Bureau de l’avocat des enfants c. Balev

Bureau de l’avocat des enfants c. Balev
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
2018-04-20
Référence neutre
2018 CSC 16
Recueil
[2018] 1 RCS 398
Numéro de dossier
37250
Juges
McLachlin, Beverley; Abella, Rosalie Silberman; Moldaver, Michael J.; Karakatsanis, Andromache; Wagner, Richard; Gascon, Clément; Côté, Suzanne; Brown, Russell; Rowe, Malcolm
En appel de
Ontario
Notes
La cause en bref Renseignements sur les dossiers de la Cour
Contenu de la décision
COUR SUPRÊME DU CANADA
Référence : Bureau de l’avocat des enfants c. Balev, 2018 CSC 16, [2018] 1 R.C.S. 398
Appel entendu : 9 novembre 2017 Jugement rendu : 20 avril 2018 Dossier : 37250
Entre :
Bureau de l’avocat des enfants
Appelant
et
John Paul Balev et Catharine-Rose Baggott
Intimés
- et -
Procureur général du Canada, procureur général de l’Ontario, procureur général de la Colombie-Britannique, Defence for Children International-Canada et Barbra Schlifer Commemorative Clinic
Intervenants
Traduction française officielle
Coram : La juge en chef McLachlin et les juges Abella, Moldaver, Karakatsanis, Wagner, Gascon, Côté, Brown et Rowe
Motifs de jugement : (par. 1 à 91)
La juge en chef McLachlin (avec l’accord des juges Abella, Karakatsanis, Wagner, Gascon et Brown)
Motifs conjoints dissidents : (par. 92 à 161)
Les juges Côté et Rowe (avec l’accord du juge Moldaver)
Bureau de l’avocat des enfants c. Balev, 2018 CSC 16, [2018] 1 R.C.S. 398
Bureau de l’avocat des enfants Appelant
c.
John Paul Balev et
Catharine‑Rose Baggott Intimés
et
Procureur général du Canada,
procureur général de l’Ontario,
procureur général de la Colombie‑Britannique,
Defence for Children International‑Canada et
Barbra Schlifer Commemorative Clinic Intervenants
Répertorié : Bureau de l’avocat des enfants c. Balev
2018 CSC 16
No du greffe : 37250.
2017 : 9 novembre; 2018 : 20 avril.
Présents : La juge en chef McLachlin et les juges Abella, Moldaver, Karakatsanis, Wagner, Gascon, Côté, Brown et Rowe.
en appel de la cour d’appel de l’ontario
Droit de la famille — Garde — Déplacement ou non‑retour illicite d’enfant — Convention sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants — Omission d’une mère vivant au Canada avec ses enfants conformément à un accord d’une durée limitée sur la garde de renvoyer les enfants à leur père en Allemagne au terme du séjour convenu — Enclenchement par cette omission du mécanisme de la Convention de La Haye permettant d’obtenir une ordonnance de retour — Les enfants avaient‑ils leur « résidence habituelle » en Allemagne au moment du non‑retour illicite allégué? — Suivant quels paramètres les tribunaux doivent‑ils se prononcer sur l’opposition de l’enfant à son retour dans le ressort de sa résidence habituelle? — Convention sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants, R.T. Can. 1983 no 35, art. 3, 13.
Législation — Interprétation — Traité mis en œuvre par des dispositions législatives nationales — Convention sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants — Résidence habituelle — Différentes approches se font jour dans la jurisprudence internationale quant à la détermination du lieu de la « résidence habituelle » pour l’application de l’article 3 de la Convention — Le Canada est signataire de cette Convention ainsi que de la Convention de Vienne sur le droit des traités — Les tribunaux canadiens devraient‑ils adopter l’approche fondée sur l’intention des parents, l’approche axée sur l’enfant ou l’approche hybride pour déterminer, en application de la Convention, le lieu de la résidence habituelle d’un enfant déplacé ou retenu illicitement? — Convention sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants, R.T. Can. 1983 no 35, art. 3.
Après s’être mariés en Ontario, les intimés ont déménagé en Allemagne en 2001, où ils ont eu leurs deux enfants en 2002 et en 2005. Les enfants éprouvaient des difficultés à l’école en Allemagne, si bien que le père a consenti à ce qu’ils séjournent temporairement au Canada avec leur mère pendant l’année scolaire 2013‑2014. Les enfants ont fréquenté l’école en Ontario, où ils habitaient avec leur mère et leurs grands‑parents. Parce qu’il soupçonnait la mère de ne pas renvoyer les enfants en Allemagne à la fin de l’année scolaire, le père a signifié la révocation du consentement, a réactivé une instance de garde en Allemagne et a engagé une instance fondée sur la Convention sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants (« Convention de La Haye ») afin que soit ordonné le retour des enfants en Allemagne. Après que la période visée par son consentement eut expiré et qu’il eut été débouté de ses demandes en Allemagne, le père a fait inscrire au rôle sa demande ontarienne prenant appui sur la Convention de La Haye.
