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Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2020-12-31
Référence neutre
2020 CF 1190
Contenu de la décision
TRÈS SECRET
Date : 20201231
Dossier : ||||||||||||||||||
Référence : 2020 CF 1190
[TRADUCTION FRANÇAISE, NON RÉVISÉE]
Ottawa (Ontario), le 31 décembre 2020
En présence de monsieur le juge Brown
ENTRE :
DANS L’AFFAIRE D’UNE DEMANDE DE MANDATS PRÉSENTÉE PAR |||||||||||||||||||||||||||| EN VERTU DES ARTICLES 12 ET 21 DE LA LOI SUR LE SERVICE CANADIEN DU RENSEIGNEMENT DE SÉCURITÉ, LRC (1985), c C-23
ET DANS L’AFFAIRE VISANT
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DANS L’AFFAIRE D’UNE DEMANDE DE MANDATS PRÉSENTÉE PAR |||||||||||||||||||||||||||| EN VERTU DES ARTICLES 12 ET 21 DE LA LOI SUR LE SERVICE CANADIEN DU RENSEIGNEMENT DE SÉCURITÉ, LRC (1985), c C-23
ET DANS L’AFFAIRE VISANT
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ORDONNANCE ET MOTIFS
TABLE DES MATIÈRES
I. Introduction et sommaire 3
II. Contexte 9
III. Secret professionnel de l’avocat 19
A. Étroitesse de la définition de « communication entre un avocat et son client » 20
B. Renforcement nécessaire des conditions pour minimiser l’accès, par le Service ou le procureur général, à des communications pouvant être protégées par le secret professionnel de l’avocat 22
C. Jurisprudence relative aux communications entre un avocat et son client 24
D. Nécessité de nommer des amici et des arbitres 38
E. Examen de documents dans les locaux sécurisés de la Cour fédérale 39
F. Non-implication du Barreau de la province quant à la probabilité d’interception de communications d’avocats de manière incidente 40
G. Ordonnances de mise sous séquestre et de conservation 42
H. Mise en œuvre, à l’automne de 2018, de la procédure ayant trait aux communications pouvant contenir des informations protégées par le secret professionnel de l’avocat 43
I. Décisions relatives au caviardage des rapports préliminaires en vue de leur communication 47
IV. Obligation de franchise 48
A. En janvier et en février 2019, première interruption de l’examen et de la communication des rapports préliminaires intégraux ou caviardés en raison du signalement de possibles actes criminels par des sources humaines qui n’avaient pas été portés à l’attention de la Cour en octobre 2018 48
B. Ordonnance au Service de signaler le cas de non-communication au CSARS 50
C. De février à avril 2019, interruption de l’examen des rapports préliminaires et ordonnances relatives à leur communication en version exhaustive ou caviardée 50
D. En février 2019, communication d’une présomption relative au caractère illégal d’activités menées par des sources humaines 54
E. Articles 83.01 et suivants du Code criminel 55
F. Jurisprudence de la Cour suprême du Canada relative à la participation à des activités terroristes en général et à l’article 83.18 62
G. Jurisprudence de la Cour suprême ayant trait à la défense fondée sur le principe de minimis 66
H. Application de principes juridiques à la preuve additionnelle 70
I. Exercice de mise en balance exhaustif visant à déterminer si des informations devraient être supprimées de la demande visant les mandats de 2018 76
J. Le 10 avril 2019, reprise de l’examen des rapports préliminaires et ordonnances relatives à leur communication en version exhaustive ou caviardée 77
K. En septembre et en janvier 2019, seconde interruption de l’examen et de la communication des rapports préliminaires intégraux ou caviardés en raison d’éléments de preuve additionnels faisant état 1) de la non-communication de matériel ayant trait à la fiabilité et à la crédibilité de sources humaines et 2) du signalement d’autres possibles actes criminels par des sources humaines 79
L. Nouvelles informations relatives à la crédibilité et à la fiabilité |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| 84
M. Généralités sur la fiabilité et la crédibilité 87
N. Évaluation des informations susceptibles de remettre en question la crédibilité et la fiabilité |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| 93
O. Évaluation des nouveaux éléments de preuve pouvant être favorables à la crédibilité et à la fiabilité 99
P. Risque juridique élevé, mémoire au ministre de la Sécurité publique et de la Protection civile et réunion du comité d’examen des mandats à l’été de 2018 105
V. Observations finales 124
I. Introduction et sommaire
[1] Les présents motifs comportent quatre parties : introduction et sommaire; contexte; secret professionnel de l’avocat; obligation de franchise et de communication complète. Ils s’inscrivent dans les démarches permanentes de la Cour pour, s’il y a lieu, faire connaître au public le rôle de la Cour relativement au Service canadien du renseignement de sécurité [SCRS ou Service] ou son avocat, le procureur général du Canada [procureur général], en ce qui a trait aux activités menées en vertu de mandats eu égard à des menaces présumées pour la sécurité du Canada. Les présents motifs ont trait à des décisions relatives à deux questions soulevées au sujet de mandats que j’ai décernés en octobre 2018 [mandats de 2018].
