John Stagliano Inc. c. Elmaleh

John Stagliano Inc. c. Elmaleh
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2006-05-12
Référence neutre
2006 CF 585
Numéro de dossier
T-1779-05
Contenu de la décision
Date : 20060510
Dossier : T-1779-05
Référence : 2006 CF 585
Ottawa (Ontario), le 10 mai 2006
EN PRÉSENCE DE Madame la juge Gauthier
ENTRE :
JOHN STAGLIANO, INC., JULES JORDAN VIDEO, INC.
et ASHLEY GASPER
demandeurs
et
ALAIN ELMALEH, JACKY ELKESLASSY,
GERALD OUZZAN, 144942 CANADA INC.
(exerçant son activité sous la dénomination KAYTEL VIDEO DISTRIBUTION),
LEISURE TIME CANADA INC.,
TRANSWORLD SALES AGENCY LTD.,
JACKY’S ONE STOP DISTRIBUTION INC.,
SYLNET DISTRIBUTION INC.,
M. UNTEL, MME UNETELLE et D’AUTRES PERSONNES
DONT LES NOMS SONT INCONNUS, QUI FONT LE COMMERCE DES MARCHANDISES EA NON AUTORISÉES OU DE CONTREFAÇON
défendeurs
et
ALAIN ELMALEH et 144942 CANADA INC.
(exerçant son activité sous la dénomination KAYTEL VIDEO DISTRIBUTION)
demandeurs reconventionnels
et
JOHN STAGLIANO, INC., JULES JORDAN VIDEO, INC.,
ASHLEY GASPER, SABIN BRUNET et JACKY ELKESLASSY
défendeurs reconventionnels
MOTIFS DE L’ORDONNANCE ET ORDONNANCE
1. Vue d’ensemble
[1] Il s’agit d’une requête présentée par les demandeurs à l’égard d’une ordonnance Anton Piller qu’ils ont obtenue de la Cour le 17 octobre 2005 et dont l’exécution a eu lieu les 18 et 20 octobre 2005 (l’ordonnance Anton Piller).
[2] Les demandeurs demandent maintenant à la Cour de réexaminer la question et de confirmer que l’ordonnance Anton Piller a été régulièrement accordée et qu’elle a été exécutée conformément aux conditions fixées à l’encontre des défendeurs Alain Elmaleh (Elmaleh), 144942 Canada Inc. (exerçant son activité sous la dénomination Kaytel Video Distribution) (Kaytel) et Leisure Time Canada Inc. (Leisure Time). Ils demandent aussi l’autorisation d’utiliser les éléments de preuve produits par les défendeurs ou obtenus d’eux dans la présente procédure comme éléments de preuve à l’égard de deux actions pendantes devant la Cour fédérale du district central de Californie aux États-Unis, dans la mesure où le droit de cette juridiction le permet[1].
[3] En réponse, Kaytel et Elmaleh, qui ont déposé une défense et une demande reconventionnelle contre les demandeurs, cherchent à obtenir une ordonnance d’annulation de l’ordonnance Anton Piller ainsi que la remise de tous les documents et objets saisis. Ils demandent également des dommages-intérêts (dont la plupart représentent les coûts engagés pour contester l’ordonnance Anton Piller) et les dépens sur la base avocat-client.
2. Les faits
[4] Compte tenu de l’historique de la procédure et du volume de documents dont est saisie la Cour, il est nécessaire de procéder à un rappel détaillé des faits.
A. Les demandeurs
[5] Les demandeurs exercent leur activité dans le domaine des films pour adultes.
[6] John Stagliano, Inc. est une société par actions constituée selon les lois de la Californie. John Stagliano, Inc. exerce son activité sous la dénomination de EA Productions en liaison avec la marque de commerce EVIL ANGEL, qui est déposée aux États-Unis mais ne l’est pas au Canada.
[7] Jules Jordan Video, Inc. (Jules Jordan) est également une société par actions de la Californie. Ashley Gasper (Gasper) est un particulier qui habite à Los Angeles, en Californie. En plus d’être le président et chef de la direction de Jules Jordan, Gasper produit et dirige les productions Jordan et y joue.
[8] John Stagliano, Inc. commercialise des films pour adultes portant la dénomination EVIL ANGEL, notamment les productions Jules Jordan, au Canada, aux États-Unis et à l’échelle internationale. Bien qu’EVIL ANGEL ne soit pas inscrite au registre comme marque de commerce au Canada, les demandeurs disent avoir acquis un achalandage et une réputation larges au Canada en liaison avec la dénomination EVIL ANGEL.
B. La requête ex parte des demandeurs en vue d’une ordonnance Anton Piller
[9] Le 12 octobre 2005, les demandeurs ont déposé leur avis de requête devant la Cour pour obtenir ex parte une [traduction] « ordonnance de la nature d’une ordonnance Anton Piller […] autorisant la perquisition et la saisie dans les locaux des défendeurs à la recherche d’éléments de preuve touchant la nature et l’importance de la violation du droit d’auteur par les défendeurs » ainsi qu’une ordonnance déclarant que la preuve obtenue peut être utilisée dans les procédures américaines mentionnées ci-dessus.
[10] Les éléments de preuve dont était alors saisie la Cour étaient constitués de trois affidavits. Je décrirai brièvement certains des faits les plus pertinents qui y sont visés.
i) L’affidavit Brunet
[11] L’affidavit principal sur lequel s’appuyaient les demandeurs était celui de Sabin Brunet (Brunet). Brunet déclare être le président et l’actionnaire majoritaire de Diadem Digital Inc. (Diadem) ainsi que le vice-président et un actionnaire détenant le tiers des actions de Distribution L.H. Inc. (L.H.).