La juge des requêtes a demandé que le Bureau de l’avocat des enfants (« BAE ») soit désigné pour défendre les intérêts des enfants. Elle a conclu que les enfants avaient leur résidence habituelle en Allemagne, puis elle a ordonné leur retour dans ce pays. La Cour divisionnaire a accueilli l’appel de la mère. La Cour d’appel a accueilli l’appel du père au motif que les enfants avaient leur résidence habituelle en Allemagne au moment considéré et qu’il y avait eu non‑retour illicite au sens de l’article 3 de la Convention de La Haye. Le BAE a présenté une demande d’autorisation d’appel devant la Cour. Une demande de sursis à l’exécution de la décision jusqu’à ce qu’il soit statué sur le pourvoi a été rejetée. Le 15 octobre 2016, les enfants ont finalement été renvoyés en Allemagne, où leur mère a obtenu leur garde exclusive. Les enfants sont rentrés au Canada le 5 avril 2017. Bien que le pourvoi soit désormais théorique, les questions soulevées sont importantes et le droit qui régit le processus décisionnel dans un dossier apparenté à la présente affaire doit être clarifié.
Arrêt (les juges Moldaver, Côté et Rowe sont dissidents) : La Cour devrait recourir à l’approche hybride pour déterminer le lieu de la résidence habituelle suivant l’article 3 de la Convention de La Haye et à une approche non technique pour se prononcer sur l’opposition de l’enfant au retour suivant l’article 13(2).
La juge en chef McLachlin et les juges Abella, Karakatsanis, Wagner, Gascon et Brown : La Convention de La Haye vise à faire respecter le droit de garde et à assurer le retour immédiat de l’enfant dans le pays de sa résidence habituelle lorsqu’il a fait l’objet d’un déplacement ou d’un non-retour illicite. L’ordonnance de retour ne constitue pas une décision sur la garde. Elle vise seulement à rétablir la situation d’avant le déplacement ou le non‑retour illicite. L’axe central du mécanisme de retour immédiat de la Convention de La Haye est l’article 3. Cette disposition prévoit que le déplacement ou le non‑retour d’un enfant est illicite a) lorsqu’il a lieu en violation d’un droit de garde selon le droit de l’État dans lequel l’enfant avait sa « résidence habituelle » immédiatement avant son déplacement ou son non‑retour et b) lorsque ce droit était exercé de façon effective au moment du déplacement ou du non‑retour, ou l’eût été si de tels événements n’étaient survenus. Lorsque les conditions de l’article 3 sont réunies, l’article 12 exige du tribunal de l’État requis qu’il « ordonne [le] retour immédiat [de l’enfant] », sauf application d’une exception.
Le respect d’une seule exigence de l’article 3 est contesté en l’espèce, à savoir que les enfants avaient leur résidence habituelle en Allemagne au moment du non‑retour illicite. Et la seule exception susceptible de s’appliquer est l’opposition alléguée des enfants à leur retour en Allemagne. La question qui se révèle centrale en l’espèce est de savoir suivant quels paramètres le juge des requêtes devrait déterminer le lieu de la résidence habituelle de l’enfant. Trois approches sont possibles : l’approche fondée sur l’intention des parents, celle axée sur l’enfant et l’approche hybride. Suivant l’approche fondée sur l’intention des parents, qui prédomine actuellement au Canada, le lieu de la résidence habituelle de l’enfant est déterminé à partir de l’intention des parents habilités à décider du lieu où vit l’enfant. Le séjour d’une durée limitée auquel les parents consentent ne modifie alors pas le lieu de la résidence habituelle de l’enfant. Pour sa part, l’approche hybride veut qu’au lieu de s’attacher surtout à l’intention des parents ou à l’acclimatation de l’enfant, le tribunal appelé à déterminer le lieu de la résidence habituelle se penche sur toutes les considérations pertinentes au vu des faits propres à l’affaire. Il tient compte de tous les liens et faits pertinents, à savoir les liens de l’enfant avec le pays A et sa situation dans ce pays, les circonstances du déplacement de l’enfant du pays A au pays B, ainsi que les liens de l’enfant avec le pays B et sa situation dans ce pays. Au nombre des considérations pertinentes il y a la durée, la régularité, les conditions et les raisons du séjour de l’enfant sur le territoire d’un État membre et la nationalité de l’enfant. Aucun élément ne prédomine. La situation des parents, y compris leurs intentions, peut se révéler importante, surtout dans le cas de nourrissons ou de jeunes enfants. Il n’existe cependant pas de règle selon laquelle les actes d’un parent ne peuvent emporter la modification unilatérale du lieu de la résidence habituelle de l’enfant. Assujettir à une telle construction juridique la détermination du lieu de la résidence habituelle rompt avec la tâche qui incombe au juge des faits, à savoir apprécier toutes circonstances pertinentes. L’approche hybride est axée sur les faits, pragmatique et affranchie de l’application rigide de règles, de formules ou de présomptions.
