à préparer l’opération et avaient dû dépenser environ 20 000 $.
[37] Susan Mak est une employée d’Olympia Trust Company. Elle a livré un témoignage sur le rôle d’Olympia Trust, à titre de dépositaire légal des produits de l’émission des reçus de souscription, dans l’émission des reçus de souscription d’actions de catégorie B, dans l’émission des actions de catégorie B et dans la conversion des actions de catégorie B en actions ordinaires de la société fusionnée. Des précisions supplémentaires importantes sur ces étapes sont présentées plus loin.
[38] Aux moments pertinents, James Surbey était vice‑président de l’expansion et secrétaire général de Birchcliff.
[39] Les parties ont présenté à la Cour le document suivant :
[traduction]
EXPOSÉ CONJOINT PARTIEL DES FaIts
Aux fins de la détermination des questions en litige, les parties conviennent que les faits suivants peuvent être tenus pour avérés sans qu’il soit nécessaire d’en rapporter la preuve. Les nombres entre crochets renvoient à l’onglet correspondant de la liste conjointe de documents.
Veracel
1. Veracel Inc. (« Veracel ») a été constituée en société le 10 août 1994, sous le nom de Morphometrix Technologies Inc., sous le régime de la Loi sur les sociétés par actions de l’Ontario.
2. L’activité de Veracel consistait en la conception, la fabrication et la commercialisation d’instruments de diagnostic automatisés pour des applications médicales (l’« entreprise médicale »).
3. En avril 2001, la société a changé de nom pour celui de Veracel.
4. Le 15 novembre 2002, Veracel a déposé, sous le régime de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité [de l’Ontario [15] ], une proposition qui a été acceptée par la Cour supérieure de justice de l’Ontario [2]. Le 19 novembre 2003, le syndic a attesté que Veracel avait entièrement exécuté la proposition.
5. Veracel a mis fin aux activités de son entreprise médicale en 2002. Aucun revenu n’a été tiré de l’entreprise médicale après 2002.
6. En février 2004, Veracel a sollicité des propositions relativement à ses attributs fiscaux existants [4]. Peu après, Veracel a commencé à travailler avec David Tonken et Greg Matthews.
7. Le 5 novembre 2004, Veracel, David Tonken, Greg Matthews et Emerging Equities Inc. ont signé une lettre d’entente relativement à une opération proposée [5]. L’opération proposée n’a pas été achevée.
8. À la fin de 2004, Veracel possédait les attributs fiscaux suivants : des pertes autres que des pertes en capital de 16 226 489 $; des dépenses de 15 558 003 $ au titre d’activités de recherche scientifique et de développement expérimental et des crédits d’impôt à l’investissement de 1 874 979 $ (les « attributs fiscaux »).
9. Au 31 décembre 2004, les actions émises et en circulation de Veracel se composaient de 10 280 461 actions ordinaires et de 7 299 424 actions privilégiées de catégorie A [9; 44, pièce B].
10. Les titulaires d’actions privilégiées de catégorie A avaient le droit de recevoir les avis d’assemblées, d’assister aux assemblées en question et d’y voter à raison d’un vote par action, au même titre que les titulaires d’actions ordinaires [64].
11. Veracel comptait parmi ses actionnaires la Banque de développement du Canada, la Société de développement de l’Ontario, AGF et HSBC [44, pièce B].
Birchcliff
12. Le 6 juillet 2004, Birchcliff a été constituée en société sous le nom de 1116463 Alberta Ltd. Le 10 septembre 2004, cette société a changé son nom pour Birchcliff Energy Ltd.
13. Le 18 janvier 2005, Scout Capital Corp. (« Scout »), société cotée en bourse, a fusionné avec la société qui portait alors le nom de Birchcliff Energy Ltd. (la « fusion de Scout »). La société fusionnée a adopté le nom de Birchcliff Energy Ltd. (« Birchcliff »). Lorsque Birchcliff et Veracel ont fusionné le 31 mai 2005, de la façon présentée plus loin, cette société fusionnée a également adopté le nom de Birchcliff Energy Ltd. (la « société issue de la fusion »).