[12] Avant la faillite de Diadem, survenue en juin 2005, Diadem et L.H. étaient engagées dans la [traduction] « reproduction commerciale d’œuvres cinématographiques sur DVD ».
[13] La pièce A de l’affidavit Brunet était une déclaration solennelle (la déclaration) datée du 17 août 2005. Cette déclaration, est-il dit, a été faite [traduction] « librement en conformité avec les dispositions de la lettre d’entente de principe signée le 6 juin 2005 ». Aux termes de la lettre d’entente de principe, présentée comme pièce en annexe à la déclaration, Diadem et Brunet ont convenu [traduction] « de coopérer pleinement […] en vue d’aider [les demandeurs] à établir la partie [qui] a demandé, commandé et acheté les titres contrefaisants » et [traduction] « d’agir comme témoins, au besoin, dans toute action intentée au Canada ou aux États-Unis pour reproduction non autorisée de titres par Diadem ».
[14] Dans sa déclaration, Brunet rappelle de quelle manière, [traduction] « il y a trois (3) ans environ », Diadem et L.H. [traduction] « ont commencé à prendre des commandes » de la défenderesse Sylnet Distribution Inc. (Sylnet), dont Brunet croyait que le défendeur Gerald Ouzzan (Ouzzan) [traduction] « était le propriétaire, le directeur ou le chef », pour le compte de Kaytel. Brunet affirme :
[traduction]
22. Sylnet a placé des commandes de reproduction pour ce qu’on m’a maintenant dit être des DVD Evil Angel, notamment des DVD Jules Jordan, auprès de Diadem et de L.H. à partir d’environ 2002[2] jusqu’à novembre 2003[3] approximativement au nom de sa cliente [Kaytel][4]. Par la suite, de novembre 2003[5] environ jusqu’à maintenant, Kaytel a placé des commandes directement chez nous pour la reproduction de ce que je sais maintenant être des DVD Evil Angel, notamment des DVD Jules Jordan.
[15] Brunet dresse ensuite la liste de 12 titres EVIL ANGEL et Jules Jordan dont il allègue que Sylnet aurait commandé la reproduction (à raison de 1 250 exemplaires chacun). Dans les pièces correspondantes figurent des factures adressées à Sylnet dont les dates débutent en octobre 2003 ainsi que des bordereaux d’expédition qui, dit-il, indiquent que [traduction] « LH avait reçu l’ordre d’expédier les DVD à Kaytel Video ».
[16] Brunet dresse aussi la liste d’un total de 47 « DVD » Jules Jordan et EVIL ANGEL[6] dont il allègue qu’ils auraient été reproduits [traduction] « sans leur autorisation » par Diadem et L.H. [traduction] « d’environ octobre 2003 à mai 2005 ».
[17] Selon Brunet, les DVD reproduits par Diadem et/ou L.H. l’ont été avec l’aide de [traduction] « matrices de pressage » achetées auprès de Media Mastering Services, LLC (MMS), que Brunet identifie simplement comme [traduction] « une société à responsabilité limitée de Californie ». Brunet explique ensuite ce qui suit :
[traduction]
18. Sur la base de ma connaissance personnelle des activités commerciales de Diadem et de L.H., j’ai remarqué que le code alphanumérique que Philips Electronics attribuait à MMS était IFPI LV11. Par conséquent, toute matrice de pressage produite par MMS, et tout DVD produit ou reproduit à l’aide de la matrice de pressage de MMS, portent sur le devant, intégré au DVD, le code alphanumérique IFPI LV11. Il y a d’autres codes qui sont intégrés dans les DVD fabriqués par Diadem et L.H, soient « CID-002 » et un numéro à dix chiffres ou à peu près qui commence par « D050 xxxxxxx », et qui sont attribués à Diadem et à L.H. par l’entreprise de pressage, en l’occurrence MMS. Les DVD sur le marché qui portent ces codes sont tous vraisemblablement des DVD fabriqués par Diadem ou L.H. ou tout au moins à l’aide de matrices de pressage commandées par Diadem ou L.H.
[18] Brunet indique également que les DVD reproduits par Diadem et/ou L.H. à la suite de commandes de Sylnet et qu’il allègue avoir été expédiés à Kaytel avaient reçu un code commençant par les lettres « KT » suivies d’un numéro à quatre chiffres[7].
[19] S’agissant de la reproduction de DVD par Diadem et/ou L.H. à la suite de commandes de Sylnet et expédiés à Kaytel, comme il allègue, Brunet décrit ainsi le processus :
[traduction]
30. Lorsque nous traitions avec Sylnet, la pratique était que Sylnet nous envoie les bandes originales des DVD, et parfois les matrices de pressage. […]
31. Toutefois, il arrivait plus souvent que Sylnet ne fournisse pas à Diadem ou à L.H. de matrices de pressage, mais qu’elle fournisse les bandes originales, notamment celles des DVD Jules Jordan. Je faisais alors parvenir ces bandes originales des DVD Jules Jordan que ma société avait reçues de Sylnet à MMS. Je crois me souvenir que c’était là le processus suivi d’octobre 2003 à mai 2004[8]. (Non souligné dans l’original.)