Une nette tendance se dégage de la jurisprudence relative à la Convention de La Haye à l’effet de rejeter l’approche fondée sur l’intention des parents au profit de l’approche hybride multifactorielle. Il convient de recourir à l’approche hybride au Canada parce que (1) le principe d’harmonisation milite en sa faveur et (2) qu’elle est celle qui se concilie le mieux avec le texte, la structure et l’objet de la Convention de La Haye. L’une des raisons d’être manifestes d’un traité multilatéral est l’harmonisation du droit national de chacune des parties avec les règles, les pratiques et les principes dont il est convenu. L’objectif de la Convention de La Haye était l’établissement d’une procédure commune à tous les États contractants pour garantir le retour immédiat des enfants. Pour ne pas aller à l’encontre de la volonté d’harmonisation qui sous‑tend la Convention de La Haye, les tribunaux nationaux doivent examiner de près les décisions des tribunaux des autres États contractants sur sa portée et sur son application. En fin de compte, la meilleure garantie de certitude réside dans l’adhésion à la jurisprudence internationale qui se fait jour et qui privilégie une approche hybride multifactorielle. Par ailleurs, l’approche hybride est celle qui respecte le plus les objectifs du retour immédiat, à savoir (1) dissuader les parents de recourir à l’enlèvement dans le but de créer des liens dans un pays où la garde de l’enfant pourrait leur être accordée, (2) favoriser le prononcé rapide d’une décision sur la garde ou le droit de visite dans le ressort où l’enfant a sa résidence habituelle et (3) protéger l’enfant des effets nuisibles d’un déplacement ou d’un non‑retour illicite.
Suivant l’approche hybride, le lieu de la résidence habituelle peut changer pendant que l’enfant habite avec l’un de ses parents pour une durée précise, avec le consentement de l’autre. Le juge des requêtes examine l’intention des parents que le déplacement soit temporaire et les raisons de leur accord. Mais il tient également compte de tous les autres éléments de preuve pertinents pour déterminer le lieu de la résidence habituelle de l’enfant.
L’article 13(2) prévoit une exception à la règle générale selon laquelle l’enfant déplacé ou retenu illicitement doit être renvoyé dans le pays de sa résidence habituelle, mais il ne faut pas l’interpréter si largement que le caractère général de la règle en soit compromis. Le pouvoir discrétionnaire qui permet au juge des requêtes de refuser d’ordonner le retour de l’enfant dans le pays de sa résidence habituelle ne naît que si la personne qui s’oppose au retour établit (1) que l’enfant a atteint un âge et une maturité où il peut être tenu compte de son opinion et (2) qu’il s’oppose au retour. Dans la plupart des cas, le caractère suffisant de l’âge et de la maturité s’infère simplement du comportement de l’enfant, de son témoignage et des circonstances qui lui sont propres. L’opposition de l’enfant doit être appréciée purement et simplement, sans exiger le respect de conditions ou d’exigences de forme qui ne figurent pas dans la Convention de La Haye. La plupart du temps, l’objectif de l’article 13(2) peut être atteint au moyen d’une seule mesure judiciaire qui consiste à décider si l’enfant a un âge et une maturité qui rendent son témoignage utile, à décider si l’enfant s’oppose au retour et, le cas échéant, à exercer le pouvoir discrétionnaire qui permet d’ordonner ou non son retour.
Enfin, le temps qui s’est écoulé avant que l’on entende la demande fondée sur la Convention de La Haye et qu’il soit statué sur les appels interjetés subséquemment a été trop long. Ce sont précisément les difficultés et l’anxiété que peuvent causer de tels retards à un enfant que les États signataires de la Convention de La Haye ont voulu prévenir en privilégiant le retour immédiat et le recours à des procédures d’urgence. En l’espèce, il appartenait aux autorités judiciaires et aux administrateurs judiciaires de faire en sorte que le Canada s’acquitte de son obligation de « procéder d’urgence en vue du retour de l’enfant » conformément à l’article 11. La conduite d’une instance fondée sur la Convention de La Haye devrait relever du juge et non des parties de manière à assurer la rapidité du déroulement.
Les juges Moldaver, Côté et Rowe (dissidents) : L’objectif manifeste de la Convention de La Haye est l’exécution du droit de garde dans tous les États signataires, ce qui milite en faveur de l’approche fondée sur l’intention des parents pour déterminer le lieu de la résidence habituelle. Dans la présente affaire, les enfants avaient leur résidence habituelle en Allemagne au moment où ils auraient été retenus illicitement au Canada, car il n’y avait pas d’intention commune des parents de faire du Canada le lieu de la résidence habituelle des enfants.
Suivant la Convention de La Haye, le tribunal saisi d’une demande de retour fondée sur l’article 12 doit se livrer à une analyse en deux étapes. À la première, il doit décider si l’enfant a été déplacé du lieu de sa résidence habituelle ou retenu dans un autre pays par l’un de ses parents en violation du droit de garde de l’autre. À la deuxième étape, il doit se demander si une exception s’applique à la règle du retour. Dans le présent pourvoi, la principale question en litige se pose à la première étape de l’analyse : où les enfants avaient‑ils leur résidence habituelle pour les besoins de l’article 3? Dans la plupart des cas, l’intention des parents devrait importer davantage que la solidité des liens pertinents entre l’enfant et chacun des pays concurrents. À l’opposé, l’approche hybride fait de l’intention des parents un simple élément parmi d’autres. Il en résulte une approche non raisonnée et non balisée qui ne prend appui ni sur le texte de la Convention de La Haye, ni sur sa structure, ni sur son objet, ce qui constitue une recette parfaite pour entraîner des litiges.
Lorsque les parents ont convenu par écrit que le séjour dans le nouveau pays serait temporaire, cette entente doit se voir accorder un poids décisif. L’intention commune des parents qui ressort par ailleurs de la preuve dont dispose le juge des requêtes devrait être déterminante quant au lieu de la résidence habituelle, sauf circonstances exceptionnelles. Certains tribunaux reconnaissent une exception d’application restreinte lorsque la preuve mène de façon non équivoque à la conclusion que l’enfant s’est acclimaté au nouveau lieu, mais il faut prouver plus que la seule intégration dans un nouveau milieu pour que l’intention commune des parents soit écartée.
