Loi sur le service canadien du renseignement de sécurité (CA) (Re)

Loi sur le service canadien du renseignement de sécurité (CA) (Re)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2020-06-16
Référence neutre
2020 CF 697
Notes
Une correction fut apportée le 17 mars, 2022.
Décision rapportée
Contenu de la décision
TRÈS SECRET
Date : 20220309
Dossier : ||||||||||||||||||||||||
Citation : 2020 CF 697
[TRADUCTION FRANÇAISE, NON RÉVISÉE]
Ottawa (Ontario), le 9 mars 2022
EN PRÉSENCE DU JUGE O’REILLY
DANS L’AFFAIRE d’une demande de mandats présentée par |||||||||||||||||||||||||||| en vertu des articles 16 et 21 de la Loi sur le service canadien du renseignement de sécurité, LRC (1985), c C‑23
ET DANS L’AFFAIRE VISANT [UN ÉTAT ÉTRANGER, UN GROUPE D’ÉTATS ÉTRANGERS, UNE PERSONNE MORALE ÉTRANGÈRE OU UNE PERSONNE ÉTRANGÈRE]
JUGEMENT ET MOTIFS MODIFIÉS
Table des matières
I. Contexte 2
II. Première question – Quelle est la portée de l’article 16 de la Loi sur le SCRS? 6
A. Contexte – Historique et objet de l’article 16 6
B. Collecte, de manière incidente, d’informations sur des Canadiens 9
1) Introduction 9
2) Contexte 10
3) Pratiques du Service quant aux informations sur des Canadiens 12
4) Communications et privilèges des élus 19
C. Relation entre les articles 12 et 16 30
D. Modifications proposées aux modèles de mandats relatifs à l’article 16 36
1) Modifications accessoires aux modèles de mandats 37
2) Précision de la portée de certains pouvoirs 38
3) Nouveaux pouvoirs ou lieux 39
4) Conclusion au sujet des modèles de mandats 40
III. Deuxième question – L’article 16 autorise-t-il le recours aux ESB? 40
IV. Troisième question – L’article 16 autorise-t-il l’interception de données |||||||||||||||||||||||||||||| ||||||||||||||? 49
1) Technologie 50
2) L’article 16 constitue-t-il une autorisation légale suffisante? 56
V. Quatrième question – L’article 16 autorise-t-il l’interception de communications à l’extérieur du Canada? 65
VI. Conclusion et décision 69
I. Contexte
[1] Une demande de mandats visant la collecte de renseignements étrangers au titre de l’article 16 de la Loi sur le service canadien du renseignement de sécurité, LRC (1985), c C‑23 [Loi sur le SCRS] est à l’origine de la présente espèce (les dispositions citées se trouvent en annexe), qui a ensuite pris de l’ampleur pour devenir un véhicule propice au traitement de questions ayant trait à l’article 16 soulevées au cours des dernières années.
[2] L’article 16 de la Loi sur le SCRS autorise le Service canadien du renseignement de sécurité [SCRS ou Service] à prêter son assistance au ministre de la Défense nationale ou au ministre des Affaires étrangères à la collecte d’informations ou de renseignements sur les moyens, les intentions ou les activités d’un étranger ou d’un État étranger. Ce rôle diffère de celui, fondamental, que l’article 12 de cette même loi confie au Service : enquêter sur les menaces pour la sécurité du Canada.
[3] La demande originale dont j’ai été saisie a été entendue en octobre 2017. L’avocat du procureur général du Canada [procureur général] avait avisé la Cour que la demande serait assortie d’observations portant sur des modifications que le Service voulait apporter aux modèles des mandats relatifs à l’article 16, ainsi que sur le traitement des informations sur des Canadiens, y compris des élus, recueillies dans le cadre d’enquête menée au titre de ce même article. Ce dernier point faisait suite à une directive antérieure par laquelle la Cour avait demandé au Service d’expliquer ses pratiques et procédures dans une future demande de mandats relatifs à l’article 16 (d’autres détails sur cette directive figurent plus loin).
