Skibsted c. Canada (Environnement et Changement climatique)

Skibsted c. Canada (Environnement et Changement climatique)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2021-05-10
Référence neutre
2021 CF 416
Numéro de dossier
T-716-20
Contenu de la décision
Date : 20210510
Dossier : T‑716‑20
Référence : 2021 CF 416
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario), le 10 mai 2021
En présence de madame la juge Strickland
ENTRE :
LINDA SKIBSTED, RICK SKIBSTED, SPRUCE COULEE FARMS LTD., RICHARD CLARK, WENDY CLARK, HALF‑DIAMOND HC LIMITED, SAMANTHA ANDERSEN et H&A ANDERSEN FARMS LTD.
demandeurs
et
CANADA (LE MINISTRE DE L’ENVIRONNEMENT ET DU CHANGEMENT CLIMATIQUE) ET CANADA (LE PROCUREUR GÉNÉRAL)
défendeurs
et
BADLANDS RECREATION DEVELOPMENT CORP.
intervenante
JUGEMENT ET MOTIFS
[1] La Cour est saisie d’une demande de contrôle judiciaire visant à obtenir une ordonnance de mandamus afin de contraindre le ministre [le ministre] d’Environnement et Changement climatique Canada [ECCC], au titre de la Loi sur les espèces en péril, LC 2002, c 29 [la LEP], à élaborer et à mettre dans le registre un programme de rétablissement et un plan d’action à l’égard de l’hirondelle de rivage, qui est une espèce menacée, ainsi qu’à désigner l’habitat essentiel de celle‑ci.
Les faits à l’origine du litige
[2] L’hirondelle de rivage (Reparia riparia) est un petit oiseau chanteur insectivore et migrateur. Elle niche dans des terriers qu’elle creuse dans des talus verticaux ou presque verticaux de sable fin limoneux, comme ceux qui se trouvent sur les falaises le long des lacs et des océans, et sur les berges des ruisseaux et des rivières.
[3] En mai 2013, le Comité sur la situation des espèces en péril au Canada (la COSEPAC) a établi à l’issue d’une évaluation que l’hirondelle de rivage était une espèce menacée. Le paragraphe 27(1.1) de la Loi sur les espèces en péril (LEP) stipule que le gouverneur en conseil peut, dans les neuf mois suivant la réception d’une évaluation par le COSEPAC et sur recommandation du ministre, confirmer l’évaluation et inscrire l’espèce sur la Liste des espèces sauvages en péril, qui constitue l’annexe 1 de la LEP [la Liste]. Le 2 novembre 2017, quatre ans après avoir été désignée espèce menacée par le COSEPAC, l’hirondelle de rivage a été inscrite comme étant une espèce menacée sur la Liste (Décret modifiant l’annexe 1 de la Loi sur les espèces en péril, DORS/2017‑229).
[4] Selon le document intitulé Évaluation et Rapport de situation du COSEPAC sur l’Hirondelle de rivage (Riparia riparia) au Canada, la justification de la désignation de l’hirondelle de rivage comme espèce menacée découle du fait que cette espèce largement répandue a subi un grave déclin à long terme, sa population canadienne ayant chuté de 98 % au cours des 40 dernières années. Le rapport indique que, comme pour beaucoup d’autres insectivores aériens, le déclin se poursuit, mais il est moins prononcé depuis les années 1980. Les données du Relevé des oiseaux nicheurs de 2001 à 2011 indiquent une perte potentielle de 31 % de la population pendant cette période de 10 ans. En outre, les raisons de ces déclins ne sont pas bien comprises, mais les effets cumulatifs de plusieurs menaces seraient probablement en cause, notamment la perte d’habitat de reproduction et d’alimentation, la destruction des nids occasionnée par l’excavation d’agrégats, les collisions avec des véhicules, l’utilisation généralisée de pesticides, qui réduit l’abondance des proies, ainsi que les effets des changements climatiques, qui peuvent limiter la survie ou le potentiel de reproduction.
[5] L’inscription d’une espèce, comme l’hirondelle de rivage, sur la liste des espèces menacées entraîne le déclenchement de délais et d’obligations prévus par la LEP. Le ministre doit élaborer un programme de rétablissement à l’égard de l’espèce menacée et mettre le projet de programme de rétablissement dans le registre dans les deux ans suivant la désignation de l’espèce (art 37 et 42(1) de la LEP). Le programme de rétablissement doit comporter, notamment, une désignation de l’habitat essentiel de l’espèce. Dans les 60 jours suivant la mise du projet dans le registre, toute personne peut présenter des observations quant au projet (art 43(1)). Trente jours après l’expiration du délai de 60 jours en question, le ministre doit étudier les observations qui lui ont été présentées, apporter au projet les modifications qu’il estime indiquées et mettre le texte définitif du programme de rétablissement dans le registre (art 43(2)).
[6] Dans la présente affaire, aux termes de la LEP, un projet de programme de rétablissement aurait dû être mis dans le registre au plus tard le 2 novembre 2019. Cependant, cela n’a pas été fait jusqu’à maintenant. D’après la preuve des défendeurs, une version provisoire du programme a été élaborée et fait actuellement l’objet de consultations; le projet de programme de rétablissement devrait être mis dans le registre en juin 2021 et la version finale le sera [traduction] « vers novembre 2021 ».