[2] La première question a trait à la meilleure manière de protéger le secret professionnel de l’avocat dans le contexte des communications interceptées dans l’exécution de mandats décernés en vertu de la Loi sur le Service canadien du renseignement de sécurité, LRC (1985), c C-23 [Loi sur le SCRS], telle que modifiée. Elle a été soulevée parce qu|||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| J’ai traité de la question du secret professionnel de l’avocat lorsque j’ai décerné les mandats en octobre 2018 ainsi que dans le cadre d’ordonnances et de directives subséquentes, dont quelques-unes sont abordées plus loin.
[3] La seconde question en l’espèce a trait aux obligations de franchise et de communication complète, que je considère comme une seule et même et que je désignerai dorénavant comme « l’obligation de franchise ». Le Service l’a portée à l’attention de la Cour pour la première fois en janvier et en début 2019, lorsqu’il a communiqué à la Cour des informations qu’il avait en sa possession, mais qui ne figuraient pas dans la demande de mandats faite en 2018. Au début d’octobre 2019, presque un an après la délivrance des mandats de 2018, le Service a présenté d’autres informations qui n’avaient pas été communiquées en janvier 2019. Encore une fois, le Service était en possession de la quasi-totalité de ces informations en octobre 2018, mais ne les avait pas présentées à la Cour à ce moment.
[4] Ces cas de non-communication mettent entièrement en cause l’obligation de franchise à laquelle est assujetti le Service, qui exige de ce dernier qu’il communique la totalité des informations lorsqu’il fait une demande de mandats en matière de sécurité nationale en vertu de la Loi sur le SCRS. Cette obligation découle du fait que, par nécessité et en vertu de la loi, le processus de demande de tels mandats par le Service se déroule en secret. En outre, le Service est généralement la seule partie qu’entend la Cour, c’est-à-dire qu’il présente ses demandes de mandats dans le cadre d’audiences à huis clos et ex parte.
[5] S’agissant des cas de non-communication signalés en janvier et en début 2019, et en octobre 2019, le Service a sincèrement reconnu – et je suis d’accord avec ce fait – avoir manqué à son obligation de franchise, ayant omis de faire état d’informations qu’il aurait dû communiquer en octobre 2018 dans sa demande visant les mandats de 2018. Les informations communiquées tardivement en janvier et en début 2019 portaient sur des actes peut-être illicites posés par des informateurs confidentiels, ou « sources humaines », du Service. Les informations communiquées tardivement en octobre 2019 avaient trait à des questions qui auraient pu avoir une incidence sur l’évaluation, par la Cour, de la crédibilité et de la fiabilité d’informations |||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| sur lesquelles le Service avait fondé sa demande visant les mandats de 2018. Les informations communiquées en octobre 2019 ont aussi permis d’en apprendre davantage sur des actes peut-être illicites posés par des sources humaines.