[4] Après l’audience d’octobre 2017, j’ai nommé deux amici curiae pour m’aider, MM. Gordon Cameron et Owen Rees (M. Rees a renoncé à ce rôle à l’automne de 2018 en raison d’un changement d’emploi). En mars 2018, le procureur général a cherché à aborder des questions que la Cour n’avait pas encore prises en considération dans le contexte de l’article 16. Outre ce qui concernait les modèles de mandats et le traitement des informations sur des Canadiens, le procureur général, d’un commun accord avec les amici, a demandé que je me prononce sur les points suivants :
l’interaction entre les articles 12 et 16 de la Loi sur le SCRS (en réponse à des préoccupations soulevées périodiquement par la Cour);
la possibilité que l’article 16 autorise le Service à faire usage d’émulateurs de station de base [ESB];
la possibilité que l’article 16 autorise le Service à effectuer des sondages |||||||||||||||||||||||||||| ||||||||||||||||||||||||
la possibilité que l’article 16 autorise le Service à intercepter les communications [des personnes étrangères] lorsqu’ils se rendent à l’extérieur du Canada.
[5] Peu après, le procureur général a déposé un certain nombre d’autres affidavits ayant trait à ces questions. La présentation des éléments de preuve et des observations orales a été mise au rôle. Une audience a été tenue en juillet 2018, et des observations orales supplémentaires ont été déposées jusqu’en décembre 2018.
[6] Dans le présent jugement, j’aborde toutes les questions dont j’ai été saisi. Je souligne toutefois qu’à certains égards, j’y résume simplement des informations dont j’ai pris connaissance à propos des activités menées par le Service au titre de l’article 16, qui ne requièrent pas que je me prononce de manière définitive. À titre d’exemple, je traite en détail de la question des politiques et des pratiques du Service en matière de collecte et de conservation d’informations sur des Canadiens, et je souligne les lacunes relevées par les amici. Toutefois, aucun fondement juridique ne m’a permis d’ordonner au Service d’en faire davantage. Je souligne cependant des domaines pour lesquels il y aurait lieu de renforcer les politiques et les pratiques du Service. De même, je décris comment le Service mène parallèlement des opérations au titre des articles 12 et 16 et souligne quelques préoccupations les concernant, mais je n’ai pu constater aucun fondement juridique à une ordonnance.
[7] Par contre, il m’a fallu trancher au sujet de trois questions : l’utilisation proposée d’ESB, la collecte de données |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| ainsi que l’interception de communications [des personnes étrangères] à l’extérieur du Canada.
[8] J’ai rassemblé les diverses questions dont je suis saisi sous quatre rubriques :
Quelle est la portée de l’article 16 de la Loi sur le SCRS (relativement, surtout, à la collecte d’informations sur des Canadiens, aux enquêtes menées simultanément sur les menaces pour la sécurité du Canada en vertu de l’article 12 et aux modèles de mandats permettant l’exercice de pouvoirs intrusifs pour la collecte de renseignements étrangers)?
L’article 16 autorise-t-il le recours aux ESB?
L’article 16 autorise-t-il l’interception de données ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||?
L’article 16 autorise-t-il l’interception de communications [des personnes étrangères] à l’extérieur du Canada?
[9] En résumé, je conclus que le traitement des informations sur des Canadiens – dont des élus – par le Service, quoique satisfaisant, requiert des améliorations. J’ajoute que l’approche du Service quant aux enquêtes menées parallèlement au titre des articles 12 et 16 est satisfaisante. En outre, je constate que l’article 16 en soi autorise le Service à utiliser les ESB. Par contre, il ne l’autorise pas à intercepter sans mandat des données ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||. Enfin, je conclus que l’article 16 autorise l’interception, dans les limites du Canada, des communications [d’une personne étrangère] qui se trouve à l’extérieur du Canada.