[7] Lorsque la version définitive du programme de rétablissement est publiée, le ministre est tenu d’élaborer un plan d’action, comme l’exige la LEP (art 47). Le plan d’action est fondé sur la version définitive du programme de rétablissement et doit comporter un exposé des mesures envisagées pour mettre en œuvre celui‑ci, notamment des mesures visant à protéger l’habitat essentiel de l’espèce ainsi que la désignation des parties de l’habitat essentiel de l’espèce qui ne sont pas protégées (art 49 de la LEP). La loi ne fixe aucun délai pour l’élaboration du plan d’action. Cependant, le ministre doit mettre un projet de plan d’action dans le registre et, dans les 60 jours qui suivent la mise du projet dans le registre, toute personne peut déposer des observations à son sujet. Dans les 30 jours suivant l’expiration du délai de 60 jours en question, le ministre doit étudier les observations qui lui ont été présentées, apporter au projet de plan d’action les modifications qu’il estime indiquées et mettre le texte définitif du plan d’action dans le registre (art 50).
[8] Dans les 180 jours suivant la mise dans le registre du programme de rétablissement ou du plan d’action ayant défini l’habitat essentiel de l’espèce menacée, tout l’habitat essentiel est protégé (art 57‑58).
[9] Les demandeurs possèdent des propriétés bordant la rivière Rosebud, en Alberta, sont des représentants de ces propriétés ou y habitent. De plus, ces propriétés sont immédiatement adjacentes à une propriété appartenant à Badlands Recreation Development Corp. [Badlands], qui borde également la rivière Rosebud. Badlands a proposé l’aménagement d’une piste de course de véhicules à moteur sur sa propriété. Il n’est pas contesté que des colonies d’hirondelles de rivage nichent le long des rives de la rivière Rosebud, y compris sur et à côté de la propriété de Badlands. Les demandeurs affirment que la piste de course proposée sera construite sur des terres qui constituent de l’habitat essentiel de l’hirondelle de rivage. Ils sollicitent, par la présente demande de contrôle judiciaire, une ordonnance de mandamus obligeant le ministre, conformément aux obligations qui lui incombent au titre de la LEP, à élaborer un programme de rétablissement et un plan d’action à l’égard de l’hirondelle de rivage et à désigner l’habitat essentiel de cette espèce.
L’historique de l’instance
[10] Le 7 juillet 2020, les demandeurs ont déposé un avis de demande dans lequel ils ont nommé le ministre d’Environnement et Changement climatique Canada et le procureur général à titre de défendeurs et sollicité les mesures de réparation suivantes :
[traduction]
Un bref de mandamus obligeant le ministre de l’Environnement et du Changement climatique (le ministre) à élaborer un programme de rétablissement à l’égard de l’espèce connue sous le nom d’« hirondelle de rivage », ou Riparia riparia, conformément au paragraphe 37(1) de la Loi sur les espèces en péril (la LEP).
Un bref de mandamus obligeant le ministre à élaborer, conformément à l’article 47 de la LEP, un ou plusieurs plans d’action sur le fondement du programme de rétablissement.
Un bref de mandamus obligeant le ministre à définir ou à désigner l’habitat essentiel de l’hirondelle de rivage, ou à formuler une recommandation à cet égard, au titre de l’alinéa 41(1)c) et des paragraphes 58(5) et 58(5.1) de la LEP.
Un bref de mandamus obligeant le ministre à recommander que le gouverneur en conseil prenne un décret d’urgence visant la protection de l’hirondelle de rivage au titre du paragraphe 80(1) de la LEP, en particulier à l’intérieur ou à proximité des terres visées par le Water Act, RSA 2000, c W‑3, approbation no 00406489‑00‑00.
[11] Badlands a présenté une requête en vue d’obtenir l’autorisation d’intervenir relativement à la quatrième mesure de réparation sollicitée par les demandeurs, soit la prise d’un décret d’urgence au titre du paragraphe 80(1) de la LEP. Dans une ordonnance datée du 21 décembre 2020, la protonotaire Ring, qui agissait comme juge chargée de la gestion de l’instance, a fait droit à la requête de Badlands, mais a limité la participation de celle‑ci en qualité d’intervenante dans l’instance aux faits et aux questions en litige pertinents quant à cette mesure de réparation. Dans une ordonnance du 24 décembre 2020, la juge chargée de la gestion de l’instance a fixé le calendrier concernant les étapes restantes de la demande de contrôle judiciaire sous‑jacente. Dans ce contexte, elle a accordé aux demandeurs l’autorisation de déposer un dossier supplémentaire, y compris des affidavits et des observations écrites supplémentaires en réponse aux affidavits de l’intervenante.