[6] En résumé, en ce qui a trait à la question du secret professionnel de l’avocat, la Cour mettra en relief la mise en balance nécessaire ainsi que les mécanismes lui permettant de veiller, d’une part, à ce que le Service n’obtienne aucun accès non autorisé au produit d’interceptions qui contiendraient des communications protégées par le secret professionnel de l’avocat et, d’autre part, dans la mesure du possible, à ce qu’il puisse enquêter à point nommé sur les menaces pour la sécurité du Canada là où les mandats décernés par la Cour en vertu de la Loi sur le SCRS le lui autorisent.
[7] En ce qui a trait à la question de la non-communication, il est admis, et je conclus sans aucun doute, que le Service a manqué à son obligation de franchise, ayant omis de révéler que des informations fournies par des sources humaines, sur lesquelles il avait fondé sa demande de mandats, avaient pu être obtenues dans le cadre d’activités qui pouvaient avoir été des infractions au Code criminel, LRC (1985), c C-46 [Code criminel], particulièrement aux dispositions sur le terrorisme prévues à l’article 83.01 et suivants.
[8] La Cour conclut aussi que le Service a manqué à son obligation de franchise en omettant de faire état d’informations qui auraient pu mener à la remise en question de la fiabilité et de la crédibilité des informations de sources humaines qu’il avait présentées à la Cour, et sur lesquelles celle-ci s’était fondée, dans le cadre de la demande visant les mandats de 2018.
[9] Les deux manquements découlent d’une négligence qui est à la fois institutionnelle et systémique. Cependant, je ne peux constater aucune intention de tromper la Cour. La Cour ne conclut à aucune responsabilité personnelle des avocats ou des témoins qui ont comparu. Le manquement à l’obligation de franchise découle des nombreux facteurs dont il est question ci-dessous, et dont mon collègue, le juge Gleeson, a traité en profondeur dans Articles 12 et 21 de la Loi sur le Service canadien du renseignement de sécurité, LRC 1985, ch. C-23 (Re), 2020 CF 616. Je souligne avoir entendu en formation réduite, avec les juges Kane et Gleeson, l’essentiel de la preuve dans l’affaire de nature générale dont était saisi ce dernier. Nous trois avons aussi participé à une instance en formation plénière en 2019. J’ai pris connaissance de la décision du juge Gleeson et, dans l’ensemble, je suis d’accord avec ses constatations, son analyse et ses conclusions.
[10] En particulier, l’espèce reprend certaines des questions abordées par le juge Gleeson, notamment la possibilité que la Cour puisse invalider les mandats décernés ou prendre d’autres mesures si elle se rend compte que des informations qui lui ont été présentées avaient probablement été recueillies illégalement.
[11] Je suis tout à fait d’accord avec le cadre analytique préconisé par le juge Gleeson dans sa décision, et je l’adopte : un juge de la Cour fédérale peut revenir sur une décision de décerner un mandat. Comme il le souligne au paragraphe 223 :
Pour des raisons d’ordre pratique et par souci d’utiliser à bon escient les ressources judiciaires, le juge désigné qui doit revoir un mandat déjà décerné en raison d’un manquement à l’obligation de franchise peut évaluer directement si les informations restantes suffisent, après avoir exclu d’emblée les informations contestées. […] Toutefois, si la suppression automatique mène à la conclusion que le mandat n’aurait pas pu être décerné, j’estime que le juge désigné devrait être tenu d’effectuer un exercice de mise en balance exhaustif avant de trancher la question de façon définitive.
[12] Le juge Gleeson explique que 1) la gravité de l’activité illégale, 2) l’équité et 3) l’intérêt de la collectivité sont à prendre en considération pour ce qui est de l’exercice de mise en balance visant à déterminer s’il y a lieu de supprimer des informations du dossier et, dans l’affirmative, lesquelles, dans le cadre de l’examen a posteriori d’un mandat dont la validité a été remise en question pour des motifs liés à un manquement à l’obligation de franchise.