[20] Brunet poursuit en disant que Diadem et/ou L.H. ont commencé à traiter directement avec Kaytel [traduction] « vers le printemps 2004 »; que [traduction] « la personne qui était le contact chez Kaytel a toujours été M. Alain Elmaleh »; et que [traduction] « en mai 2004, Kaytel a conclu un accord d’indemnisation et est devenue ma cliente directe pour la reproduction des vidéos Jules Jordan et des produits Evil Angel, ainsi qu’il ressort d’une copie de cet accord que je joins à titre de pièce G à mon affidavit ».
[21] La pièce G est une copie d’un document intitulé [traduction] « Autorisation de reproduction, déclarations et garanties ». Elle déclare notamment :
[traduction] Le client autorise le fabricant […] à reproduire le programme audio ou audiovisuel décrit dans chaque bon de commande du client transmis au fabricant (le programme) […]
Le client déclare et garantit qu’il détient les droits et les autorisations de la personne titulaire des droits relatifs au programme, notamment ceux des titulaires de droits de propriété intellectuelle, ce qui lui donne le droit d’accorder la présente autorisation de reproduction[9]. […]
[22] Brunet fait également référence à la défenderesse Transworld Sales Agency Ltd. (Transworld). Il la décrit comme [traduction] « une société d’import-export domiciliée à Gibraltar » et déclare :
[traduction]
38. […] D’après mes rapports avec Transworld, je sais que M. Alain Elmaleh de Kaytel semble avoir été autorisé à être mon contact chez Transworld. J’ai examiné les dossiers commerciaux que Diadem tient dans le cours normal de ses affaires et, au vu de cet examen, conclu que Transworld, par l’intermédiaire de M. Elmaleh, a commandé la reproduction des titres suivants à Diadem[10] : […] (Non souligné dans l’original.)
Brunet énumère ensuite huit titres EVIL ANGEL et déclare que si [traduction] « [l]es DVD reproduits par Diadem à l’intention de Transworld[11] portaient des étiquettes d’expédition à des destinations à l’extérieur de l’Amérique du Nord […] je sais que nous avons en réalité expédié les produits de Transworld vers les locaux de Kaytel ».
[23] Brunet déclare que [traduction] « Software Entertainment Ltd. est une autre société qui a commandé à Diadem la reproduction des DVD Evil Angel[12] ».
[24] La conclusion du témoignage de Brunet est la suivante :
[traduction]
43. Je peux estimer en faisant preuve de prudence que Diadem et L.H. ont reproduit au moins vingt-cinq (25) titres Evil Angel et Jules Jordan sans l’autorisation de ces derniers pour donner suite à des commandes provenant d’Alain Elmaleh, de Kaytel, de Sylnet et de Transworld, de Timeline [autre entreprise canadienne de reproduction de DVD] et de Software Entertainment, ou pour leur compte[13].
ii) L’affidavit Norman
[25] Le deuxième affidavit était celui de Chris Norman (Norman), vice-président de l’exploitation de John Stagliano, Inc.
[26] Norman a déclaré :
[traduction]
31. L’examen ultérieur des dossiers obtenus par nos avocats aux États-Unis et au Canada, de [Diadem], et dont l’authenticité a été par la suite attestée dans l’affidavit de Sabin Brunet […] confirme que [Diadem], et son entité sœur [L.H.] […] avaient reproduit/fabriqué les DVD de contrefaçon à la suite de commandes des défendeurs Elmaleh, Kaytel, [Transworld], [Sylnet] et/ou [Ouzzan].
32. Les dossiers fournis par Diadem semblent établir que Diadem, agissant comme agente des défendeurs, a fabriqué environ soixante-quatre mille (64 000) exemplaires de DVD contrefaisants d’au moins quarante-sept (47) titres différents d’EA visés par des droits d’auteur[14]. (Non souligné dans l’original.)
[27] S’agissant de la qualité des exemplaires visés par l’allégation de contrefaçon, Norman a déclaré :
[traduction]
21. En janvier 2005, EA a commencé à recevoir des envois de DVD venant (ostensiblement) d’EA que des utilisateurs finals retournaient au motif, prétendaient-ils, qu’ils étaient défectueux[15]. À première vue, les DVD semblaient des DVD EA authentiques. Chacun portait ce qui semble être la jaquette originale, notamment la marque de commerce EVIL ANGEL; mais un examen plus attentif montre qu’ils sont en fait des contrefaçons.
22. Les jaquettes imprimées insérées dans les coffrets sont des reproductions couleur de haute qualité des jaquettes authentiques; cependant, EA appose des collants papier-or sur les jaquettes EA originales. Les exemplaires de contrefaçon ne portent pas ces collants papier-or [,] mais ont des collants imprimés intégrés aux jaquettes. (Les collants sont d’un gris terne au lieu d’être dorés[16].) En outre, les DVD authentiques fabriqués par EA sont produits en format DVD-9. Les DVD de contrefaçon sont tous au format DVD-5[17] qui comporte beaucoup moins de matériel.