[12] Le 23 février 2021, les demandeurs ont déposé un avis de requête visant à obtenir une injonction interlocutoire à l’encontre de Badlands afin d’empêcher celle‑ci d’aller de l’avant avec le projet de développement ou de construction jusqu’à ce que la présente demande soit instruite. Le juge Pentney a instruit la requête le 9 mars 2021 et l’a rejetée dans des motifs rendus le 7 avril 2021.
[13] Le 24 mars 2021, les défendeurs ont écrit aux demandeurs pour les informer que le ministre avait décidé de ne pas présenter de recommandation au gouverneur en conseil au titre du paragraphe 80(1) de la LEP. En conséquence, les demandeurs ont présenté une requête en vue d’obtenir l’autorisation de modifier à nouveau leur avis de demande afin de retirer la quatrième mesure de réparation, soit une demande de bref de mandamus exigeant la prise d’un décret d’urgence au titre du paragraphe 80(1). Dans une ordonnance rendue le 12 avril 2021, la juge chargée de la gestion de l’instance a fait droit à la demande. Le 13 avril 2021, les demandeurs ont déposé un nouvel avis de demande modifié radiant la quatrième mesure de réparation sollicitée. Les demandeurs ont également informé la juge chargée de la gestion de l’instance qu’ils ne solliciteraient pas de dépens contre l’intervenante Badlands relativement à sa participation et, finalement, Badlands a fait savoir à son tour qu’elle ne déposerait pas de dossier de requête et ne comparaîtrait pas à l’audience relative à la présente demande de contrôle judiciaire.
Le régime légal
[14] Les dispositions particulièrement pertinentes de la Loi sur les espèces en péril, LC 2002, c 29, sont jointes en annexe aux présents motifs.
Les questions en litige
[15] La présente demande soulève deux questions préliminaires et une question de fond à trancher.
[16] Les questions préliminaires sont les suivantes :
L’admissibilité de l’affidavit d’expert de Cliff Wallis [le premier affidavit de M. Wallis] signé le 6 juillet 2020;
L’état du dossier supplémentaire des demandeurs.
[17] La question de fond peut être formulée en ces termes :
Les demandeurs ont‑ils satisfait au critère relatif à la délivrance d’une ordonnance de mandamus obligeant le ministre :
a) à élaborer un programme de rétablissement, en application de l’article 37 de la LEP;
b) à élaborer un plan d’action fondé sur le programme de rétablissement, en application de l’article 47 de la LEP;
c) à définir ou à désigner l’habitat essentiel de l’hirondelle de rivage, ou à faire une recommandation à cet égard, en application de l’alinéa 41(1)c) et des paragraphes 58(5) et (5.1) de la LEP?
Les questions préliminaires
i. L’admissibilité du premier affidavit de M. Wallis
[18] Dans leurs observations écrites, les défendeurs soulignent que le premier affidavit de M. Wallis, signé et déposé le 6 juillet 2020, n’était pas accompagné d’une formule 52.2 ‑ Certificat relatif au Code de déontologie régissant les témoins experts [le certificat], comme l’exige l’alinéa 52.2(1)c) des Règles des Cours fédérales, DORS 98‑106 [les Règles], et que les demandeurs n’ont jamais corrigé cette lacune.
[19] De plus, dans une ordonnance rendue le 6 janvier 2021, la juge chargée de la gestion de l’instance a refusé d’exercer son pouvoir discrétionnaire de trancher la requête des demandeurs en vue d’obtenir l’autorisation de joindre le certificat en question au premier affidavit de M. Wallis ou de rendre une décision anticipée au sujet de l’admissibilité de l’affidavit. Les défendeurs soutiennent que les demandeurs ont désobéi à la décision de la Cour en joignant une copie signée du certificat au premier affidavit de M. Wallis à leur dossier de demande.
[20] Selon les défendeurs, lorsqu’un expert ne respecte pas les exigences objectives du Code de déontologie, la Cour peut exclure la totalité ou une partie de l’affidavit de celui‑ci. Le premier affidavit de M. Wallis ne satisfait pas aux critères minimaux d’admissibilité, parce que l’expert n’a pas respecté les Règles en joignant un certificat. De plus, l’inobservation des exigences soulève des doutes sur l’objectivité et l’indépendance de l’expert. Dans la présente affaire, le contre‑interrogatoire de M. Wallis met en lumière l’inobservation objective des exigences du Code et soulève des questions importantes au sujet de l’impartialité de ce témoin.
[21] Lorsqu’ils ont comparu devant moi, les demandeurs ont soutenu que le contre‑interrogatoire et le réinterrogatoire de M. Wallis établissaient qu’il avait compris les obligations du témoin expert et s’y était conformé. En conséquence, le défaut de joindre le certificat pouvait être corrigé et ne justifiait pas l’exclusion du rapport de ce témoin.