II. Première question – Quelle est la portée de l’article 16 de la Loi sur le SCRS?
[10] La demande en l’espèce exige que je me penche sur la portée générale de l’article 16 en vue de donner réponse à certaines des questions susmentionnées, plus précises. Dans la présente section, je donne d’abord des éléments de contexte, puis je traite de la question de la collecte, de manière incidente, d’informations sur des Canadiens – dont des élus – dans le cadre d’enquêtes menées au titre de l’article 16. En outre, je compare et mets en contraste les articles 12 et 16. J’expose ensuite les modifications que le Service entend apporter aux modèles de mandats relatifs à l’article 16, en vue, surtout, de les aligner sur les mandats liés à l’article 12.
A. Contexte – Historique et objet de l’article 16
[11] Dès le départ, c’est-à-dire depuis l’entrée en vigueur de la Loi sur le SCRS en 1984, le Service s’est vu confier le pouvoir exprès de prêter son assistance, dans les limites du Canada, aux ministres de la Défense nationale et des Affaires étrangères à la collecte d’informations sur « les moyens, les intentions ou les activités » d’un État étranger ou d’une personne qui n’entre dans aucune des catégories suivantes : les citoyens canadiens, les résidents permanents ou les personnes morales, aux termes des alinéas 16(1)a) et b). Dans la présente décision, il sera question, eu égard à ce rôle du Service, de « collecte de renseignements étrangers ».
[12] Cependant, il était aussi manifeste que la participation du Service à la protection du Canada contre les activités clandestines d’origine étrangère n’était qu’un rôle secondaire (voire tertiaire, selon le Rapport du comité sénatorial spécial sur le Service canadien du renseignement de sécurité : Équilibre délicat : Un service du renseignement de sécurité dans une société démocratique (Ottawa, Sénat du Canada), au paragraphe 49). Voir aussi X (Re), 2018 CF 738, au paragraphe 28, et X (Re), 2016 CF 1105 [Données connexes], au paragraphe 165.
[13] Néanmoins, l’article 16 accorde des pouvoirs étendus. Il est possible de soutenir que le segment « les moyens, les intentions ou les activités » renvoie à virtuellement quoi que ce soit qu’un pays [ou une personne étrangère] pourrait chercher à apprendre, à atteindre, à obtenir, à accomplir ou à mettre en œuvre. En outre, pour assumer le rôle que lui confère l’article 16, le Service peut demander à la Cour de lui octroyer divers pouvoirs envahissants, par exemple procéder à des fouilles et à des saisies, effectuer de la surveillance électronique et recueillir des renseignements relatifs à n’importe quel de ces objectifs en vue de prêter assistance à l’un ou l’autre des ministres mentionnés.
[14] Les ministres en question peuvent demander de l’assistance sur une vaste gamme de sujets. À titre d’exemple, le ministre des Affaires étrangères est notamment chargé de la conduite des affaires extérieures du Canada, en plus de commerce international et de développement international. Pour l’heure, Affaires mondiales Canada se consacre en priorité à l’établissement d’une collaboration étroite avec des pays de la région de l’Asie-Pacifique et à la diversification du commerce international et des investissements à l’étranger. Le ministère a d’autres priorités dignes de mention : lutter contre le trafic de stupéfiants, entretenir une relation constructive avec les États-Unis et accroître le leadership du Canada sur la scène internationale dans des domaines comme les droits de la personne, les changements climatiques et le maintien de la paix. Le ministre est aussi chargé des relations diplomatiques du Canada. À ce titre, il doit veiller à ce que les diplomates et agents consulaires étrangers au Canada respectent leurs obligations, c’est-à-dire éviter d’enfreindre les lois canadiennes et de s’ingérer dans les affaires internes du pays.