[13] En l’espèce, j’ai choisi, en exerçant ma discrétion comme cela est permis dans le cadre analytique du juge Gleeson, de ne pas évaluer d’abord la validité des mandats après l’exclusion automatique des informations contestées et de passer directement à l’exercice de mise en balance exhaustif.
[14] J’ai tenu compte des facteurs susmentionnés dans l’examen des informations relatives aux activités des sources humaines fournies après coup. Je n’ai pas à me prononcer sur la question de savoir si les comportements signalés tardivement sont contraires au Code criminel. En l’espèce, il me faut déterminer s’il aurait été possible d’invoquer les informations de sources humaines obtenues par le biais d’actes potentiellement illégaux en appui de la demande visant les mandats de 2018, et si ces actes et d’autres informations présentées à la Cour une fois les mandats de 2018 déjà émis affectent la crédibilité des informations de sources humaines à un point tel que le mandat n’aurait pas pu être décerné.
[15] Je précise que le Service aurait dû communiquer ces informations de sources humaines à la Cour lorsqu’il a fait demande pour les mandats de 2018, comme l’exige l’obligation de franchise à laquelle il est assujetti. Par contre, à mon humble avis et selon la prépondérance des probabilités, il était possible d’invoquer la défense fondée sur le principe de minimis pour ce qui était de l’essentiel, voire de la totalité des actes des sources humaines en question. En effet, les – possibles – infractions au Code criminel étaient mineures et de nature technique et, dans certains cas, n’avaient pas de lien causal avec les informations ayant servi de fondement à la demande de mandats. J’ai conclu que les actes peut-être illicites n’auraient pas pu avoir eu d’incidence sur la délivrance des mandats de 2018. Partant, ceux‑ci auraient pu être décernés même si les informations avaient été communiquées.
[16] Je suis parvenu à la même conclusion quant aux informations susceptibles de mener à la remise en question de la fiabilité |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| Je suis loin d’être convaincu, selon la prépondérance des probabilités, que les mandats de 2018 n’auraient pas pu être décernés si les informations communiquées en octobre 2019 l’avaient été à la délivrance des mandats de 2018 en octobre 2018. À mon humble avis, selon mon examen a posteriori, les informations de sources humaines ne devraient pas être supprimées et, partant, les mandats de 2018 auraient pu être décernés même si les informations avaient été communiquées.
II. Contexte
[17] En vertu de l’article 12 et de la partie II de la Loi sur le SCRS, la Cour fédérale peut décerner des mandats autorisant le Service à intercepter des communications, si elle est convaincue qu’il existe des motifs raisonnables de croire que de tels mandats sont nécessaires pour permettre au Service de faire enquête sur une menace envers la sécurité du Canada, et lorsque d’autres méthodes d’enquête ont été utilisées sans succès ou auraient peu de chance de donner des résultats. À cet effet, il y a lieu de se reporter au paragraphe 21(1), aux alinéas 21(2)a), b) et c) ainsi que 21(3)a), b) et c), et à la définition de « menaces envers la sécurité du Canada » donnée à l’article 2 de la Loi sur le SCRS :
Définitions
Definitions
2 Les définitions qui suivent s’appliquent à la présente loi.
2 In this Act,
[…]
[…]
menaces envers la sécurité du Canada Constituent des menaces envers la sécurité du Canada les activités suivantes :
threats to the security of Canada means
a) l’espionnage ou le sabotage visant le Canada ou préjudiciables à ses intérêts, ainsi que les activités tendant à favoriser ce genre d’espionnage ou de sabotage;
(a) espionage or sabotage that is against Canada or is detrimental to the interests of Canada or activities directed toward or in support of such espionage or sabotage,
b) les activités influencées par l’étranger qui touchent le Canada ou s’y déroulent et sont préjudiciables à ses intérêts, et qui sont d’une nature clandestine ou trompeuse ou comportent des menaces envers quiconque;
(b) foreign influenced activities within or relating to Canada that are detrimental to the interests of Canada and are clandestine or deceptive or involve a threat to any person,
c) les activités qui touchent le Canada ou s’y déroulent et visent à favoriser l’usage de la violence grave ou de menaces de violence contre des personnes ou des biens dans le but d’atteindre un objectif politique, religieux ou idéologique au Canada ou dans un État étranger;
(c) activities within or relating to Canada directed toward or in support of the threat or use of acts of serious violence against persons or property for the purpose of achieving a political, religious or ideological objective within Canada or a foreign state, and
d) les activités qui, par des actions cachées et illicites, visent à saper le régime de gouvernement constitutionnellement établi au Canada ou dont le but immédiat ou ultime est sa destruction ou son renversement, par la violence.