Analyse
[22] Pour situer la question dans son contexte, il convient de souligner que, dans son ordonnance du 6 janvier 2021, la juge chargée de la gestion de l’instance a mentionné que les demandeurs avaient présenté une requête par écrit afin d’obtenir une ordonnance lui permettant de joindre le certificat exigé par l’alinéa 52.2(1)c) des Règles au premier affidavit de M. Wallis. Le protonotaire a souligné qu’il était admis de part et d’autre que l’affidavit ne respectait pas l’alinéa 52.2(1)c) des Règles, parce qu’aucun certificat selon la formule 52.2 n’y était joint. Il est également mentionné dans l’ordonnance que, lorsque M. Wallis a été contre‑interrogé par les défendeurs, il a reconnu qu’il n’avait pas lu le Code et ignorait que, dans les instances portées devant la Cour fédérale, un certificat doit être joint aux affidavits des témoins experts. La juge souligne aussi qu’au cours du réinterrogatoire, l’avocat des demandeurs a posé à M. Wallis une série de questions concernant son respect du Code.
[23] Les défendeurs se sont opposés à la requête et ont également soutenu que la Cour avait là l’occasion d’examiner l’affidavit du témoin expert et d’en déterminer l’admissibilité. Ils ont demandé à la Cour d’exclure la totalité de l’affidavit. La juge chargée de la gestion de l’instance a décidé que la demande informelle des défendeurs [traduction] « constitue en réalité une tentative déguisée de solliciter une ordonnance interlocutoire radiant l’affidavit de M. Wallis sans devoir présenter une requête formelle afin d’obtenir cette mesure de réparation ». Elle a refusé d’examiner la demande des défendeurs.
[24] En ce qui concerne la mesure de réparation effectivement sollicitée dans la requête dont elle a été saisie, la juge chargée de la gestion de l’instance a mentionné l’arrêt Saint Honore Cake Shop Limited c Cheung’s Bakery Products Ltd., 2015 CAF 12 [Saint Honore], de la Cour d’appel fédérale, et conclu que [traduction] « l’absence de certificat constitue un vice de l’affidavit d’expert qui, eu égard à l’ensemble des circonstances, peut être corrigé ou rendre l’affidavit inadmissible ».
[25] En fin de compte, la juge chargée de la gestion de l’instance a refusé d’exercer son pouvoir discrétionnaire d’instruire la requête des demandeurs de façon préliminaire, parce qu’[traduction] « il n’est pas dans l’intérêt de la justice d’isoler les différentes lacunes que comporterait l’affidavit de M. Wallis et de les faire examiner de façon fragmentaire à différentes étapes de l’instance par différents membres de la Cour ». En conséquence, elle a décidé que la demande des demandeurs en vue d’obtenir l’autorisation de joindre le certificat exigé au premier affidavit de M. Wallis après la signature de celui‑ci serait tranchée à l’audience relative à la demande de contrôle judiciaire, en même temps que toute requête des défendeurs en vue de radier ce même affidavit.
[26] Elle a rejeté la requête, sous réserve de la possibilité pour les demandeurs de solliciter une ordonnance lui permettant de joindre le certificat lors de l’audience relative à la demande de contrôle judiciaire.
[27] Comme le soulignent les défendeurs, les demandeurs ont joint le certificat au premier affidavit de M. Wallis figurant dans leur dossier de demande.
[28] Je souligne que les défendeurs n’ont pas déposé de requête visant à faire radier le premier affidavit de M. Wallis, ni n’ont présenté d’observations de fond au sujet de l’admissibilité de celui‑ci, sauf dans des renvois, dans des notes de bas de page de leurs observations écrites, à certaines pages de la transcription du contre‑interrogatoire de Wallis.
[29] L’alinéa 52.2(1)c) et le paragraphe 52.2(2) des Règles sont ainsi libellés :
52.2(1) L’affidavit ou la déclaration du témoin expert doit :
[…]
c) être accompagné d’un certificat, selon la formule 52.2, signé par lui, reconnaissant qu’il a lu le Code de déontologie régissant les témoins experts établi à l’annexe et qu’il accepte de s’y conformer;
(2) Inobservation du Code de déontologie – La Cour peut exclure tout ou partie de l’affidavit ou de la déclaration du témoin expert si ce dernier ne se conforme pas au Code de déontologie.
[30] Dans le certificat relatif au Code de déontologie régissant les témoins experts (formule 52.2), le témoin expert atteste qu’il a pris connaissance du Code de déontologie régissant les témoins experts qui figure à l’annexe des Règles et qu’il accepte de s’y conformer.
[31] Dans l’arrêt Saint Honore, la Cour d’appel fédérale a formulé les observations suivantes :
[24] En toute déférence, j’estime que le juge a commis une erreur lorsqu’il a conclu que l’affidavit de Mme Chen était inadmissible dans les circonstances. Sa conclusion fait l’amalgame entre les exigences particulières de la règle 52.2(1)c) quant à l’affidavit d’expert et l’objectif général de la règle 52.2(2) quant à l’observation du Code de déontologie régissant les témoins experts. L’inobservation des exigences ne doit pas être assimilée à un manquement au Code. En fait, bien que la règle 52.2(2) permette d’écarter en totalité ou en partie l’affidavit de l’expert qui ne s’est pas conformé au Code de déontologie, cette même règle ne s’applique pas forcément en cas de manquement aux exigences particulières énoncées à la règle 52.2(1) relativement au contenu de l’affidavit.