Trois indices sérieux permettent de conclure que l’intention des parents devrait constituer l’élément décisif, comme le commandent le texte et la structure de la Convention de La Haye. Premièrement, l’article 12 renferme deux dispositions distinctes dont l’application dépend du moment où est engagée la procédure fondée sur la Convention de La Haye. Lorsque la procédure est commencée un an ou plus après le déplacement ou le non‑retour illicite allégué, le tribunal n’est pas tenu d’ordonner le retour s’il est « établi que l’enfant s’est intégré dans son nouveau milieu ». Par contre, lorsque la procédure est engagée dans un délai inférieur à un an, le tribunal « ordonne [le] retour immédiat [de l’enfant] ». Partant, il serait inapproprié de prendre en compte une preuve d’intégration lorsque l’instance est engagée dans un délai inférieur à un an. Deuxièmement, l’analyse en deux étapes que commande l’article 12 distingue la notion de résidence habituelle (à la première étape) de la preuve relative à la situation de l’enfant (à la deuxième étape). L’article 13(2) prévoit une exception à l’ordonnance de retour qui s’attache précisément à l’opposition de l’enfant à son retour. Tenir compte de tels éléments à l’étape préliminaire de la détermination du lieu de la résidence habituelle serait confondre à tort les deux étapes de l’analyse. Troisièmement, l’article 5 précise que le droit de garde comprend « le droit [. . .] de décider [du] lieu de résidence [de l’enfant] », ce qui permet de conclure que les parents, en raison de leur droit de garde, doivent avoir une certaine influence sur la détermination du lieu où leur enfant est réputé avoir sa résidence habituelle.
L’objet manifeste de la Convention de La Haye milite également en faveur de l’approche fondée sur l’intention des parents. Si l’objet premier de la Convention de La Haye est de faire respecter le droit de garde, l’intention des parents devrait être centrale dans la détermination du lieu de la résidence habituelle. Enfin, des considérations de principe militent en faveur de l’approche fondée sur l’intention des parents, car celle‑ci crée un droit clair et certain comparativement aux autres approches. En l’absence d’une intention commune, aucun des parents n’a intérêt à enlever l’enfant ou à le retenir, car le lieu de la résidence habituelle de l’enfant demeure le pays d’origine, sauf circonstances exceptionnelles. Par conséquent, l’approche fondée sur l’intention des parents est celle qui se concilie le mieux avec les objectifs de la Convention de La Haye en ce qu’elle protège le droit de garde et décourage les enlèvements susceptibles de résulter d’une approche qui permet la modification unilatérale du lieu de la résidence habituelle.
Pour sa part, en tenant compte d’autres éléments susceptibles de supplanter l’intention des parents dans la détermination du lieu de la résidence habituelle — ce qui permet de fait à l’un des parents de modifier unilatéralement le lieu de la résidence habituelle de l’enfant sans le consentement de l’autre même en présence d’un accord exprès —, l’approche hybride brouille la distinction entre l’instance relative à la garde et celle fondée sur la Convention de La Haye et elle compromet la réalisation des objectifs de la Convention. En présence d’une preuve non équivoque de ce que les parents ont voulu, le modèle fondé sur l’intention des parents apporte une réponse claire et prévisible à la question du lieu de la résidence habituelle.
Dans la présente affaire, le moment en fonction duquel il convient de déterminer le lieu de la résidence habituelle des enfants est le 15 août 2014, soit le jour où a pris fin le séjour auquel a consenti le père. Il ne fait aucun doute que les enfants avaient leur résidence habituelle en Allemagne avant leur départ pour le Canada étant donné l’entente expresse dans laquelle le père n’a consenti qu’à un séjour temporaire au Canada. L’article 13(2) ne devrait pas être invoqué à la légère de manière à porter systématiquement atteinte au droit de garde du parent laissé derrière. La décision de la juge des requêtes selon laquelle les enfants ne se sont pas opposés au retour avec l’intensité requise commande la déférence. Dès lors, rien ne permettait de refuser d’ordonner le retour après avoir conclu que les enfants avaient leur résidence habituelle en Allemagne. L’appel devrait être rejeté.