(d) activities directed toward undermining by covert unlawful acts, or directed toward or intended ultimately to lead to the destruction or overthrow by violence of, the constitutionally established system of government in Canada,
La présente définition ne vise toutefois pas les activités licites de défense d’une cause, de protestation ou de manifestation d’un désaccord qui n’ont aucun lien avec les activités mentionnées aux alinéas a) à d). (threats to the security of Canada)
but does not include lawful advocacy, protest or dissent, unless carried on in conjunction with any of the activities referred to in paragraphs (a) to (d). (menaces envers la sécurité du Canada)
Informations et renseignements
Collection, analysis and retention
12 (1) Le Service recueille, au moyen d’enquêtes ou autrement, dans la mesure strictement nécessaire, et analyse et conserve les informations et renseignements sur les activités dont il existe des motifs raisonnables de soupçonner qu’elles constituent des menaces envers la sécurité du Canada; il en fait rapport au gouvernement du Canada et le conseille à cet égard.
12 (1) The Service shall collect, by investigation or otherwise, to the extent that it is strictly necessary, and analyse and retain information and intelligence respecting activities that may on reasonable grounds be suspected of constituting threats to the security of Canada and, in relation thereto, shall report to and advise the Government of Canada.
[…]
[…]
Demande de mandat
Application for warrant
21 (1) Le directeur ou un employé désigné à cette fin par le ministre peut, après avoir obtenu l’approbation du ministre, demander à un juge de décerner un mandat en conformité avec le présent article s’il a des motifs raisonnables de croire que le mandat est nécessaire pour permettre au Service de faire enquête, au Canada ou à l’extérieur du Canada, sur des menaces envers la sécurité du Canada ou d’exercer les fonctions qui lui sont conférées en vertu de l’article 16.
21 (1) If the Director or any employee designated by the Minister for the purpose believes, on reasonable grounds, that a warrant under this section is required to enable the Service to investigate, within or outside Canada, a threat to the security of Canada or to perform its duties and functions under section 16, the Director or employee may, after having obtained the Minister’s approval, make an application in accordance with subsection (2) to a judge for a warrant under this section.