[32] Dans la présente affaire, les défendeurs invoquent la transcription du 15 octobre 2020 du contre‑interrogatoire de M. Wallis, au cours duquel celui‑ci a confirmé qu’il n’avait pas lu le Code de déontologie ni n’était au courant de l’existence du certificat et de l’obligation qu’il avait, en qualité de témoin expert, de le signer et de le joindre à son affidavit. Cependant, il a également mentionné qu’il savait qu’il devait fournir une opinion indépendante et qu’il comprenait que, en qualité d’expert témoignant devant notre Cour, il avait l’obligation primordiale d’aider la Cour avec impartialité quant aux questions qui relèvent de son domaine de compétence et que cette obligation l’emportait sur toute autre obligation qu’il avait envers la partie ayant retenu ses services. Qui plus est, il a compris que, pour témoigner en qualité d’expert, il devait être indépendant et objectif. Au cours du réinterrogatoire, l’avocat des demandeurs a passé en revue le Code de déontologie avec M. Wallis et celui‑ci a confirmé qu’il en comprenait les exigences et qu’il les respectait.
[33] L’annexe – Code de déontologie régissant les témoins experts (article 52.2 des Règles), comporte les dispositions suivantes sous la rubrique « Devoir général envers la Cour » :
1. Le témoin expert désigné pour produire un rapport qui sera présenté en preuve ou pour témoigner dans une instance a l’obligation primordiale d’aider la Cour avec impartialité quant aux questions qui relèvent de son domaine de compétence.
2. Cette obligation l’emporte sur toute autre qu’il a envers une partie à l’instance notamment envers la personne qui retient ses services. Le témoin expert se doit être indépendant et objectif. Il ne doit pas plaider le point de vue d’une partie.
[34] À mon avis, le contre‑interrogatoire et le réinterrogatoire de M. Wallis montrent clairement qu’il comprenait son obligation générale envers la Cour. Les défendeurs affirment de manière générale que l’inobservation de l’exigence relative au certificat soulève des doutes concernant l’objectivité et l’indépendance de l’expert. En général, c’est vrai. Cependant, compte tenu du contre‑interrogatoire et du réinterrogatoire de M. Wallis, je ne souscris pas à l’argument supplémentaire des défendeurs selon lequel le contre‑interrogatoire fait ressortir l’inobservation objective du Code – hormis sa reconnaissance du fait qu’il n’a pas fourni le certificat exigé. De plus, les défendeurs n’étoffent pas leur argument selon lequel l’absence de certificat soulève [traduction] « d’importantes questions concernant son impartialité ». Ils ne précisent pas quelles sont ces questions et n’ont pas répondu à l’ordonnance de la juge chargée de la gestion de l’instance en présentant une requête préliminaire afin de contester l’impartialité du rapport d’expert de M. Wallis sur ce fondement et d’en demander la radiation.
[35] Lorsqu’ils ont comparu devant moi, les défendeurs ont soutenu que les demandeurs devaient présenter une requête afin de corriger la lacune créée par l’absence de certificat, mais qu’ils ne l’avaient pas fait. Or, les demandeurs ont effectivement déposé cette requête. La juge chargée de la gestion de l’instance a refusé d’instruire la requête, concluant plutôt que la question serait examinée à l’audience relative à la demande. Elle a rejeté la requête des demandeurs sans porter atteinte à leur capacité de solliciter une ordonnance joignant le certificat lors de l’audience relative à la demande de contrôle judiciaire. En conséquence, je suis d’avis que l’argument des défendeurs selon lequel les demandeurs devaient présenter une nouvelle requête est sans fondement. Il était loisible aux demandeurs de formuler leur demande à l’audience devant moi.
[36] Les demandeurs n’auraient pas dû joindre le certificat au premier affidavit de M. Wallis avant d’obtenir l’autorisation de la Cour de le faire, ou ils auraient dû signaler que le certificat avait été joint sous réserve de l’octroi de l’autorisation à l’audience. Cependant, étant donné que je suis convaincue que M. Wallis a compris son obligation envers la Cour, j’accorde aux demandeurs l’autorisation de corriger la lacune en joignant le certificat.
ii. L’état du dossier supplémentaire des demandeurs
[37] Comme je l’ai mentionné plus haut, les demandeurs ont déposé un dossier supplémentaire par suite de l’ordonnance du 24 décembre 2020 dans laquelle la juge chargée de la gestion de l’instance avait établi le calendrier des mesures supplémentaires qui devaient être prises après que Badlands eut obtenu le statut d’intervenante. Aux termes de l’alinéa 4b) de l’ordonnance, les demandeurs et les défendeurs sont autorisés à signifier une preuve supplémentaire par affidavit en réponse aux affidavits de l’intervenante. Aux termes de l’alinéa 4d), les demandeurs sont autorisés à déposer un dossier supplémentaire [traduction] « comportant des affidavits et des observations écrites supplémentaires en réponse aux affidavits de l’intervenante ».
[38] Le 20 janvier 2021, l’intervenante a déposé un affidavit de la biologiste Heather Ferguson, signé le 19 janvier 2021, et l’affidavit de Rick Grol, signé le 20 janvier 2021. Mme Ferguson et M. Grol ont été contre‑interrogés sur leurs affidavits le 12 février 2021.