14. Le 19 janvier 2005, les actions ordinaires de cette société nouvellement fusionnée ont été inscrites à la cote de la Bourse de croissance TSX sous le symbole « BIR ».
15. Dans le cadre de la fusion de Scout, qui a été réalisée conformément à un plan d’arrangement approuvé par le tribunal, des reçus de souscription ont été émis [11].
16. David Tonken a été le président et chef de la direction de Scout de 1998 à 2002.
17. David Tonken est le frère de Jeff Tonken, le président et chef de la direction de Birchcliff et de la société issue de la fusion.
Achat des premiers biens relatifs au pétrole et au gaz
18. Le 14 février 2005, Birchcliff a signé une lettre d’entente visant l’achat de biens situés dans la région de Peace River Arch, en Alberta, pour la somme de 2,75 millions de dollars.
19. La clôture de cet achat a eu lieu le 5 mai 2005.
Entente visant l’achat de biens importants relatifs au pétrole et au gaz
20. Le 9 mars 2005, Birchcliff a signé une lettre d’entente relativement à l’achat de biens relatifs au pétrole et au gaz naturel dans la région de Peace River Arch, en Alberta, pour la somme de 255 millions de dollars (les « biens de Devon ») [14]. Le contrat d’achat connexe a été signé le 29 mars 2005 et le prix d’achat s’élevait à 243 millions de dollars.
21. La clôture de l’acquisition des biens de Devon devait avoir lieu au plus tard le 31 mai 2005.
22. Afin de financer l’acquisition des biens de Devon, Birchcliff a fait des démarches auprès de plusieurs institutions financières, dont Scotia Capitaux.
23. Le 29 mai 2005, Birchcliff et Scotia Capitaux ont signé une lettre d’engagement par laquelle Scotia Capitaux s’engageait à financer l’acquisition des biens de Devon par un prêt renouvelable de 70 millions de dollars et un prêt‑relais de 149 millions de dollars [21]. Le prêt‑relais n’a jamais été exécuté.
24. KPMG a préparé, à l’égard des biens de Devon, un relevé des revenus et dépenses montrant qu’en 2004, ces biens avaient généré des revenus de plus de 85 millions de dollars, ce qui, après le paiement des redevances et des dépenses d’exploitation, a donné un profit net de plus de 50 millions de dollars [10].
Signature d’une lettre d’entente par Veracel et Birchcliff
25. David Tonken a mis en rapport Veracel et Birchcliff en vue d’une éventuelle opération. Il a communiqué avec Jim Surbey chez Birchcliff et a discuté avec lui de la situation de Veracel [132, 133].
26. Le 18 mars 2005, les administrateurs de Birchcliff ont approuvé la signature d’un contrat d’achat à l’égard des biens de Devon, ainsi qu’un projet d’entente relative à un arrangement avec Veracel [19].
27. Dans le cadre des négociations entre Veracel et Birchcliff, des projets d’entente ont été échangés, ainsi que des révisions de ces documents, dans des lettres datées des 21, 23 et 29 mars 2005.
28. Le 29 mars 2005, Birchcliff a annoncé, dans un communiqué de presse, qu’elle avait conclu une entente prévoyant l’achat des biens de Devon pour une somme d’environ 240 millions de dollars. Le communiqué de presse décrivait les biens et précisait que l’opération devait être achevée au plus tard le 31 mai 2005 [25].
29. John Anderson, de Veracel, a envoyé aux actionnaires de celle‑ci une lettre datée du 29 mars 2005 au sujet de la « réorganisation de Veracel Inc. » [24].
30. Le 1er avril 2005, Birchcliff et Veracel ont signé une lettre d’entente [27].
31. Le 3 avril 2005, Birchcliff a publié un communiqué de presse annonçant que Veracel et elle‑même avaient signé la lettre d’entente [39].
32. Le 4 avril 2005, le nouveau financement proposé dans la lettre d’entente était commercialisé [34].
Étapes de la mise en œuvre de la lettre d’entente
33. Le 12 avril 2005, Olympia Trust Company (« Olympia »), qui intervenait pour le compte de Birchcliff, a avisé la Bourse de croissance TSX et les commissions des valeurs mobilières de la Colombie‑Britannique, de l’Alberta, de la Saskatchewan, de l’Ontario et de la Nouvelle‑Écosse que l’assemblée annuelle et extraordinaire devait avoir lieu le 24 mai 2005.