Contenu de la demande
Matters to be specified in application for warrant
(2) La demande visée au paragraphe (1) est présentée par écrit et accompagnée de l’affidavit du demandeur portant sur les points suivants :
(2) An application to a judge under subsection (1) shall be made in writing and be accompanied by an affidavit of the applicant deposing to the following matters, namely,
a) les faits sur lesquels le demandeur s’appuie pour avoir des motifs raisonnables de croire que le mandat est nécessaire aux fins visées au paragraphe (1);
(a) the facts relied on to justify the belief, on reasonable grounds, that a warrant under this section is required to enable the Service to investigate a threat to the security of Canada or to perform its duties and functions under section 16;
b) le fait que d’autres méthodes d’enquête ont été essayées en vain, ou la raison pour laquelle elles semblent avoir peu de chances de succès, le fait que l’urgence de l’affaire est telle qu’il serait très difficile de mener l’enquête sans mandat ou le fait que, sans mandat, il est probable que des informations importantes concernant les menaces ou les fonctions visées au paragraphe (1) ne pourraient être acquises;
(b) that other investigative procedures have been tried and have failed or why it appears that they are unlikely to succeed, that the urgency of the matter is such that it would be impractical to carry out the investigation using only other investigative procedures or that without a warrant under this section it is likely that information of importance with respect to the threat to the security of Canada or the performance of the duties and functions under section 16 referred to in paragraph (a) would not be obtained;
[…]
[…]
Délivrance du mandat
Issuance of warrant
(3) Par dérogation à toute autre règle de droit mais sous réserve de la Loi sur la statistique, le juge à qui est présentée la demande visée au paragraphe (1) peut décerner le mandat s’il est convaincu de l’existence des faits mentionnés aux alinéas (2)a) et b) et dans l’affidavit qui accompagne la demande; le mandat autorise ses destinataires à intercepter des communications ou à acquérir des informations, documents ou objets. À cette fin, il peut autoriser aussi, de leur part :
(3) Notwithstanding any other law but subject to the Statistics Act, where the judge to whom an application under subsection (1) is made is satisfied of the matters referred to in paragraphs (2)(a) and (b) set out in the affidavit accompanying the application, the judge may issue a warrant authorizing the persons to whom it is directed to intercept any communication or obtain any information, record, document or thing and, for that purpose,
a) l’accès à un lieu ou un objet ou l’ouverture d’un objet;
(a) to enter any place or open or obtain access to any thing;
b) la recherche, l’enlèvement ou la remise en place de tout document ou objet, leur examen, le prélèvement des informations qui s’y trouvent, ainsi que leur enregistrement et l’établissement de copies ou d’extraits par tout procédé;
(b) to search for, remove or return, or examine, take extracts from or make copies of or record in any other manner the information, record, document or thing; or
c) l’installation, l’entretien et l’enlèvement d’objets.
(c) to install, maintain or remove any thing.
[…]
[…]
Contenu du mandat
Matters to be specified in warrant
(4) Le mandat décerné en vertu du paragraphe (3) porte les indications suivantes :
(4) There shall be specified in a warrant issued under subsection (3)
a) les catégories de communications dont l’interception, les catégories d’informations, de documents ou d’objets dont l’acquisition, ou les pouvoirs visés aux alinéas (3)a) à c) dont l’exercice, sont autorisés;
(a) the type of communication authorized to be intercepted, the type of information, records, documents or things authorized to be obtained and the powers referred to in paragraphs (3)(a) to (c) authorized to be exercised for that purpose;
b) l’identité de la personne, si elle est connue, dont les communications sont à intercepter ou qui est en possession des informations, documents ou objets à acquérir;
(b) the identity of the person, if known, whose communication is to be intercepted or who has possession of the information, record, document or thing to be obtained;
c) les personnes ou catégories de personnes destinataires du mandat;
(c) the persons or classes of persons to whom the warrant is directed;
d) si possible, une description générale du lieu où le mandat peut être exécuté;
(d) a general description of the place where the warrant may be executed, if a general description of that place can be given;
e) la durée de validité du mandat;
(e) the period for which the warrant is in force; and
f) les conditions que le juge estime indiquées dans l’intérêt public.
(f) such terms and conditions as the judge considers advisable in the public interest.
[Non souligné dans l’original.]
[Emphasis added.]
[18] En l’espèce, en octobre 2018, le Service a présenté une demande de mandats relatifs à la sécurité nationale en vertu de l’article 12 et de la partie II de la Loi sur le SCRS, qui porte sur les pouvoirs demandés. La demande concernait une série de mandats différents portant sur les mêmes cibles.
[19] La demande était fondée sur la menace que des |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| feraient peser sur le Canada, c’est-à-dire un groupe dont les membres sont les auteurs avérés ou présumés de |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
[20] |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
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[21] Je souligne que l’explication relative à la délivrance des mandats de 2018 est exposée succinctement à la partie I (l’énoncé) de chacun des mandats en cause. À ce moment, la Cour disposait d’une preuve considérable, qui provenait notamment de sources humaines, quant à la menace que représentaient |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| La Cour avait déjà décerné des mandats relativement à la même menace. La menace que représentent |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| y était soulignée, et les personnes dont les communications étaient visées par les mandats de 2018, ainsi que leurs activités, y étaient mentionnées.