Jurisprudence
Citée par la juge en chef McLachlin
Arrêts examinés : O.L. c. P.Q. (2017), C‑111/17; A. c. A. (Children : Habitual Residence), [2013] UKSC 60, [2014] A.C. 1; Redmond c. Redmond, 724 F.3d 729 (2013); Punter c. Secretary for Justice, [2007] 1 N.Z.L.R. 40; Silverman c. Silverman, 338 F.3d 886 (2003); Tsai‑Yi Yang c. Fu‑Chiang Tsui, 499 F.3d 259 (2007); arrêts mentionnés : Thomson c. Thomson, [1994] 3 R.C.S. 551; Re B. (A Minor) (Abduction), [1994] 2 F.L.R. 249; W. (V.) c. S. (D.), [1996] 2 R.C.S. 108; Pushpanathan c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [1998] 1 R.C.S. 982; Crown Forest Industries Ltd. c. Canada, [1995] 2 R.C.S. 802; Connaught Laboratories Ltd. c. British Airways (2002), 61 O.R. (3d) 204; Thibodeau c. Air Canada, 2014 CSC 67, [2014] 3 R.C.S. 340; Stag Line, Limited c. Foscolo, Mango and Co., [1932] A.C. 328; Scruttons Ltd. c. Midland Silicones Ltd., [1962] A.C. 446; Air France c. Saks, 470 U.S. 392 (1985); L.K. c. Director‑General, Department of Community Services, [2009] HCA 9, 237 C.L.R. 582; Febles c. Canada (Citoyenneté et Immigration), 2014 CSC 68, [2014] 3 R.C.S. 431; Housen c. Nikolaisen, 2002 CSC 33, [2002] 2 R.C.S. 235; Mozes c. Mozes, 239 F.3d 1067 (2001); Gitter c. Gitter, 396 F.3d 124 (2005); R. c. Barnet London Borough Council, Ex parte Nilish Shah, [1983] 2 A.C. 309; Chan c. Chow, 2001 BCCA 276, 90 B.C.L.R. (3d) 222; Korutowska‑Wooff c. Wooff (2004), 242 D.L.R. (4th) 385; A.E.S. c. A.M.W., 2013 ABCA 133, 544 A.R. 246; Rifkin c. Peled‑Rifkin, 2017 NBCA 3, 89 R.F.L. (7th) 194; S.K. c. J.Z., 2017 SKQB 136; Monteiro c. Locke (2014), 354 Nfld. & P.E.I.R. 132; Friedrich c. Friedrich, 983 F.2d 1396 (1993); Feder c. Evans‑Feder, 63 F.3d 217 (1995); Droit de la famille — 2454, [1996] R.J.Q. 2509; Droit de la famille — 17622, 2017 QCCA 529; Jackson c. Graczyk (2006), 45 R.F.L. (6th) 43; Mercredi c. Chaffe, C‑497/10, [2010] E.C.R. I‑14358; In re R. (Children), [2015] UKSC 35, [2016] A.C. 76; Mugesera c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2005 CSC 40, [2005] 2 R.C.S. 100; Ezokola c. Canada (Citoyenneté et Immigration), 2013 CSC 40, [2013] 2 R.C.S. 678; In re J. (A Minor) (Abduction : Custody Rights), [1990] 2 A.C. 562; Martinez c. Cahue, 826 F.3d 983 (2016); Karkkainen c. Kovalchuk, 445 F.3d 280 (2006); Ruiz c. Tenorio, 392 F.3d 1247 (2004); Barzilay c. Barzilay, 600 F.3d 912 (2010); Murphy c. Sloan, 764 F.3d 1144 (2014); Rey c. Getta, 2013 BCCA 369, 342 B.C.A.C. 30; De Silva c. Pitts, 2008 ONCA 9, 232 O.A.C. 180; Thompson c. Thompson, 2017 ABCA 299; In re M. (Abduction : Rights of Custody), [2007] UKHL 55, [2008] 1 A.C. 1288; England c. England, 234 F.3d 268 (2000); R.M. c. J.S., 2013 ABCA 441, 566 A.R. 230; R. c. Jordan, 2016 CSC 27, [2016] 1 R.C.S. 631; Fothergill c. Monarch Airlines Ltd., [1981] A.C. 251; Zingre c. La Reine, [1981] 2 R.C.S. 392.
Citée par les juges Côté et Rowe (dissidents)
Koch c. Koch, 450 F.3d 703 (2006); Delvoye c. Lee, 329 F.3d 330 (2003); Mozes c. Mozes, 239 F.3d 1067 (2001); Gitter c. Gitter, 396 F.3d 124 (2005); Murphy c. Sloan, 764 F.3d 1144 (2014); Rey c. Getta, 2013 BCCA 369, 342 B.C.A.C. 30; Thomson c. Thomson, [1994] 3 R.C.S. 551; Mercredi c. Chaffe, C‑497/10, [2010] E.C.R. I‑14358; Punter c. Secretary for Justice, [2007] 1 N.Z.L.R. 40; Karkkainen c. Kovalchuk, 445 F.3d 280 (2006); Feder c. Evans‑Feder, 63 F.3d 217 (1995); In re R. (Children), [2015] UKSC 35, [2016] A.C. 76; Mauvais c. Herisse, 772 F.3d 6 (2014); Guzzo c. Cristofano, 719 F.3d 100 (2013); Larbie c. Larbie, 690 F.3d 295 (2012); Ruiz c. Tenorio, 392 F.3d 1247 (2004); R. c. Barnet London Borough Council, Ex parte Nilish Shah, [1983] 2 A.C. 309; Korutowska‑Wooff c. Wooff (2004), 242 D.L.R. (4th) 385; Rifkin c. Peled‑Rifkin, 2017 NBCA 3, 89 R.F.L. (7th) 194; A.E.S. c. A.M.W., 2013 ABCA 133, 544 A.R. 246; Silverman c. Silverman, 338 F.3d 886 (2003); Tsai‑Yi Yang c. Fu‑Chiang Tsui, 499 F.3d 259 (2007); Baxter c. Baxter, 423 F.3d 363 (2005); L.K. c. Director‑General, Department of Community Services, [2009] HCA 9, 237 C.L.R. 582; Housen c. Nikolaisen, 2002 CSC 33, [2002] 2 R.C.S. 235.