34. Le 14 avril 2005, GMP Securities Ltd. a signé une lettre d’offre à l’intention de Veracel en ce qui concerne le placement de reçus de souscription [32].
35. Le 14 avril 2005, la convention de placement conclue entre Veracel et GMP Securities Ltd., à titre de principal placeur, Sprott Securities Inc. et Scotia Capitaux Inc. (collectivement, les « placeurs »), qui concernait un financement par capitaux propres pouvant atteindre 136 000 000 $ ainsi qu’un autre financement accréditif distinct de 10 000 000 $, est entrée en vigueur [42].
36. Le 18 avril 2005, Veracel et Birchcliff ont signé l’entente relative à l’arrangement. Le plan d’arrangement est joint à cette entente comme pièce A [44].
37. En avril 2005, Veracel a obtenu des actionnaires l’autorisation de donner suite à l’entente relative à l’arrangement [40].
Avis et approbations
38. Le 18 avril 2005, Birchcliff a donné à la Bourse de croissance TSX les avis liés aux opérations proposées [45].
39. Le 18 avril 2005, Veracel a avisé les actionnaires de la tenue d’une assemblée extraordinaire concernant les opérations proposées [46].
40. Le 19 avril 2005, Birchcliff a informé la commission des valeurs mobilières de l’Alberta (la « CVMA ») que son avocat se présenterait devant la Cour de l’Alberta le 22 avril 2005 pour solliciter une ordonnance provisoire concernant le plan d’arrangement.
41. Le 21 avril 2005, les administrateurs de Veracel ont approuvé l’entente relative à l’arrangement, le placement privé, le « nouveau financement par capitaux propres » et d’autres mesures [47].
42. Le 21 avril 2005, les administrateurs de Birchcliff ont approuvé la circulaire d’information et d’autres mesures [48].
43. Le 21 avril 2005, conformément à l’entente relative à l’arrangement, Birchcliff a déposé auprès de la Cour de l’Alberta une requête en ordonnance provisoire exigeant la convocation d’une assemblée d’actionnaires pour la tenue du vote sur l’arrangement proposé [49]. Un affidavit de Jim Surbey a été déposé relativement à cette requête [52].
44. Le 21 avril 2005, un document de décision du Régime d’examen concerté (REC) a été établi [50].
45. Le 22 avril 2005, la Cour de l’Alberta a rendu l’ordonnance provisoire.
46. La copie de l’ordonnance provisoire et de documents connexes a été transmise à la CVMA par lettre datée du 22 avril 2005.
47. Le 22 avril 2005, la circulaire d’information a été publiée [51].
48. Un administrateur d’Olympia a déclaré, le 5 mai 2005, que la circulaire d’information et une procuration avaient été postées à chacun des actionnaires de Birchcliff le 26 avril 2005, et la confirmation de ce fait a été transmise à la Bourse de croissance TSX et aux commissions des valeurs mobilières de la Colombie‑Britannique, de l’Alberta, de la Saskatchewan et de l’Ontario.
49. Le 25 avril 2005, un communiqué de presse annonçant que les placeurs avaient exercé leur option de vendre les 8 millions de reçus de souscription supplémentaires de Veracel afin de porter le financement par capitaux propres à 136 000 000 $ a été publié [54]. La confirmation de cette opération par les placeurs a été publiée le 4 mai 2005 [68].
50. Le 26 avril 2005, Birchcliff a envoyé une lettre au Committee on Uniform Security Identification Procedures (« CUSIP ») pour lui demander d’approuver un nouveau numéro CUSIP à l’égard des nouvelles actions ordinaires de la société issue de la fusion qui seraient émises en échange d’actions de Veracel et de Birchcliff lors de la fusion.
51. Le nouveau numéro CUSIP a été attribué le 2 mai 2005. Un modèle de certificat d’action ordinaire de la société issue de la fusion comportant le nouveau numéro CUSIP ainsi qu’un modèle de certificat d’action privilégiée de série 1 de la société issue de la fusion ont été préparés le 20 mai 2005.