23. Étant donné la capacité inférieure du DVD-5, il manque aux DVD contrefaisants divers contenus qui figurent dans les unités originales[18]. De plus, les menus interactifs avancés et hautement spécialisés employés par EA dans la production de nos DVD ne fonctionnent pas sur les produits de contrefaçon. …[19]
[28] S’agissant des dommages-intérêts, Norman ajoute ensuite :
[traduction]
24. EA est l’une des rares sociétés de production et de distribution du secteur du divertissement pour adultes qui ne pratique pas de remise sur ses productions. […]
Il déclare également qu’il est crucial de retirer les exemplaires du marché et qu’[traduction] « [e]n raison de la grande portabilité des DVD », « on peut être absolument certain » que dès que les défendeurs seront informés de la procédure, les DVD seront « enlevés de leurs locaux pour être détruits, ou pis encore, pour faire l’objet d’un dumping sur le marché auprès de consommateurs qui ne soupçonnent rien[20] ».
iii) L’affidavit Gasper
[29] Le troisième affidavit était celui de Gasper.
[30] Gasper décrit lui aussi la qualité des copies qu’on prétend de contrefaçon. Il dit à ce sujet :
[traduction]
20. En mars 2005 ou vers cette période, j’ai découvert que des exemplaires contrefaisants de mon film pour adulte « Ass Worship I » et « Ass Worship II » figuraient sur des sites Web de distribution au détail en ligne et étaient retournés à mon distributeur mondial exclusif, EA. Les exemplaires contrefaisants semblaient authentiques à l’exception de l’emballage qui ne portait pas au bas la languette de tirage inférieure, ni la maquette en surimpression sur le DVD […] De plus, les exemplaires contrefaisants ne disposaient pas de menus opérationnels ni de suppléments, mais pour le reste ils paraissaient identiques à un œil non averti […]
[…]
23. Les DVD Jules Jordan authentiques sont fabriqués en format DVD-9 et ils comportent de nombreux suppléments et menus interactifs. J’ai découvert que les exemplaires contrefaisants[21] sont enregistrés en format DVD-5, un format inférieur[22] qui ne dispose pas de la capacité de stockage nécessaire pour les suppléments (chutes, photos du tournage et scènes tournées en coulisse) et qui n’a pas la capacité de soutenir le système complexe de menus de mon produit authentique. (Non souligné dans l’original.)
[31] Gasper poursuit en déclarant :
[traduction]
27. Les dossiers fournis par Diadem […] et dont l’authenticité a été attestée dans l’affidavit Brunet établissent que Diadem, en qualité d’agent des défendeurs, a fabriqué au moins mille deux cent cinquante exemplaires de DVD de contrefaçon (pour chaque DVD) d’au moins quinze œuvres Jules Jordan visées par des droits d’auteur à partir d’environ 2002 jusqu’à novembre 2003, par l’entremise des défendeurs Ouzzan et Sylnet, en qualité d’agents des défendeurs Elmaleh, Kaytel et Leisure Time.
[32] En ce qui concerne l’impact que ces exemplaires ont eu ou auront sur le commerce des demandeurs, il ajoute :
[traduction]
34. Jules Jordan a connu au cours de la dernière année un recul économique difficilement explicable avant la découverte de ces agissements. À l’évidence, les actes de contrefaçon des défendeurs font directement concurrence à Jules Jordan par la vente de contenus subtilisés que ni moi ni aucun concurrent légitime ne pourrait jamais égaler […]
35. La vente ininterrompue de ces exemplaires contrefaisants inférieurs pourrait porter préjudice à la part de marché de Jules Jordan dans le domaine du divertissement pour adultes. Sans injonction, elle continuera de porter préjudice aux affaires de Jules Jordan.
36. […] Vraisemblablement, aucune attribution de dommages-intérêts ne pourrait adéquatement compenser la perte de l’achalandage établi entre Jules Jordan et sa clientèle imputable à l’offre sur le marché des exemplaires de contrefaçon.
iv) Les allégations des demandeurs
[33] Les demandeurs ont allégué qu’Elmaleh [traduction] « avait personnellement conçu et réalisé » la [traduction] « combine consistant à fabriquer des DVD de contrefaçon, à en cacher l’origine réelle et à blanchir les fonds[23] issus de la vente des DVD de contrefaçon ». En outre, les demandeurs ont allégué que les paiements des DVD de contrefaçon ont été acheminés dans des [traduction] « comptes extraterritoriaux sous le contrôle d’Elmaleh[24] ».
[34] Dans leurs observations écrites, les demandeurs ont déclaré qu’Elmaleh est au coeur [traduction] « d’une conspiration illicite ». Ils ont déclaré dans leur avis de requête, à l’appui de cette allégation :
[traduction] Les dossiers fournis par Diadem comportent un document intitulé « Autorisation de reproduction, déclarations et garanties », daté du 5 mai 2004, signé personnellement par le défendeur Elmaleh, dans lequel il déclare frauduleusement que Kaytel détient les droits de propriété intellectuelle nécessaires pour autoriser la reproduction des productions EA[25] ». (Non souligné dans l’original.)
[35] Les demandeurs ont également allégué que Kaytel, Leisure Time et Transworld[26] étaient des [traduction] « coquilles vides qu’Elmaleh et l’un ou plusieurs des défendeurs inconnus ont utilisées comme véhicules pour leurs opérations commerciales, leurs biens et leurs et affaires personnelles ».
[36] L’ordonnance Anton Piller a donc été rendue sur le fondement des éléments qui précèdent.
[37] Le juge qui a entendu la requête ex parte n’était pas saisi des éléments de preuve dont font mention les diverses notes intégrées au présent résumé des faits. Ces notes indiquent qu’un grand nombre d’affirmations importantes ont maintenant été contestées par Kaytel et Elmaleh.