[39] Le 29 janvier 2021, les demandeurs ont déposé un affidavit en réponse de Cliff Wallis, signé le 29 janvier 2021 [le deuxième affidavit de M. Wallis]. M. Wallis a été contre‑interrogé sur cet affidavit le 10 février 2021.
[40] Le dossier supplémentaire des demandeurs a été déposé le 26 février 2021. Leur mémoire supplémentaire confirme que les observations écrites supplémentaires sont déposées au titre de l’alinéa 4d) de l’ordonnance du 24 décembre 2020 rendue par la juge chargée de la gestion de l’instance. Le dossier supplémentaire comprend le deuxième affidavit de M. Wallis, la transcription du contre‑interrogatoire de Natalie Savoie, des réponses aux engagements pris lors de ce contre‑interrogatoire et la transcription des contre‑interrogatoires de Heather Ferguson et Rick Grol.
[41] Comme je l’ai mentionné précédemment, en raison de la tournure subséquente des événements, Badlands n’est plus intervenante dans l’instance. Cependant, les affidavits déposés par celle‑ci et le dossier supplémentaire des demandeurs demeurent au dossier.
[42] Étant donné que le bref de mandamus obligeant le ministre à recommander au gouverneur en conseil de prendre un décret d’urgence au titre du paragraphe 80(1) de la LEP n’était plus demandé et que Badlands n’est plus intervenante dans l’instance, la juge chargée de la gestion de l’instance a demandé aux parties d’informer la Cour des éléments de preuve et des documents qui n’étaient plus pertinents quant à la demande.
[43] Dans une lettre du 16 avril 2021 qu’ils ont a fait parvenir à la Cour, les demandeurs ont affirmé que seuls quatre paragraphes de leur mémoire supplémentaire ne devraient pas être pris en compte (paragraphes 68 à 72), ainsi que la transcription du contre‑interrogatoire de Rick Grol (de plus, ils ont mentionné que certaines parties de leur mémoire initial n’étaient plus pertinentes).
[44] Dans une lettre du 16 avril 2021, les défendeurs ont expliqué le contexte de cette situation et leur position. Étant donné que l’autorisation d’invoquer une preuve par affidavit supplémentaire a été refusée aux demandeurs, que l’intervenante ne participe plus à la demande d’ordonnance de mandamus et que la mesure de réparation mentionnée au paragraphe 4 de l’avis de demande des demandeurs n’est plus sollicitée, les défendeurs font valoir que le dossier supplémentaire des demandeurs devrait être exclu en entier du dossier de l’instance (les défendeurs mentionnent également d’autres paragraphes du mémoire initial des demandeurs qui, selon eux, ne sont plus pertinents).
[45] À l’audience relative à cette question, les avocats des demandeurs ont fait savoir que leurs clients ne se fonderaient pas sur leur dossier supplémentaire, sauf en ce qui concerne trois décisions mentionnées aux paragraphes 55 à 62 de leur mémoire supplémentaire. Ils ont également précisé que leur dossier de demande supplémentaire comprend la transcription du contre‑interrogatoire de Mme Natalie Savoie, biologiste d’ECCC. Les demandeurs ont souligné que les défendeurs avaient sollicité l’autorisation de déposer l’affidavit de Mme Savoie, qu’ils avaient obtenu cette autorisation de la juge chargée de la gestion de l’instance et que l’affidavit en question n’était pas déposé en réponse aux affidavits de l’intervenante.
[46] Je conviens que le dossier supplémentaire des demandeurs devrait être exclu en entier des éléments à prendre en compte dans la présente demande, car il n’est plus pertinent, sauf en ce qui concerne la transcription du contre‑interrogatoire de Natalie Savoie. Les demandeurs peuvent également invoquer les trois décisions mentionnées.
[47] Les affidavits déposés par l’intervenante ne sont plus pertinents non plus.
Les demandeurs ont‑ils satisfait au critère relatif à la délivrance d’une ordonnance de mandamus?
Le critère
[48] Les parties conviennent que le critère relatif à la délivrance d’une ordonnance de mandamus est énoncé dans l’arrêt Apotex Inc c Canada (Procureur général), [1994] 1 CF 742 (CAF) [Apotex] :
1. Il doit exister une obligation légale d’agir à caractère public;
2. L’obligation doit exister envers le requérant;
3. Il existe un droit clair d’obtenir l’exécution de cette obligation, notamment :
a) le requérant a rempli toutes les conditions préalables donnant naissance à cette obligation;
b) il y a eu
i. une demande d’exécution de l’obligation;
ii. un délai raisonnable a été accordé pour permettre de donner suite à la demande à moins que celle‑ci n’ait été rejetée sur‑le‑champ;
iii. il y a eu refus ultérieur, exprès ou implicite, par exemple un délai déraisonnable;
4. Lorsque l’obligation dont on demande l’exécution forcée est discrétionnaire, les règles suivantes s’appliquent :
a) le décideur qui exerce un pouvoir discrétionnaire ne doit pas agir d’une manière qui puisse être qualifiée d’« injuste », d’« oppressive » ou qui dénote une « irrégularité flagrante » ou la « mauvaise foi »;
b) un mandamus ne peut être accordé si le pouvoir discrétionnaire du décideur est « illimité », « absolu » ou « facultatif »;
c) le décideur qui exerce un pouvoir discrétionnaire « limité » doit agir en se fondant sur des considérations « pertinentes » par opposition à des considérations « non pertinentes »;
d) un mandamus ne peut être accordé pour orienter l’exercice d’un « pouvoir discrétionnaire limité » dans un sens donné;
e) un mandamus ne peut être accordé que lorsque le pouvoir discrétionnaire du décideur est « épuisé », c’est‑à‑dire que le requérant a un droit acquis à l’exécution de l’obligation.