Approbations supplémentaires données par Veracel
52. Le 29 avril 2005, les actionnaires et les investisseurs de Veracel se sont réunis et ont adopté les résolutions suivantes [56] :
a. élire Robert Allan, John Anderson et David Tonken à titre d’administrateurs;
b. émettre 3 775 000 [actions ordinaires] à David Tonken ainsi qu’à Greg Matthews, pourvu que l’arrangement soit conclu (le « placement privé »);
c. modifier, puis résilier la convention unanime des actionnaires;
d. autoriser la lettre d’entente avec Birchcliff;
e. approuver la modification des statuts constitutifs afin de créer des actions ordinaires de catégorie B;
f. transférer tous les éléments d’actif à la nouvelle société en échange d’actions de la nouvelle société, puis distribuer ces actions aux actionnaires de Veracel;
g. transférer la société en Alberta;
h. autoriser l’entente relative à l’arrangement avec Birchcliff;
i. autoriser le « nouveau financement par capitaux propres »;
j. renoncer aux droits, privilèges et conditions rattachés aux actions privilégiées de catégorie A.
53. Le 29 avril 2005, les administrateurs de Veracel ont adopté les résolutions suivantes [55] :
a. approuver la lettre d’entente et l’arrangement avec Birchcliff;
b. transférer tous les éléments d’actif à la nouvelle société en échange d’actions de la nouvelle société, puis distribuer ces actions aux actionnaires de Veracel;
c. autoriser David Tonken et John Anderson à mettre en œuvre l’« arrangement »;
d. émettre 3 775 000 [actions ordinaires] à David Tonken ainsi qu’à Greg Matthews;
e. autoriser le « nouveau financement par capitaux propres ».
54. Le 29 avril 2005, Veracel a déposé des statuts de modification des statuts constitutifs afin de permettre l’émission d’actions ordinaires de catégorie B.
55. Le 29 avril 2005, des certificats d’actions de Veracel représentant 3 775 000 [actions ordinaires] ont été émis en faveur de David Tonken et de Greg Matthews conformément au placement privé [57].
56. Le 2 mai 2005, Veracel a été transférée de l’Ontario en Alberta [64].
Financement pour obtenir une somme de 136 000 000 $
57. Le 2 mai 2005, Veracel a rempli le « questionnaire sur la diligence raisonnable » pour les placeurs au sujet de l’opération conclue avec Birchcliff [61].
58. Le 2 mai 2005, Birchcliff a rempli le « questionnaire sur la diligence raisonnable » pour les placeurs au sujet de l’opération conclue avec Veracel [62].
59. Le 4 mai 2005, l’acte d’émission des reçus de souscription conclu entre Veracel, les placeurs et Olympia est entré en vigueur [69].
60. Le 4 mai 2005, l’accord de représentation conclu entre Birchcliff et les placeurs est entré en vigueur [70].
61. Selon une note de service sur le transfert de 130 500 000 $ que les placeurs devaient recevoir en contrepartie de la vente de 32 625 000 reçus de souscription, une fois que toutes les parties et les avocats auraient convenu que les documents de clôture avaient été déposés, cette somme serait transférée par virement électronique du compte des placeurs à celui d’Olympia [73]. L’autre partie, soit la somme de 5 500 000 $, proviendrait des souscripteurs figurant sur la liste du président [67].
62. Le 4 mai 2005, le financement des reçus de souscription a été conclu et 34 000 000 reçus de souscription ont été remis à 133 investisseurs [111].
63. Le 4 mai 2005, la clôture du financement de 136 000 000 $ a été annoncée [71].
64. Chacun des 133 investisseurs a signé une entente relative aux reçus de souscription [60, 80, 81] et s’est vu remettre un reçu de souscription [58, 66, 77, 78, 82].
65. Le 4 mai 2005, conformément à un ordre de trésorerie, Veracel a demandé à Olympia de remettre les reçus de souscription [74].
66. Le 4 mai 2005, Veracel et Olympia ont reconnu que cette dernière avait reçu une somme globale de 136 000 000 $ des placeurs (130 500 000 $) et des souscripteurs figurant sur la liste du président (5 500 000 $) [75, 76, 79].