[38] Il n’y a guère d’éléments de preuve sur le rôle spécifique de Leisure Time, le cas échéant, dans la conspiration alléguée. Bien que le nom de cette défenderesse semble ajouté tout naturellement à de nombreuses allégations des divers affidavits, rien dans la documentation à l’appui ni dans les affirmations factuelles détaillées n’établit que Leisure Time participait à la reproduction ou à la vente d’aucun des titres sur lesquels les demandeurs détiennent des droits de propriété intellectuelle. Elmaleh n’est pas l’actionnaire majoritaire de Leisure Time. Bien qu’il ait reconnu détenir une participation dans Leisure Time, il a dit qu’elle avait été créée pour des raisons commerciales et fiscales légitimes.
C. L’exécution de l’ordonnance Anton Piller
[39] L’ordonnance Anton Piller a été exécutée le 18 octobre 2005 contre les défendeurs Sylnet, Ouzzan, Jacky’s One Stop Distribution Inc. (Jacky’s), Jacky Elkeslassy (Elkeslassy), Kaytel et Elmaleh.
[40] L’exécution de l’ordonnance Anton Piller contre Sylnet s’est poursuivie le 20 octobre 2005.
[41] On n’a jamais pu trouver d’adresse exacte pour la signification à Transworld. L’ordonnance Anton Piller ne lui a donc pas été signifiée, ni la documentation correspondante, notamment les plaintes et les ordonnances d’interdiction temporaires rendues dans les deux procédures américaines.
[42] De plus, il n’a été déposé aucun affidavit établissant l’exécution de l’ordonnance Anton Piller contre Leisure Time.
i) Sylnet
[43] Lorsque les demandeurs se sont présentés au siège social enregistré de Sylnet le 18 octobre 2005, ils ont découvert qu’il s’agissait aussi de la résidence d’Ouzzan. Patrick J. Cotter, qui était présent au nom de l’avocat canadien des demandeurs en compagnie d’un avocat indépendant, a déclaré dans son affidavit :
[traduction]
7. Comme on l’expose plus en détail ci-dessous, M. Ouzzan a commencé par nier être au courant de quoi que ce soit au sujet des procédures, des parties concernées et des DVD de contrefaçon ou des œuvres de contrefaçon. Il a par la suite fourni des renseignements qui ont confirmé que certaines de ses assertions, à tout le moins, étaient fausses. Il a aussi commencé par déclarer que ni lui ni Sylnet n’exerçaient une activité commerciale ailleurs que dans les locaux. Par la suite, il a fourni des renseignements confirmant que cette assertion aussi était fausse.
[…]
22. Depuis, j’ai eu la possibilité d’examiner la question des « négociations » avec les avocats américains des demandeurs, M. Sean Macias et M. Allan Gelbard, et j’ai été informé par eux et j’ai la ferme conviction qu’une approche a été faite à M. Ouzzan à l’été de 2005, en vue d’obtenir sa coopération et celle de Sylnet avec les demandeurs dans les poursuites intentées aux États-Unis seulement […] Il s’en est suivi des négociations entre l’avocat de M. Ouzzan et [l’ancien avocat canadien] des demandeurs. J’ai également été informé par M. Macias et M. Gelbard et j’ai la ferme conviction qu’après avoir d’abord indiqué qu’il était disposé à coopérer, M. Ouzzan a ensuite tergiversé puis refusé de fournir aucune aide dans les poursuites intentées aux États-Unis, à des conditions acceptables aux demandeurs américains. Je suis informé par M. Macias et M. Gelbard et j’ai la ferme conviction qu’ils ont estimé que M. Ouzzan faisait simplement de l’obstruction aux demandeurs. […] (Non souligné dans l’original.)
[44] Ultérieurement, le 18 octobre 2005, et seulement après que ce fait ait été découvert et établi, Ouzzan a reconnu qu’il exerçait l’activité commerciale de Sylnet à un lieu différent de sa résidence. Ouzzan a également déclaré, cette fois en présence de son ancien avocat, qu’il avait traité avec Kaytel, mais qu’il [traduction] « avait joué seulement un petit rôle ».
[45] Ouzzan a indiqué qu’en raison de son observance de la fête juive de Sukkot, il ne pouvait donner accès aux locaux commerciaux de Sylnet du fait qu’il ne pouvait conduire sa voiture pour s’y rendre. Ouzzan a indiqué qu’il lui faudrait environ deux heures de marche pour s’y rendre et, après discussion, il a dit qu’il était disposé à le faire.
[46] Ouzzan a toutefois indiqué qu’il ne pouvait pas apporter la clé des locaux commerciaux de Sylnet en raison de son observance de Sukkot. Ouzzan a d’abord accepté la suggestion de M. Cotter de confier le transport de la clé au shérif en fonction, mais a dit ensuite qu’il apporterait lui-même la clé.
[47] Lorsque M. Cotter et les parties chargées de l’exécution de l’ordonnance sont arrivés dans les locaux commerciaux de Sylnet, environ une heure trente plus tard, Ouzzan et son avocat de l’époque étaient déjà sur place. Ils ont indiqué qu’ils ne pouvaient pas donner accès au bâtiment parce qu’aucun des deux ne pouvait actionner le clavier électronique en raison de leur observance de Sukkot. L’avocat d’Ouzzan de l’époque a refusé de fournir le code du clavier électronique, déclarant qu’Ouzzan et lui ne le fourniraient qu’à un shérif (ils savaient que le shérif n’était plus disponible) ou à un agent de police. On a appelé la police, mais un agent n’a pu être dépêché à temps.