Lois et règlements cités
Charte canadienne des droits et libertés, art. 6 , 7 .
Loi portant réforme du droit de l’enfance, L.R.O. 1990, c. C.12, art. 46(2).
Traités et autres instruments internationaux
Convention de Vienne sur le droit des traités, R.T. Can. 1980 no 37, art. 27, 31.
Convention relative aux droits de l’enfant, R.T. Can. 1992 no 3, art. 8, 11.
Convention sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants, R.T. Can. 1983 no 35, préambule, art. 1, 2, 3, 4, 5, 11, 12, 13, 16, 19, 20.
Doctrine et autres documents cités
Fernando, Michelle, and Nicola Ross. « Stifled Voices : Hearing Children’s Objections in Hague Child Abduction Convention Cases in Australia » (2018), 32 Int’l J.L. Pol’y & Fam. 93.
Gallagher, Erin. « A House Is Not (Necessarily) a Home : A Discussion of the Common Law Approach to Habitual Residence » (2015), 47 N.Y.U.J. Int’l L. & Pol. 463.
Gardiner, Richard K. Treaty Interpretation, 2nd ed., Oxford, Oxford University Press, 2015.
Greene, Anastacia M. « Seen and Not Heard? : Children’s Objections Under the Hague Convention on International Child Abduction » (2005), 13 U. Miami Int’l & Comp. L. Rev. 105.
McEleavy, Peter. « Evaluating the views of abducted children : trends in appellate case‑law » (2008), 20 C.F.L.Q. 230.
Pérez‑Vera, Elisa. « Rapport explicatif », dans Actes et documents de la Quatorzième session (1980), t. III, Enlèvement d’enfants, Madrid, Conférence de La Haye de droit international privé, 1981.
Schuz, Rhona. The Hague Child Abduction Convention : A Critical Analysis, Oxford, Hart Publishing, 2013.
Sullivan, Ruth. Statutory Interpretation, 3rd ed., Toronto, Irwin Law, 2016.
United Nations Children’s Fund. Implementation Handbook for the Convention on the Rights of the Child, rev. 3rd ed. by Rachel Hodgkin and Peter Newell, Geneva, United Nations Publications, 2007.
Winter, Stephen I. « Home is where the Heart is : Determining “Habitual Residence” under the Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction » (2010), 33 Wash. U.J.L. & Pol’y 351.
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de l’Ontario (les juges Laskin, Sharpe et Miller), 2016 ONCA 680, 133 O.R. (3d) 735, 405 D.L.R. (4th) 98, 84 R.F.L. (7th) 291, [2016] O.J. No. 4800 (QL), 2016 CarswellOnt 14331 (WL Can.), infirmant une décision de la Cour divisionnaire de l’Ontario (les juges Marrocco, Sachs et Varpio), 2016 ONSC 55, 344 O.A.C. 159, 70 R.F.L. (7th) 34, [2016] O.J. No. 5 (QL), 2016 CarswellOnt 7 (WL Can.), infirmant une décision de la Cour supérieure de justice de l’Ontario (la juge MacPherson), 2015 ONSC 5383, [2015] O.J. No. 4490 (QL), 2015 CarswellOnt 13100 (WL Can.), accueillant une demande présentée par le père intimé en vue d’obtenir le retour des enfants en Allemagne. Jugement en conséquence, les juges Moldaver, Côté et Rowe sont dissidents.
Caterina E. Tempesta, Sheena Scott, Katherine Kavassalis et James Stengel, pour l’appelant.
Steven M. Bookman, Chris Stankiewicz et Gillian Bookman, pour l’intimé John Paul Balev.
Patric Senson et Tammy Law, pour l’intimée Catharine‑Rose Baggott.
Donnaree Nygard et Michael Taylor, pour l’intervenant le procureur général du Canada.
Caroline Brett et Rochelle S. Fox, pour l’intervenant le procureur général de l’Ontario.
Freya Zaltz, pour l’intervenant le procureur général de la Colombie‑Britannique.
Jeffery Wilson, Farrah Hudani et Jessica Braude, pour l’intervenant Defence for Children International‑Canada.
Deepa Mattoo et Tiffany Lau, pour l’intervenante Barbra Schlifer Commemorative Clinic.
Version française du jugement de la juge en chef McLachlin et des juges Abella, Karakatsanis, Wagner, Gascon et Brown rendu par
La juge en chef —
I. Introduction
[1] La Convention sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants, R.T. Can. 1983 no 35 (« Convention de La Haye »), énonce les règles qui s’appliquent à l’enlèvement international d’un enfant par l’un de ses parents. La question dont nous sommes saisis a trait à l’application de la notion de résidence habituelle propre à la Convention de La Haye, une notion que cette dernière ne définit pas, mais que les tribunaux des pays signataires abordent dans bon nombre de décisions.
[2] L’histoire débute en Allemagne, où habitait la famille — le père, la mère et leurs deux enfants, tous citoyens canadiens. Comme les enfants éprouvaient des difficultés à l’école, les parents ont décidé que la mère les emmènerait au Canada pendant 16 mois pour qu’ils y poursuivent leurs études. Pendant cette période, le père a dit révoquer son consentement à ce séjour et présenté sur le fondement de la Convention de La Haye une demande d’ordonnance de retour. Tandis qu’il saisissait — en vain — les tribunaux allemands, la période visée par le consentement a pris fin et la mère est demeurée au Canada avec les enfants. Après que le père eut réactivé l’instance engagée en Ontario, une juge de la Cour supérieure de justice de la province a ordonné le retour des enfants en Allemagne. La Cour divisionnaire a infirmé sa décision, puis la Cour d’appel l’a rétablie. Cette dernière décision fait l’objet du pourvoi devant notre Cour.