Approbations supplémentaires données par Birchcliff
67. Le 10 mai 2005, les titulaires de bons de souscription d’actions et d’options d’achat d’actions de Birchcliff ont approuvé l’arrangement et l’entente relative à l’arrangement [84, 85].
68. Le 16 mai 2005, Birchcliff a avisé la CVMA que Birchcliff avait l’intention de présenter à la Cour, le 24 mai 2005, une demande en ordonnance définitive.
69. Le 24 mai 2005, l’assemblée d’actionnaires de Birchcliff a eu lieu et, en qualité de scrutatrice, Olympia a établi un rapport selon lequel les titulaires de plus de 50 % des actions en circulation de Birchcliff avaient assisté à l’assemblée en personne ou par fondé de pouvoir et selon lequel 100 % des 54 voix exprimées étaient en faveur de la fusion et de l’acquisition des biens de Devon.
Exécution du plan d’arrangement et questions connexes
70. Le 24 mai 2005, un affidavit a été signé à l’appui de l’ordonnance définitive [90].
71. Le 24 mai 2005, la Cour a approuvé l’ordonnance définitive, qui portait que l’arrangement était autorisé et entrerait en vigueur conformément à ses dispositions et qu’il lierait toutes les personnes concernées dès le dépôt des statuts d’arrangement. Une copie de l’ordonnance a été transmise à la CVMA.
72. Le 25 mai 2005, les administrateurs de Veracel ont approuvé la forme et la répartition des actions ordinaires de catégorie B de Veracel et d’autres questions [91].
73. Le 25 mai 2005, Veracel et les placeurs ont demandé à Olympia de déposer la somme de 136 000 000 $ dans le compte de celle‑ci à la Banque de Nouvelle‑Écosse [92].
74. Le 30 mai 2005, les administrateurs de Birchcliff ont approuvé le dépôt des statuts de modification visant à créer les actions privilégiées de série 1 datées du 30 mai 2005 [95].
75. Le 30 mai 2005, les statuts de modification prévoyant la création d’actions privilégiées de série 1 ont été déposés et le registraire des sociétés de l’Alberta (le « registraire ») a délivré un certificat de modification [96].
76. Les actions privilégiées de série 1 devaient être rachetées à un prix égal à 1 500 000 $, déduction faite de certaines dettes, divisé par le nombre total d’actions ordinaires de Veracel et d’actions privilégiées de catégorie A de Veracel en circulation avant le dépôt des statuts d’arrangement [96].
77. Le 30 mai 2005, la convention de dépositaire conclue entre Veracel et Olympia est entrée en vigueur [97].
78. Veracel et Birchcliff ont confirmé conjointement pour Olympia que le prix de rachat des actions privilégiées de série 1 de la société issue de la fusion s’élevait à 0,05969 $ et que le rapport d’échange d’actions pour chaque titulaire d’actions ordinaires de Veracel et d’actions privilégiées de catégorie A de Veracel ayant choisi de recevoir des actions ordinaires de la société issue de la fusion serait de 1:0,01492 [114].
79. Les actionnaires de Veracel ont fait parvenir des lettres d’envoi précisant s’ils choisissaient de recevoir des actions ordinaires de la société issue de la fusion ou des actions privilégiées de série 1 de la société issue de la fusion [94].
80. Le 31 mai 2005, Veracel et les placeurs ont fait parvenir le document intitulé « Avis d’opération et directives » qu’Olympia a reçu [102, 103].
81. Le 31 mai 2005, Birchcliff a délivré un certificat dont Olympia a accusé réception et dans lequel Birchcliff a confirmé que, à la clôture des activités le 30 mai 2005, le capital‑actions de Birchcliff se composait encore de 20 248 337 actions ordinaires.
82. Le 31 mai 2005, Veracel a délivré un certificat confirmant que les actions émises et en circulation de Veracel se composaient encore de 17 830 461 actions ordinaires et de 7 299 424 actions privilégiées de catégorie A, soit un total de 25 129 885 actions en circulation [108].