5. Le requérant n’a aucun autre recours;
6. L’ordonnance sollicitée aura une incidence sur le plan pratique;
7. Dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire, le tribunal estime que, en vertu de l’équité, rien n’empêche d’obtenir le redressement demandé;
8. Compte tenu de la « balance des inconvénients », une ordonnance de mandamus devrait (ou ne devrait pas) être rendue.
[49] Les défendeurs ne contestent que deux aspects du critère. D’abord, ils nient qu’une obligation existe envers les demandeurs, parce que ceux‑ci ne respectent pas les principes applicables régissant la qualité pour agir. En deuxième lieu, ils soutiennent que les demandeurs n’ont pas un droit clair d’obtenir l’exécution de l’obligation du ministre, parce qu’ils n’ont pas présenté une demande d’exécution de celle‑ci et parce que le délai lié à la mise du programme de rétablissement dans le registre est justifié et raisonnable dans les circonstances. Lorsqu’ils ont comparu devant moi, les défendeurs ont confirmé qu’ils ne nient pas que les autres facteurs du critère relatif à la délivrance d’une ordonnance de mandamus soient établis en l’espèce en ce qui concerne le programme de rétablissement. La thèse des défendeurs repose sur leur opinion selon laquelle le ministre n’est pas tenu d’élaborer et de présenter un plan d’action ou de désigner un habitat essentiel avant que le programme de rétablissement ne soit mis dans le registre.
i. L’obligation légale d’agir à caractère public
Les arguments des demandeurs
[50] Les demandeurs soutiennent que le ministre a une obligation légale à caractère public de présenter un programme de rétablissement et un plan d’action, ainsi que de désigner et protéger l’habitat essentiel. Ils font valoir que le ministre devait, dans les neuf mois suivant l’évaluation du COSEPAC selon laquelle l’hirondelle de rivage est une espèce menacée, modifier la liste en conséquence (art 27(3) de la LEP), mais que le ministre a dépassé ce délai de près de quatre ans. Le prononcé de l’ordonnance datée du 2 novembre 2017 a déclenché l’obligation légale pour le ministre de mettre dans le registre un programme de rétablissement et un plan d’action au plus tard le 1er novembre 2019. Cela n’a pas été fait et le ministre n’a pas respecté ces délais prévus par la loi.
[51] Les demandeurs soulignent que le programme de rétablissement doit comporter la désignation de l’habitat essentiel de l’espèce (art 41(1)c) de la LEP). De plus, le plan d’action doit comporter à la fois la désignation de l’habitat essentiel de l’espèce et des exemples d’activités susceptibles d’entraîner sa destruction, ainsi que la désignation de toute partie de l’habitat essentiel de l’espèce qui n’est pas protégée (art 49(1)a) et c) de la LEP). Selon les demandeurs, un des éléments essentiels du régime de la LEP réside dans l’obligation pour le ministre de protéger l’habitat essentiel 180 jours après la publication d’un plan d’action ou d’un programme de rétablissement (art 58(5) de la LEP). Qui plus est, les demandeurs font valoir que le ministre n’a aucun pouvoir discrétionnaire en ce qui concerne la désignation d’un habitat essentiel et que, une fois que celui‑ci est désigné au moyen d’un programme de rétablissement et d’un plan d’action, il est automatiquement protégé. Les demandeurs affirment que, suivant les principes d’interprétation légale au paragraphe 58(5.1), le ministre est tenu de protéger l’habitat essentiel, soit en concluant un accord au titre de l’article 11, soit en prenant un arrêté au titre de l’article 58 de la LEP.
Les arguments des défendeurs
[52] Les défendeurs conviennent que le ministre doit élaborer un programme de rétablissement à l’égard de l’hirondelle de rivage, parce qu’elle est inscrite sur la liste des espèces menacées sous le régime de la LEP, et qu’un projet de programme de rétablissement devait être mis dans le registre au plus tard le 2 novembre 2019, deux ans après l’inscription. Cependant, les défendeurs font valoir que l’inobservation du délai n’empêche pas le ministre d’élaborer le programme de rétablissement, qu’ECCC a entrepris et poursuit avec diligence l’élaboration d’un programme de rétablissement efficace et que le délai est raisonnable et ne justifie pas l’intervention judiciaire au moyen d’une ordonnance de mandamus.