[3] Signalons au départ que la suite des événements a rendu le pourvoi théorique. Les enfants sont rentrés en Allemagne conformément à l’ordonnance de la juge des requêtes. Une instance a ensuite été engagée concernant la garde des enfants. Les tribunaux allemands ont accordé la garde exclusive à la mère, et les enfants sont revenus au Canada. Or, les questions soulevées dans le pourvoi sont importantes, et le droit qui régit le processus décisionnel dans un dossier apparenté à la présente affaire doit être clarifié. D’où les présents motifs.
[4] Pour ordonner leur retour en Allemagne en application de la Convention de La Haye, le tribunal devait conclure que les enfants y avaient leur résidence habituelle au moment où ils auraient été retenus illicitement. Les parties et les intervenants proposent trois façons de déterminer le lieu de la résidence habituelle des enfants. L’appelant, le Bureau de l’avocat des enfants (« BAE »), préconise une approche axée sur l’enfant qui met l’accent sur la situation et le point de vue de l’enfant au moment où son retour dans le pays d’origine est demandé. Le père, l’un des intimés, plaide en faveur d’une approche fondée sur l’intention qu’ont les parents au moment où l’enfant quitte son pays d’origine. L’autre partie intimée, la mère, et plusieurs intervenants, préconisent une approche hybride qui tient compte des éléments que sont la situation de l’enfant et l’intention des parents afin de parvenir à un résultat juste qui réponde aux objectifs de la Convention de La Haye.
[5] Pour les motifs qui suivent, je conclus que la Cour devrait recourir à l’approche hybride pour déterminer le lieu de la résidence habituelle suivant l’article 3 de la Convention de La Haye et à une approche non technique pour se prononcer sur l’opposition de l’enfant au retour suivant l’article 13(2)[1].
[6] Le pourvoi étant théorique, il n’est pas nécessaire de décider si la juge des requêtes a eu tort d’ordonner le retour des enfants en Allemagne.
II. Contexte
A. Les faits
[7] La mère et le père des enfants se sont mariés en Ontario en 2000. Ils ont déménagé en Allemagne en 2001, où ils sont devenus résidents permanents. Ils y ont eu leurs deux enfants, B. et M., en 2002 et en 2005.
[8] Ils ont vécu ensemble à Dreieich, dans une maison que les parents ont achetée en 2008. Les enfants ont fréquenté l’école en Allemagne, sauf lors de deux séjours en Ontario au cours desquels ils ont fréquenté une école à St. Catharines. Les parents se sont séparés en 2011, mais ont repris la vie commune en 2012. Durant la séparation, le père avait la garde des enfants.
[9] Les enfants éprouvaient des difficultés à l’école, et les parents sont convenus que la mère les emmènerait au Canada pour l’année scolaire 2013‑2014. Le père a consenti à ce que les enfants séjournent au Canada jusqu’au 15 août 2014; il a accepté de céder temporairement leur garde physique à la mère pour qu’elle puisse les inscrire à l’école. La lettre dans laquelle le père consent au séjour temporaire fait mention de la possibilité de prolonger le séjour, mais non d’y mettre fin avant la date convenue.
[10] Les enfants sont arrivés au Canada le 19 avril 2013 et ont commencé à fréquenter l’école à St. Catharines quatre jours plus tard. Leur mère et eux avaient laissé la plupart de leurs effets personnels en Allemagne. Chaque semaine, le père communiquait avec les enfants grâce à Skype et par téléphone, et il les a visités deux fois en Ontario. L’une de ces visites a eu lieu pendant la rétention illicite alléguée.
[11] En mars 2014, parce qu’il soupçonnait la mère de ne pas renvoyer les enfants en Allemagne à la fin de l’année scolaire, le père a réactivé l’instance engagée en Allemagne pour obtenir la garde des enfants et signifié la révocation de son consentement à ce que la mère ait la garde temporaire des enfants. Le 11 avril 2014, il a demandé le retour des enfants en Allemagne sur le fondement de la Convention de La Haye en saisissant l’Autorité centrale allemande; le 5 mai 2014, sa demande parvenait à l’Autorité centrale ontarienne. Le 26 juin suivant, il présentait sa demande aux tribunaux de la province. Peu avant, en mars 2014, il avait également saisi les tribunaux allemands d’une demande de garde (et d’ordonnance fondée sur la Convention de La Haye). Conformément à une ordonnance rendue sur consentement par le tribunal ontarien le 17 juillet 2014, la mère est demeurée au Canada avec les enfants. Pendant ce temps, le 15 août 2014, la période visée par le consentement initial a pris fin. Le père a alors assimilé ce fait à un non‑retour illicite afin d’obtenir une ordonnance de retour en application de la Convention de La Haye. Les tribunaux allemands l’ont finalement débouté et, le 6 février 2015, son avocat a sollicité l’inscription au rôle de la demande ontarienne.