[15] Il n’est donc pas surprenant que le Service recueille de grandes quantités de renseignements étrangers lorsqu’il assume le rôle et exerce les pouvoirs étendus que lui a accordés le législateur au moyen de l’article 16.
[16] Par contre, il est important de reconnaître que le rôle que confère l’article 16 au Service est limité. Son pouvoir de recueillir des renseignements étrangers a toujours été strictement circonscrit aux entités étrangères; il ne peut pas viser des Canadiens. L’article 16 autorise le Service, dans les limites du Canada, à recueillir des informations ou des renseignements sur un État étranger ou un groupe d’États étrangers, ou sur une personne qui n’appartient à aucune des catégories suivantes : citoyens canadiens, résidents permanents du Canada ou personne morale constituée au Canada. Il prévoit précisément que l’assistance prêtée par le Service ne peut pas viser d’entités canadiennes, qu’il s’agisse de citoyens, de résidents permanents ou de sociétés (SCRS (Re), 2012 CF 1437 [SCRS (Re)], au paragraphe 98, sous la plume de la juge Anne Mactavish, maintenant à la Cour d’appel fédérale). Partant, le Service ne peut intercepter les communications de Canadiens au titre de l’article 16 que de manière incidente. De telles interceptions sont inévitables dans le cadre de la collecte de renseignements étrangers, surtout lorsqu’il y a exercice de pouvoirs de surveillance électronique.
[17] Le Service est tenu de minimiser le degré d’empiètement sur la vie privée de Canadiens qui sont des tiers innocents dans le cadre d’une enquête menée au titre de l’article 16. Ainsi, la Cour demande au Service de lui fournir à l’avance les noms des personnes dont il pourrait intercepter les communications de manière incidente (conformément à l’arrêt R c Chesson, [1988] 2 RCS 148). S’il y a lieu, la Cour peut imposer des conditions à l’exécution d’un mandat relatif à l’article 16 afin de limiter l’empiètement excessif sur la vie privée. Toutefois, le degré d’atteinte à la vie privée est nettement supérieur lorsqu’il s’agit de cibles, car les communications de tiers ne peuvent pas, elles, être interceptées intentionnellement (SCRS (Re), aux paragraphes 33 et 34).
B. Collecte, de manière incidente, d’informations sur des Canadiens
1) Introduction
[18] Le caractère inévitable de l’interception de communications de Canadiens et de l’obtention d’informations sur des Canadiens de manière incidente dans le cadre de la collecte de renseignements étrangers au titre de l’article 16 est un état de fait reconnu depuis la création du Service. Il a été proposé que le Service soit tenu de mettre fin à une interception si un Canadien était impliqué dans la communication visée. Difficilement applicable, cette proposition a été rejetée en 1984 par le Comité permanent de la justice et des affaires juridiques (Canada, Chambre des communes, Procès-verbaux et témoignages, 7 juin 1984, fasc. no 38, aux pages 65 à 68).
[19] Parallèlement, la collecte, la conservation et l’utilisation des informations recueillies de manière incidente soulèvent des préoccupations quant à la vie privée des Canadiens.
[20] J’ai pris connaissance d’une preuve abondante sur la manière dont le Service traite les informations sur des Canadiens recueillies de manière incidente au titre de l’article 16, essentiellement sous forme d’affidavits et de témoignages déposés et livrés par |||||||||||||||||||||||||||||||||||||| employé haut placé du Service, directeur général du Secrétariat du sous-directeur des Opérations [SDO]. Ce qui suit s’inspire en grande partie des éléments de preuve communiqués par cette personne.