83. Le 31 mai 2005, Veracel et Birchcliff ont déposé les statuts d’arrangement et le registraire a confirmé ces dépôts.
84. Le 31 mai 2005, Gordon Cameron, Werner Siemens, Larry Shaw et Jeffery Tonken ont signé des documents par lesquels ils consentaient à agir en qualité d’administrateurs de la société issue de la fusion.
85. Le 31 mai 2005, John Anderson, Robert Allan et David Tonken ont démissionné de leurs postes d’administrateurs et de dirigeants de Veracel et ont signé, ainsi que Veracel, des décharges mutuelles qui sont entrées en vigueur le même jour [107, 109, 110].
86. Le 31 mai 2005, Olympia a accusé réception du virement de trésorerie [116, 117].
87. Le 31 mai 2005, les placeurs ont reçu le paiement de leurs honoraires de 6 580 475 $ et ont accusé réception de ce paiement, conformément à l’entente qu’ils avaient conclue avec Veracel [99].
88. Le 31 mai 2005, Olympia a reçu 1 031 884,87 $, soit le prix de rachat des actions privilégiées de série 1 en circulation de la société issue de la fusion [100].
89. Le 31 mai 2005, la société issue de la fusion a déposé les statuts d’arrangement [115], l’ordonnance définitive, le plan d’arrangement et les statuts de fusion auprès de la Bourse de croissance TSX et des commissions des valeurs mobilières de la Colombie‑Britannique, de l’Alberta, de la Saskatchewan, de l’Ontario et du Québec.
90. Le 3 juin 2005, la société issue de la fusion a publié un communiqué de presse dans lequel elle a annoncé qu’elle avait achevé le financement accréditif [122].
91. Le 3 juin 2005, la société issue de la fusion a publié un bulletin de la Bourse de croissance TSX annonçant que des actions de la société issue de la fusion étaient émises en échange d’actions de Veracel et de Birchcliff et précisant que les actions ordinaires de la société issue de la fusion seraient cotées à la Bourse de croissance TSX à compter du 6 juin 2005 [123].
Nouvelle cotisation et questions connexes
92. L’appelante a demandé une partie des attributs fiscaux pour son année d’imposition 2006.
93. Dans un avis de nouvelle cotisation daté du 30 novembre 2011, le ministre a établi une nouvelle cotisation à l’endroit de Birchcliff dans laquelle il refusait la déduction de 16 226 489 $ au titre de pertes autres que des pertes en capital (la « nouvelle cotisation ») qui avait été demandée pour l’année d’imposition 2006.
94. La nouvelle cotisation était fondée sur des hypothèses liées aux allégations de trompe‑l’œil et d’acquisition du contrôle. Elle n’était pas fondée sur la RGAÉ.
95. L’appelante a déposé un avis d’opposition daté du 2 décembre 2011.
96. Dans un avis d’appel déposé le 13 mars 2012, l’appelante a interjeté appel de la nouvelle cotisation relative à l’année d’imposition 2006 devant la Cour canadienne de l’impôt.
[40] Lors de la fusion :
1. Les actionnaires de la société remplacée Birchcliff ont reçu environ 20 millions d’actions ordinaires de la société fusionnée.
2. Les titulaires d’actions de catégorie B de Veracel ont reçu 34 millions d’actions ordinaires de la société fusionnée.
3. Les autres actionnaires de Veracel ont reçu environ 117 000 actions ordinaires de la société fusionnée [16] .
[41] Examinons maintenant certains aspects des actions de catégorie B.
[42] Veracel a amassé des fonds en créant les actions de catégorie B qui ont été vendues par souscription. Les souscripteurs ont obtenu des reçus de souscription et, une fois que tout a été mis en place pour la réalisation de la fusion, à l’entrée en vigueur, les reçus de souscription ont été convertis en actions de catégorie B, les deux sociétés remplacées ont fusionné et les actions de catégorie B ont alors été converties en actions de la société fusionnée.
[43] Tout cela a eu lieu instantanément et dans cet ordre, conformément au plan d’arrangement [17] .
[44] L’arrangement avait été conçu de manière à ce que les acheteurs de reçus de souscription puissent acquérir des actions ordinaires de la société fusionn