[48] Aucun matériel n’a été saisi le 18 octobre 2005.
[49] Deux jours plus tard, le 20 octobre 2005, Ouzzan a donné accès aux locaux commerciaux de Sylnet[27]. C’était dans ces locaux qu’Ouzzan conservait toute la documentation relative à ses ventes, notamment les ventes qu’on prétendait reliées aux événements visés dans la présente procédure.
[50] À une nouvelle reprise le 20 octobre 2005, l’ancien avocat d’Ouzzan s’est opposé à l’exécution de l’ordonnance le jour d’une fête juive (bien qu’Ouzzan ait été au travail et, semble-t-il, ait lui-même suggéré cette date). L’ancien avocat d’Ouzzan a alors indiqué qu’il s’agissait [traduction] « d’une fête d’une demi-journée ».
[51] Au cours de l’exécution de l’ordonnance Anton Piller contre Sylnet le 20 octobre 2005, certains documents ont été photocopiés et d’autres ont été saisis.
ii) Jacky’s
[52] Lorsque les demandeurs se sont présentés au siège social enregistré de Jacky’s, ils ont découvert qu’il s’agissait aussi de la résidence d’Elkeslassy. Patrick Ferland, qui était sur place au nom de l’avocat canadien des demandeurs, en compagnie d’un avocat indépendant, indique dans son affidavit qu’Elkeslassy a coopéré pleinement avec eux et abondamment parlé de la participation de Kaytel et d’Elmaleh dans les DVD [traduction] « Evil Angel et/ou Evil Empire ».
[53] Au cours de l’exécution de l’ordonnance Anton Piller contre Jacky’s, certains documents ont été saisis.
iii) Kaytel
[54] David Joanisse, qui était présent dans les locaux commerciaux de Kaytel au nom de l’avocat canadien des demandeurs, note dans son affidavit que ces locaux étaient un [traduction] « bâtiment industriel à deux étages »; que la [traduction] « signalisation sur la façade du bâtiment et sur la porte […] annonce Kaytel Video » et que les locaux comprenaient [traduction] « un vaste entrepôt situé à l’arrière du bâtiment qui contenait de nombreux exemplaires de films en formats DVD et VHS rangés soit dans des boîtes, soit sur des tablettes, et qui servait également d’atelier de fabrication ».
[55] L’affidavit de M. Joanisse établit que Gasper et Karen Stagliano, qui serait la femme du directeur de John Stagliano, Inc., ont pris une part active à la perquisition dans les locaux de Kaytel. L’ordonnance Anton Piller autorisait leur présence.
[56] L’affidavit de M. Joanisse fait généralement référence à [traduction] « la découverte de certains éléments [chez Kaytel] reliés aux [traduction] “œuvres de contrefaçon”, comme les définit l’ordonnance, notamment certains DVD[28] ».
[57] M. Joanisse a aussi déclaré dans son affidavit que la visite par les parties chargées de l’exécution d’un entrepôt de location voisin se fondait sur un renseignement fourni par Elkeslassy. M. Joanisse a déclaré qu’Elmaleh a ouvert les casiers de rangement, qu’Elkeslassy avait identifiés par un numéro. Le premier contenait environ 25 boîtes de DVD, [traduction] « [d]ont aucune ne contenait de matériel de contrefaçon relié à la présente affaire ». Le second casier était vide[29].
[58] Fait étonnant, l’affidavit de M. Joanisse ne mentionne pas expressément le DVD intitulé « Feeding Frenzy 2 », dont on allègue qu’il aurait été trouvé par Karen Stagliano et qui, selon les observations des avocats des demandeurs à l’audience de la présente requête, constitue avec les DVD achetés par Gasper en octobre 2005 (voir le paragraphe 77 et les suivants ci-dessous) leur élément de preuve le plus fort à l’égard de la contrefaçon[30].
[59] La Cour a demandé aux demandeurs de déposer ce DVD ainsi que certains autres éléments de preuve, comme il est indiqué plus loin dans les présents motifs.
D. Les ordonnances de consentement concernant Sylnet, Ouzzan, Jacky’s et Elkeslassy
[60] Le 2 novembre 2005, la Cour a ordonné avec le consentement de Sylnet et d’Ouzzan ce qui suit : i) il leur est interdit de porter atteinte au droit d’auteur relatif aux œuvres décrites dans les documents de la requête à l’appui de l’ordonnance Anton Piller et ii) les éléments de preuve saisis chez eux par suite de l’exécution de l’ordonnance Anton Piller peuvent être utilisés dans les poursuites pendantes aux États-Unis, dans la mesure où le droit des États-Unis le permet.
[61] Le 9 novembre 2005, une ordonnance de consentement similaire a été rendue à l’égard de Jacky’s et d’Elkeslassy[31].
[62] Compte tenu des ordonnances mentionnées ci-dessus, il n’est pas nécessaire d’examiner plus longuement si l’exécution de l’ordonnance Anton Piller à l’encontre de Sylnet et Jacky’s s’est effectuée en conformité avec les conditions prévues.
[63] S’agissant de l’exécution de l’ordonnance Anton Piller contre Kaytel, elle semble avoir été menée conformément aux conditions de l’ordonnance et Elmaleh semble avoir pleinement coopéré à tous égards.