2) Contexte
[21] En 2017, mon collègue, le juge Simon Noël, par voie d’une directive, a demandé au Service de fournir des explications sur ses [traduction] « pratiques de conservation de communications de Canadiens avec [des personnes étrangères] ainsi que sur la condition 1 du mandat sur les interceptions générales et les fouilles ». Dans une lettre au juge Noël, le Service a répondu que l’article 16 prévoit la collecte, de manière incidente, d’informations sur des Canadiens, comme l’a reconnu précisément la juge Mactavish en 2011 (SCRS (Re), précitée). Elle a conclu qu’« interprété correctement, le paragraphe 16(2) interdit l’interception des communications de citoyens canadiens […], sauf dans la mesure où ces communications pourraient être interceptées accidentellement dans l’exercice des pouvoirs conférés par mandat à l’égard des communications » de non-Canadiens (SCRS (Re), au paragraphe 106). Partant, selon le Service dans sa réponse au juge Noël, [traduction] « les mandats confèrent au Service des pouvoirs d’interception; seulement en exerçant ceux-ci, il peut intercepter, de manière incidente, les communications et les communications orales de toute personne ».
[22] Le Service a aussi expliqué au juge Noël qu’il traitait rapidement les informations recueillies de manière incidente et détruisait, |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| toute information échappant aux exceptions prévues à la condition 1 des mandats. En vertu de la condition 1, les informations sur des Canadiens sont détruites à moins qu’elles, selon le cas, 1) aient trait à des activités qui constituent une menace pour la sécurité nationale; b) puissent permettre la prévention d’un acte criminel ou servir dans le cadre d’une enquête ou de poursuites relatives à un acte criminel; c) aient trait aux moyens, aux intentions ou aux activités des personnes, personnes morales ou États étrangers au sujet desquels un ministre a demandé l’assistance du Service.
[23] Le Service affirme conserver |||||||||||||||||||||||||||| les informations qui sont des cas d’exception prévus à la condition 1, conformément à son calendrier de conservation (bien que depuis, ce délai ait été réduit en pratique à |||||||||||||||||| Toutefois, les informations peuvent faire l’objet de rapports qui, eux, peuvent être conservés de 20 à 50 ans.
[24] Par suite de la réponse du Service, le juge Noël a formulé une autre directive dans laquelle il a souligné que la lettre [traduction] « sou[levait] des questions sur la légitimité de la collecte et de la conservation d’informations sur des Canadiens, surtout lorsqu’il s’agit de représentants élus démocratiquement ». Il a demandé que [traduction] « cette question juridique soit soulevée dans une nouvelle demande de mandats relatifs à l’article 16 afin que la Cour puisse avoir à sa disposition tous les faits et toutes les informations juridiques nécessaires pour se prononcer adéquatement, s’il y a lieu ».
[25] Le Service a fini par se conformer à la directive du juge Noël dans la demande en l’espèce. Comme il en est question plus haut, le Service a profité de l’occasion pour soulever d’autres questions juridiques ayant trait à l’article 16.
3) Pratiques du Service quant aux informations sur des Canadiens
[26] Le Service a mis en relief la portée des mesures de protection en vigueur quant à la collecte de renseignements étrangers au titre de l’article 16.
[27] Le Service ne peut agir au titre de l’article 16 que si la ministre des Affaires étrangères ou le ministre de la Défense nationale lui demande personnellement, par écrit, de lui prêter assistance. L’assistance est subordonnée à une lettre de consentement du ministre de la Sécurité publique et de la Protection civile.
[28] Un document appelé « Justificatif » (« Rationale ») est annexé à la lettre de demande. Il établit les exigences spécifiques en matière de renseignement et comporte une rubrique, « Demandes et instructions précises » (« Clear Requirements/Tasking »), qui expose en détail les questions qui intéressent particulièrement le ministre demandeur.
[29] Une lettre de demande ne mène pas automatiquement à une demande de mandats par le Service. Celui-ci pourra d’abord utiliser des méthodes de collecte de renseignements minimalement envahissantes, par exemple la filature et le recours à des sources humaines. Il pourra faire une demande de mandats s’il a besoin de recourir à des techniques plus envahissantes.