[22] En outre, entre autres informations, la demande visant les mandats de 2018 mentionnait des personnes dont les communications pouvaient être interceptées de manière incidente.
[23] ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
[24] J’ai décerné les mandats demandés en me fondant sur la preuve écrite complétée par les témoignages entendus le |||| octobre 2018 lors d’une audience secrète. Comme il a été souligné, la preuve déposée à la Cour comprenait des informations provenant de « sources humaines », c’est-à-dire d’informateurs, selon la terminologie utilisée par le Service et le législateur dans la Loi sur le SCRS. Les sources humaines du Service sont des personnes qu’il dirige et auxquelles il se fie, qui fournissent des informations utiles qui, en l’espèce, ont été communiquées à la Cour. Voici la définition qu’en donne la Loi sur le SCRS.
Définitions
Definitions
2 Les définitions qui suivent s’appliquent à la présente loi.
2 In this Act,
[…]
[…]
source humaine Personne physique qui a reçu une promesse d’anonymat et qui, par la suite, a fourni, fournit ou pourrait vraisemblablement fournir des informations au Service. (human source)
human source means an individual who, after having received a promise of confidentiality, has provided, provides or is likely to provide information to the Service; (source humaine)
[25] À l’audience tenue en octobre 2018, la Cour devait se convaincre que les conditions nécessaires à la délivrance des mandats étaient réunies, ce qui, à mon avis, était le cas.
[26] Ni le Service ni son avocat, le procureur général, n’ont donné à la Cour la moindre raison de s’inquiéter d’un manquement à l’obligation de franchise. Le déposant du Service a été appelé à témoigner de vive voix devant moi. Il m’a assuré connaître et respecter l’obligation de franchise. Il a été interrogé par l’avocat du Service, puis contre-interrogé par les amici curiae spécialisés que j’avais nommés pour appuyer la Cour.
[27] Bien que les documents présentés en appui à la demande visant les mandats de 2018 aient fait état d’informations de sources humaines figurant dans l’affidavit de l’employé du Service, rien ne laissait entendre que ces informations étaient liées à une ou à plusieurs infractions aux dispositions antiterroristes du Code criminel.
[28] En outre, rien ne remettait en question la fiabilité ou la crédibilité des informations de sources humaines, bien qu’il ait été mentionné au passage dans un précis de source humaine – résumé annexé par le Service à la demande de mandats décrivant des enjeux liés à la crédibilité et la fiabilité des informations provenant de la source humaine – qu’il existait des problèmes relatifs à la crédibilité et à la fiabilité d’informations d’une ou de plusieurs sources humaines qui avaient eu des [traduction] « démêlés » avec la justice.
[29] Il se peut que des informations présentées aient aussi trait à la moralité d’une source humaine. Je souligne cet état de fait, car, s’il va de soi qu’une preuve de moralité peut avoir une incidence sur la crédibilité ou la fiabilité des informations que fournit une source humaine, celle-ci n’est pas tenue d’être blanche comme neige ou de constituer un exemple de rectitude pour que la Cour accorde crédit aux éléments de preuve qu’elle apporte.
[30] Il suffit de dire que rien de ce qui figurait dans la demande présentée en octobre 2018 n’aurait pu empêcher la Cour de décerner les mandats de 2018.
[31] En revanche, dans sa demande visant les mandats de 2018, le Service a souligné d’entrée de jeu, très précisément et adéquatement, la question du secret professionnel de l’avocat. Il a révélé que |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| Je réitère que le Service, tel que l’exige l’obligation de franchise, a fait preuve d’une transparence totale sur la probabilité que les communications |||||||||||||||||||||||| soient interceptées de manière incidente dans l’exécution des mandats demandés.