E. L’affidavit d’Elkeslassy pour le compte des demandeurs
[64] Le 4 novembre 2005, avant que soit rendue l’ordonnance de consentement visant Jacky’s et Elkeslassy, Elkeslassy a produit un affidavit sous serment dans la présente procédure auquel était annexée une transcription de son [traduction] « interrog[atoire] sous serment par M. Sean Macias, avocat des demandeurs [Jules Jordan et Gasper] dans l’action de la Californie ». Cet interrogatoire a été tenu le 19 octobre 2005, le lendemain de l’exécution de l’ordonnance Anton Piller contre Jacky’s. La transcription indique que la seule autre partie présente était Gasper, Elkeslassy ayant renoncé à son droit d’être représenté par un avocat.
[65] Dans son interrogatoire par M. Macias, Elkeslassy fournit des renseignements supplémentaires sur son rôle dans la manutention des DVD [traduction] « Jules Jordan et Evil Empire » en tant qu’employé de l’entrepôt de Kaytel et administrateur unique de Jacky’s.
[66] Interrogé par M. Macias qui lui demandait [traduction] « dites-nous, dans vos propres mots, votre point de vue sur Kaytel et les agissements de contrefaçon ainsi que votre relation avec Kaytel », Elkeslassy a déclaré :
[traduction] J’ai commencé à travailler pour M. Alain Elmaleh en 2003 […] et six (6) mois plus tard, nous avons commencé à recevoir de nouveaux, de nouveaux DVD qui n’étaient pas de Kaytel Video et n’avaient rien à voir avec Kaytel Video. Alors, M. Elmaleh a loué des locaux d’entreposage sous le nom de sa femme[32] et nous y avons aménagé des tablettes de rangement, il a installé des tablettes puis il m’a dit de transporter toutes les marchandises, toutes les marchandises à, à [l’entrepôt de location], qui est un entrepôt. […]
[67] Elkeslassy indique que tous les titres EVIL ANGEL et Jules Jordan envoyés dans les locaux d’entreposage loués étaient dans des [traduction] « boîtes rouges », qu’ [traduction] « il y avait soixante (60) titres[33] » et qu’ [traduction] « [i]ls avaient été reproduits par le même type qui fait tous ces vidéos pour Kaytel Video, soit Diadem Digital ».
[68] Interrogé par M. Macias qui lui demande [traduction] « qui était au courant de la vente des DVD Jules Jordan et Evil Empire venant de ce casier de rangement? », Elkeslassy dit :
[traduction] La plupart des gens chez Kaytel Video, la plupart des employés chez Kaytel Video, tout le monde savait que M. Elmaleh gardait du matériel dans les […] les casiers de rangement là-bas. La plupart. Tout le monde le savait. Si vous demandez à n’importe qui là-bas, ils le savaient, car ils les mettaient eux‑mêmes dans les boîtes. Et je devais aller les chercher pour les apporter et ils devaient parfois m’attendre.
F. L’affidavit d’Elmaleh
[69] Le 21 novembre 2005, Elmaleh a souscrit un affidavit dans lequel il conteste avec véhémence les allégations faites contre lui et Kaytel, qui, dit-il, avaient été dans les affaires depuis 21 ans, se procurant en bonne et due forme les droits nécessaires pour œuvrer dans le domaine des films pour adultes selon la pratique normale de ce commerce.
[70] Elmaleh a mis en doute la crédibilité de Brunet et la véracité des documents fournis, notamment le document [traduction] « Autorisation de reproduction, déclarations et garanties », dont on allègue qu’il l’aurait signé. Elmaleh a soutenu que la signature censée être la sienne sur ce formulaire était un faux.
[71] Elmaleh a également attaqué la crédibilité d’Elkeslassy, déclarant qu’Elkeslassy avait tenté de lui extorquer 50 000 $ et que, comme Brunet, il avait fait un faux témoignage.
[72] Elmaleh a déclaré que Kaytel faisait le commerce des titres des demandeurs en se limitant à acheter légalement ces titres des distributeurs canadiens licenciés des demandeurs[34]. Il déclare aussi que certains de ces titres ont été achetés auprès de grossistes étrangers, comme Silver Media.
[73] Elmaleh et Kaytel ont présenté un volume considérable d’éléments de preuve documentaire[35] relatifs à leurs opérations commerciales, touchant notamment l’achat et la vente des films des demandeurs.
G. L’affidavit d’Ouzzan
[74] Le 7 décembre 2005, Ouzzan a souscrit un affidavit dans lequel il expose en détail comment il s’était organisé pour faire reproduire par Diadem des titres de DVD appartenant aux demandeurs selon une formule de [traduction] « commande spéciale » placée, allègue-t-il, par Elmaleh en août 2003 ou vers cette période[36].
[75] Ouzzan a également fait mention de la façon dont il avait reçu d’Elmaleh [traduction] « les DVD pour adultes “Evil Angel” et “ Evil Angel/Jules Jordan” dans des emballages rouges » et au nombre desquels il en avait envoyé 21 directement à MMS [37].
[76] Les nombreuses pièces annexées à l’affidavit d’Ouzzan incluent des exemplaires de bordereaux de FedEx[38] qui établissent, dit-on, l’envoi des DVD et des éléments nécessaire pour produire les exemplaires de contrefaçon de ces DVD; des listes dressées par Ouzzan des DVD dont Elmaleh aurait censément commandé la reproduction; des courriels entre Ouzzan et tant Kaytel[39] que Diadem ainsi que des factures de Sylnet[40] établissant, dit-on, l’expédition de Diadem à Kaytel des DVD de contrefaçon.