[12] Le 21 avril 2015, la juge des requêtes a demandé que l’appelant, le BAE, soit désigné pour défendre les intérêts des enfants.
[13] Les enfants ont finalement été renvoyés en Allemagne le 15 octobre 2016. La mère a saisi les tribunaux allemands d’une demande de garde et de droit de visite, et elle s’est vu accorder la garde exclusive des enfants. Ces derniers sont rentrés au Canada le 5 avril 2017.
B. Historique judiciaire
(1) Cour supérieure de justice, 2015 ONSC 5383
[14] La juge des requêtes, la juge MacPherson, conclut que les enfants [traduction] « se sont intégrés à leur milieu » en Ontario. Elle décide néanmoins qu’ils avaient leur résidence habituelle en Allemagne immédiatement avant le non‑retour illicite allégué. Elle estime que les parents n’avaient pas l’« intention arrêtée » que les enfants demeurent au Canada et que le père n’a consenti qu’à un séjour temporaire au Canada pour les besoins d’un échange scolaire.
[15] Après avoir statué que la preuve justifiait le retour en Allemagne, la juge des requêtes se penche sur les exceptions prévues par la Convention de La Haye. Elle rejette la prétention de la mère selon laquelle les enfants se sont « intégrés » au sens de l’article 12, car moins d’un an s’était écoulé depuis le non‑retour illicite lorsque le père avait présenté sa demande, ce qui fait obstacle au moyen de défense prévu à l’article 12. Sur le fondement de l’article 13(2), elle conclut que les enfants ont atteint un âge (9 et 12 ans) et une maturité qui lui permettent de tenir compte de leur opinion. Elle décide toutefois que les enfants ne se sont pas opposés au retour pour des motifs [traduction] « sérieux », non plus qu’avec l’« intensité » requise. Elle ordonne le retour des enfants en Allemagne.
(2) Cour supérieure de justice — Cour divisionnaire, 2016 ONSC 55, 344 O.A.C. 159
[16] La Cour divisionnaire accueille l’appel de la mère. À son avis, la question principale consiste à savoir si les enfants ont cessé d’avoir leur résidence habituelle en Allemagne au profit de l’Ontario pendant qu’ils vivaient dans cette province avec le consentement de leur père, de sorte que ce dernier ne pouvait plus demander leur retour sur le fondement de la Convention de La Haye. Elle conclut que le lieu de la résidence habituelle des enfants a changé parce que les parents avaient l’[traduction] « intention arrêtée » que les enfants vivent temporairement au Canada et que, pendant ce séjour, les enfants se sont intégrés à la collectivité en parlant anglais, en fréquentant l’école et en vivant avec leur mère et leurs grands‑parents maternels.
(3) Cour d’appel, 2016 ONCA 680, 133 O.R. (3d) 735
[17] La Cour d’appel accueille l’appel du père et rétablit l’ordonnance de la juge des requêtes. Elle conclut que, en cas de la garde partagée, un parent ne peut modifier unilatéralement le lieu de la résidence habituelle d’un enfant. Elle ajoute que la résidence habituelle d’un enfant ne change pas du fait que l’un des parents consent à un séjour temporaire à l’étranger.
[18] L’acclimatation d’un enfant constitue parfois un élément pertinent pour déterminer le lieu de la résidence habituelle, mais lorsque la demande est présentée moins d’un an à compter du déplacement ou du non‑retour illicite, le fait que l’enfant s’est « intégré » est sans pertinence (article 12). La Cour d’appel conclut donc que les enfants avaient leur résidence habituelle en Allemagne au moment considéré et qu’il y a eu non‑retour illicite au sens de l’article 3 de la Convention de La Haye.
[19] S’agissant de l’article 13(2), la Cour d’appel défère aux conclusions de la juge des requêtes selon lesquelles les motifs d’opposition des enfants à leur retour ne sont pas sérieux et n’ont pas été invoqués avec l’intensité requise. Elle ordonne donc le retour des enfants en Allemagne.
[20] Dans la foulée de la décision de la Cour d’appel, le BAE a présenté une demande d’autorisation d’appel devant notre Cour. La Cour d’appel et notre Cour ont rejeté la demande de sursis à l’exécution de la décision jusqu’à ce qu’il soit statué sur le présent pourvoi. Les enfants ont été renvoyés en Allemagne, où les tribunaux ont accordé la garde à la mère. Les enfants sont rentrés au Canada et y sont toujours.
III. Analyse
[21] Dans la présente affaire, les parents étaient convenus que la mère emmènerait les enfants au Canada pour qu’ils y poursuivent leurs études. Ultérieurement, le père a engagé une instance sur le fondement de la Convention de La Haye afin d’obtenir le retour des enfants en Allemagne. On nous demande de dégager les principes qui s’appliquent lorsque, dans un pays étranger, l’un des parents demande le retour d’un enfant en application de la Convention de La Haye.
A. La Convention de La Haye
[22] La Convention de La Haye a vu le jour le 25 octobre 1980 et compte plus de 90 États contractants, ce qui en fait l’un des instruments du droit de la famille les plus importants et les plus fructueux établis sous l’égide de la Conférence de La Haye de droit international privé. Le Canada y a souscrit dès le début. Elle est mise en œuvre par voie législative dans chacune des provinces et chacun des territoires.
[23] Le préjudice auquel la Convention de La Haye vise à remé