[53] Les défendeurs soutiennent également que les demandeurs ne peuvent exiger un plan d’action ou la désignation de l’habitat essentiel avant que le texte définitif du programme de rétablissement soit mis dans le registre. Selon les défendeurs, la demande des demandeurs est prématurée, car le droit d’obtenir l’exécution de l’obligation n’est pas encore né. Il en est ainsi parce que, selon le régime légal, le ministre n’a pas une obligation légale à caractère public d’élaborer un plan d’action ou de protéger l’habitat essentiel avant que le texte définitif du programme de rétablissement ne soit mis dans le registre. De plus, il est prématuré pour la Cour d’interpréter les obligations qui incombent au ministre aux termes de l’article 58, étant donné que l’application de la disposition n’est déclenchée que lorsqu’un programme de rétablissement est mis dans le registre.
Analyse
[54] Les demandeurs doivent, afin de contraindre le ministre à agir, démontrer qu’il a une obligation légale d’agir à caractère public.
[55] Selon l’article 37 de la LEP, si une espèce sauvage est inscrite comme espèce disparue du pays, en voie de disparition ou menacée, le ministre compétent est tenu d’élaborer un programme de rétablissement à son égard. Dans le cas d’une espèce menacée, le paragraphe 42(1) de la LEP prévoit que le ministre compétent doit mettre le projet de programme de rétablissement dans le registre dans les deux ans suivant l’inscription de l’espèce à ce titre. Les parties ne contestent pas que le ministre est tenu de mettre un programme de rétablissement dans le registre et que la date limite prévue par la loi à cette fin, soit le 2 novembre 2019, est passée.
[56] Je conviens avec les demandeurs que le ministre a une obligation légale à caractère public de présenter un programme de rétablissement et qu’il ne l’a pas fait à l’intérieur du délai de deux ans prescrit par la loi.
[57] Cependant, je conviens également avec les défendeurs que tout recours en mandamus supplémentaire est prématuré, parce que l’obligation du ministre d’élaborer un plan d’action ou de protéger l’habitat essentiel n’est déclenchée qu’une fois que la version définitive du programme de rétablissement est mise dans le registre.
[58] Le paragraphe 41(1) de la LEP énonce que le ministre compétent doit, dans le programme de rétablissement, traiter des menaces à la survie de l’espèce précisées par le COSEPAC, notamment toute perte de son habitat et, à cette fin, il doit inclure dans le programme en question les renseignements mentionnés dans cette disposition. Ces renseignements comprennent une désignation des menaces à la survie de l’espèce et des menaces à son habitat (art 41(1)b)), ainsi que la désignation de l’habitat essentiel de l’espèce dans la mesure du possible, fondée sur la meilleure information accessible. Lorsque l’information accessible est insuffisante, un calendrier des études visant à désigner l’habitat essentiel (art 41(1)c) et c.1)) ainsi qu’un exposé de l’échéancier prévu pour l’élaboration d’un ou de plusieurs plans d’action « relatifs au programme de rétablissement » devront être préparés (art 41(1)g)) et être inclus dans le programme de rétablissement.
[59] Selon l’article 47 de la LEP, le ministre compétent responsable d’un programme de rétablissement est tenu d’élaborer un ou plusieurs plans d’action « sur le fondement de celui‑ci ». Le paragraphe 49(1) énonce les éléments que doit comporter le plan d’action, soit notamment un exposé des mesures à prendre pour mettre en œuvre le programme de rétablissement (art 49(1)d)).
[60] Essentiellement, le programme de rétablissement constitue le fondement du plan d’action. Jusqu’à ce que l’habitat essentiel soit désigné, aucune mesure visant à le protéger ne peut être prise. Ainsi que l’a expliqué la Cour fédérale dans la décision Environmental Defence Canada c Canada (Pêches et Océans), 2009 CF 878 :
[6] Les dispositions de la LEP visant l’élaboration d’un programme de rétablissement sont une des composantes d’un programme de protection global. Une fois que les exigences du programme de rétablissement prévues à l’article 41 sont satisfaites, on passe au volet du plan d’action conformément aux articles 47 à 55. Il est admis que ces deux volets sont ainsi structurés parce qu’on veut d’abord se doter de renseignements fondamentaux sur la biologie et l’écologie d’une espèce et d’un programme général pour contrer la menace. De leur côté, les plans d’action visent à décrire des mesures [TRADUCTION] « d’intervention » plus détaillées devant assurer la survie et le rétablissement de l’espèce, y compris l’évaluation des répercussions socioéconomiques de ces mesures.
[61] Dans la décision Western Canada Wilderness Committee c Canada (Pêches et Océans), 2014 CF 148 [WCWC], les demandeurs ont sollicité des jugements déclaratoires portant que le ministre avait agi illégalement en omettant de mettre dans le registre des projets de programme de rétablissement dans les délais prévus par la LEP et des ordonnances de mandamus obligeant le ministre à mettre dans le registre des projets et des versions définitives de programme de rétablissement dans les délais prévus par la loi pour les quatre espèces qui faisaient l’objet de la demande. Lorsque la dema