[30] Conformément à la Directive du SDO [sous-directeur des Opérations] par rapport à l’article 16 de la Loi sur le SCRS, datant de 2014, le Service commence par s’assurer que l’aide demandée est visée à l’article 16, ne vise aucun Canadien et ne concerne aucune information dont la collecte relèverait normalement du rôle qui lui est confié par l’article 12 (c’est-à-dire celles qui ont trait aux menaces pour la sécurité du Canada).
[31] Un analyste des communications [AC] examine les informations recueillies au titre de l’article 16. Il détermine si elles sont utiles, sans quoi elles sont détruites. Dans l’affirmative, l’AC rédige un rapport interne qu’il soumet à son superviseur, qui vérifie la pertinence des informations et veille au respect des politiques du Service. Le rapport approuvé est ensuite versé dans la base de données du Service consacrée à l’article 16.
[32] Les rapports internes de l’AC peuvent servir de bases à un rapport externe rédigé par un agent des exigences [AE] chargé de répondre aux besoins exprimés par le ministre dans le Justificatif annexé à la lettre de demande. Les rapports externes ne sont diffusés qu’en fonction du principe du besoin de savoir. Leurs destinataires doivent demander l’autorisation du Service pour en faire un usage quelconque. Le niveau hiérarchique de la personne chargée de donner cette approbation varie en fonction de la sensibilité du contenu.
[33] Les informations sur des Canadiens recueillies de manière incidente bénéficient de diverses mesures de protection. D’abord, l’accès à la base de données consacrée à l’article 16 est limité; il n’est accordé qu’en fonction d’un dossier précis. Autrement dit, quiconque est chargé d’analyser les renseignements étrangers ayant trait à un pays ne pourra pas consulter les informations qui en concernent un autre. |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| qui est un employé haut placé du Service, contrôle l’accès.
[34] Le Service s’est aussi donné une politique sur la divulgation minimale d’informations sur des Canadiens. Selon la Directive du SDO par rapport à l’article 16 de la Loi sur le SCRS précitée, s’entend par « divulgation minimale » l’adoption de mesures afin de réduire au strict minimum la portée de la surveillance électronique tout en assurant l’atteinte des objectifs légitimes d’une enquête. Cependant, le point 1.19 de la politique OPS-221 en donne une définition plus utile en l’espèce :
Expression désignant le principe selon lequel, à moins d’une exemption particulière, toute mention qui permet de reconnaître un citoyen canadien, un résident permanent au sens de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés (LIPR) ou une personne morale constituée en vertu d’une loi fédérale, provinciale ou territoriale est remplacée par un terme général.
[35] Autrement dit, ce principe sert à limiter la divulgation de l’identité de Canadiens (citoyens, résidents permanents et personnes morales) dans tout renseignement lié à l’article 16, soit par suppression ou par remplacement par un terme général, par exemple « une entreprise canadienne » ou « un Canadien connu ».
[36] La politique OPS-221 prévoit quatre exceptions à la divulgation minimale. Une information n’y est pas assujettie si elle :
permet de comprendre ou d’exploiter les renseignements étrangers;
concerne des activités qui pourraient constituer une « menace envers la sécurité du Canada », au sens de l’article 2 de la Loi sur le SCRS;
peut prévenir un acte criminel présumé ou servir dans le cadre d’une enquête ou de poursuites relatives à un acte criminel présumé;
peut être obtenue de sources ouvertes.
[37] En pratique, la divulgation minimale s’applique davantage dans les rapports externes que dans les rapports internes. En général, les destinataires de rapports externes n’ont pas besoin de connaître l’identité des Canadiens en cause pour comprendre ou utiliser les renseignements que fournit le Service en réponse à une demande d’un ministre. Un rapport externe vise principalement à répondre aux besoins exprimés par le ministre dans le Justificatif annexé à sa lettre de demande. En cela, les renseignements personnels n’auront vraisemblablement pas une grande utilité. En revanche, les informations brutes que contiennent les rapports internes seront difficiles à comprendre si l’identité des personnes en cause n’est pas révélée. Le témoin du Service a fourni des exemples de rapports internes dans lesquels les informations auraient été pratiquement inutiles si l’identité d’un Canadien n’avait pas été connue.