III. Secret professionnel de l’avocat
[32] Depuis longtemps, la Cour fédérale prend des mesures particulières pour prévenir l’interception et l’utilisation non autorisées de communications protégées par le secret professionnel de l’avocat. Elles prennent la forme de conditions spéciales figurant dans chaque mandat qu’elle décerne en vertu de la Loi sur le SCRS.
[33] Les mandats qu’on m’a demandé de décerner contenaient notamment les dispositions ci‑dessous quant au secret professionnel de l’avocat, dans les parties consacrées aux définitions et aux conditions, respectivement.
[traduction]
« avocat » Toute personne autorisée à exercer la profession d’avocat ou de notaire dans la province de Québec ou celle d’avocat dans toute autre province ou tout territoire du Canada.
« communication entre un avocat et son client » Toute communication de nature confidentielle entre un client et son avocat qui vise directement à obtenir, à formuler ou à donner des conseils ou des services juridiques.
[…]
CONDITION 1
Il est interdit d’intercepter une communication ou une communication orale ou d’obtenir de l’information dans le cabinet ou au domicile d’un avocat ou dans tout autre endroit qu’utilisent habituellement des avocats pour conseiller leurs clients.
Toute communication entre un avocat et son client interceptée ou obtenue doit être détruite, à moins que le sous-directeur des Opérations ou la personne désignée ait des motifs raisonnables de croire qu’elle a trait à une menace pour laquelle il existe un mandat valide décerné en vertu de l’article 21 de la Loi, auquel cas le Service demande des instructions à la Cour avant d’utiliser, de conserver ou de divulguer la communication.
Toutefois, si le sous-directeur des Opérations ou la personne désignée détermine que la communication contient des informations suscitant de véritables craintes qu’un danger imminent de mort ou de blessures graves menace une personne ou un groupe, le sous-directeur des Opérations ou la personne désignée peut utiliser, conserver ou divulguer la communication dans la mesure strictement nécessaire pour faire face à ce danger. Le Service doit aviser la Cour, par écrit, de cette décision dans les 48 heures et lui demander des instructions pour continuer d’utiliser, de conserver ou de divulguer la communication.
[34] Deux problèmes découlent de ce qui précède.
A. Étroitesse de la définition de « communication entre un avocat et son client »
[35] En premier lieu, la définition d’« avocat » était trop étroite, car elle ne correspondait qu’aux personnes effectivement autorisées à pratiquer la profession d’avocat ou de notaire. Le Service semblait ainsi traiter différemment les communications entre un avocat et son client et celles entre le client et une personne qui assume un rôle de soutien au sein d’un cabinet d’avocats, comme un secrétaire, un assistant juridique, un parajuriste ou un stagiaire en droit. Toutefois, en droit, le secret professionnel de l’avocat ne touche pas seulement les communications de l’avocat (ou du notaire) lui-même avec son client, mais aussi celles des personnes qui assument un rôle de soutien au sein du cabinet.
[36] À ce propos, il y a lieu d’élargir les définitions qui figurent dans les mandats afin de protéger les communications entre un client et toute personne qui assume un rôle de soutien au sein d’un cabinet d’avocats. À cet égard, dans Descôteaux et autres c Mierzwinski, [1982] 1 RCS 860, sous la plume du juge Lamer, aux pages 892 et 893 [Descôteaux], la Cour suprême du Canada a clairement établi que toute communication visant l’obtention de conseils juridiques doit être tenue confidentielle, et ce, quel qu’en soit le destinataire (l’avocat ou l’un de ses employés) ou la nature (question administrative ou nature du problème juridique) :
En résumé, le client d’un avocat a droit au respect de la confidentialité de toutes les communications faites dans le but d’obtenir un avis juridique. Qu’ils soient communiqués à l’avocat lui-même ou à des employés, qu’ils portent sur des matières de nature administrative comme la situation financière ou sur la nature même du problème juridique, tous les renseignements que doit fournir une personne en vue d’obtenir un avis juridique et qui sont donnés en confidence à cette fi