H. L’affidavit supplémentaire de Gasper
[77] Le jour même où Ouzzan a souscrit son affidavit, Gasper a déclaré que le 3 octobre 2005, il s’était rendu à deux magasins d’Ottawa dont Elmaleh était propriétaire et qu’il exploitait.
[78] Gasper a déclaré avoir trouvé deux [traduction] « exemplaires piratés de deux titres de DVD pour adultes Evil Angel » à l’un des magasins et [traduction] « un autre titre de DVD pour adultes Evil Angel qui avait été piraté » au second magasin. Gasper a déclaré avoir acheté les trois DVD « piratés » et il a joint les reçus comme pièces à son affidavit supplémentaire[41].
[79] Gasper a également déclaré que, [traduction] « [e]n juillet 2005 ou vers cette période », il « a acheté ce qui s’est révélé par la suite être des DVD pour adultes Evil Angel piratés sur l’Internet à partir de Shots Video BV, un détaillant néerlandais du divertissement pour adultes[42] ». Gasper a poursuivi en disant que, toujours en juillet 2005, il a parlé avec un représentant de Shots Video qui [traduction] « a informé [Gasper] qu’il avait acheté les DVD pour adultes Evil Angel de M. Elmaleh lors d’un salon commercial à Las Vegas, au Nevada, en janvier 2005[43] ».
I. L’affidavit supplémentaire de Brunet
[80] Le 8 décembre 2005, Brunet a attesté avoir été [traduction] « informé par Mme Micheline Charbonneau, qui était alors au service de la comptabilité de Diadem Digital Inc. […] que le 5 mai 2004, à la suite de ma demande à M. Alain Elmaleh de Kaytel Video […] Diadem avait reçu par télécopieur[44] une lettre intitulée [traduction] « Autorisation de reproduction, déclarations et garanties de Kaytel ». Il a également confirmé qu’il ne pouvait retrouver l’original de ce document.
J. Les rapports d’expert
[81] Jacques Bourdeau, ingénieur en sécurité d’ESI Technologies Inc. retenu par les demandeurs, a joint à son affidavit du 9 décembre 2005 son rapport d’analyse des [traduction] « renseignements et documents trouvés sur divers ordinateurs situés dans les locaux de Kaytel ».
[82] Dans son rapport, M. Bourdeau a fait les affirmations suivantes au sujet de l’allégation de [traduction] « falsification de preuve » sur le système informatique de Kaytel : i) [traduction] « Le mot de passe du compte de l’administrateur […] avait été changé » trois minutes après [traduction] « [l]a rencontre des personnes qui donnaient suite à la commande […] en face des locaux de Kaytel »; ii) [traduction] « la journalisation était interrompue en même temps que le changement du mot de passe du compte de l’administrateur », ce qui signifie qu’ [traduction] « on ne peut plus garder la trace ou la documentation d’aucune opération exécutée à l’ordinateur »; et iii) [traduction] « ESI a trouvé que l’unique partition du disque laissait inutilisée une large partie du disque », ce qui [traduction] « est un signe qu’une partition a été effacée ou cachée[45] ».
[83] Le 12 décembre 2005, Marco Ghirotto, expert en graphologie, a souscrit un affidavit auquel il a annexé son rapport qui conclut que la signature sur le document [traduction] « Autorisation de reproduction, déclarations et garanties » n’est pas celle d’Elmaleh.
[84] Après le dépôt de ce rapport, les demandeurs ont modifié la position qu’ils avaient adoptée à l’égard de la requête ex parte. Brunet a déclaré en contre-interrogatoire qu’il était fort possible que le formulaire ait été signé par Alain Richer, directeur général de l’entrepôt chez Kaytel.
[85] Elmaleh a déposé un affidavit supplémentaire le 16 décembre 2005, dans lequel il soulève de nombreux points qui ont été exposés dans les notes accompagnant le résumé qui précède. En gros, Elmaleh a produit des éléments de preuve qui attaquent directement le récit que fait Ouzzan de la [traduction] « commande spéciale » ainsi que le rapport de Jacques Bourdeau. Elmaleh a également mis en doute le récit de Gasper de son achat de DVD censés avoir été [traduction] « piratés » provenant de deux des magasins d’Elmaleh en octobre 2005.
[86] Le même jour, Jacques Amar, chef de la maintenance du système informatique de Kaytel au cours des huit dernières années, a signé un affidavit attestant que le mot de passe du système était resté le même depuis sept ans. Ce témoignage corroborait la conclusion du rapport de M. Castonguay (voir la note 45).
[87] Avant l’audience sur la présente requête, et peut-on présumer, après avoir pris connaissance du rapport d’expert en réponse déposé pour le compte d’Elmaleh et de Kaytel, les demandeurs ont informé l’avocat d’Elmaleh et de Kaytel qu’ils n’utiliseraient pas le témoignage de M. Bourdeau sur la [traduction] « falsification de preuve » alléguée relative au système informatique de Kaytel. Il n’est donc pas nécessaire d’examiner la question plus en détail.
[88] Les parties ont déposé les transcriptions des contre-interrogatoires des auteurs d’affidavit suivants : Brunet, Norman, Gasper, Elkeslassy, David Joanisse, Jacques Bourdeau, Allan Gelbard (l’un des avocats des demandeurs aux États-Unis), Elmaleh, Robert Ca