[38] La décision de l’AE de révéler l’identité d’un Canadien dans un rapport externe parce qu’elle est nécessaire à la compréhension des renseignements étrangers n’obéit à aucun critère officiel. La Direction de l’évaluation du renseignement du Service élabore des lignes directrices à ce sujet. Toutefois, l’AE tient compte du ministère client qui en sera le destinataire ainsi que de l’usage probable qu’il en fera. Partant, il limitera parfois la diffusion d’un rapport contenant des informations qui pourraient permettre de découvrir l’identité d’une personne, ou il y ajoutera une mise en garde spéciale. La décision de l’AE de ne pas appliquer la divulgation minimale est assujettie à l’examen de son superviseur.
[39] La politique OPS-221 donne des directives spéciales ayant trait aux « représentants officiels » et aux « hauts fonctionnaires » canadiens. La première catégorie englobe les membres des corps législatifs provinciaux et territoriaux, les maires, les maires suppléants et les conseillers municipaux. L’autre est assez générale :
Premier ministre, gouverneur général, lieutenant-gouverneur, greffier du Conseil privé, personne nommée par décret, premier ministre provincial et territorial, chef d’un parti d’opposition d’une province et d’un territoire, député fédéral, sénateur, secrétaire parlementaire et d’une assemblée législative, sous-ministre, sous-ministre délégué, sous‑ministre adjoint, dirigeant d’un organisme ou d’une société d’État, membre de la magistrature et chef de cabinet d’un haut fonctionnaire.
[40] Conformément à la politique, tout rapport externe devant faire état d’informations ou de renseignements liés à des représentants officiels ou à de hauts fonctionnaires requiert l’approbation préalable du directeur du Service ou d’une personne désignée (point 3.1 de la politique OPS-221).
[41] Le destinataire d’un rapport externe dans lequel les informations sur un Canadien ont fait l’objet d’une divulgation minimale peut demander au Service de révéler l’identité de la personne ou de l’entreprise en cause, c’est-à-dire de renverser la divulgation minimale. Si le Service accède à la demande, les informations seront consignées dans un rapport distinct afin d’éviter que le rapport original soit modifié; autrement dit, les autres destinataires ne seront pas mis au courant de l’identité du Canadien en cause.
[42] Le renversement de la divulgation minimale dans un rapport externe ne nécessite pas de justification particulière, et le Service n’applique aucun critère précis pour accéder à une telle demande. Toutefois, selon la pratique courante, le demandeur doit donner une raison quelconque pour laquelle l’identité devrait être divulguée et préciser jusqu’à quel point cette information sera diffusée par la suite. La demande est ensuite acheminée à la direction opérationnelle compétente pour être étudiée. Celle-ci prend en considération la justification et la source de la demande et peut demander des précisions. Elle tient compte de la possibilité que l’identité visée ait trait à une source ou permette de découvrir l’identité d’une source, ce qui est un motif de rejet de la demande. Le demandeur essuiera également un refus si la divulgation est susceptible de nuire à une opération du Service en cours.
[43] Le Comité de surveillance des activités de renseignement de sécurité [CSARS] a examiné les opérations du Service liées à la collecte de renseignements au titre de l’article 16 et en a traité dans certains rapports annuels. Au début des années 90, le CSARS a commencé à examiner les renseignements étrangers conservés par le Service (jusqu’alors, l’article n’avait été invoqué que rarement). Il a conclu que le Service ne conservait aucune information excédentaire ou inutile découlant des opérations liées à l’article 16 ou de rapports du Centre de la sécurité des télécommunications (1993-1994, à la page 37).
[44] Au milieu des années 90, le CSARS était convaincu que le Service traitait adéquatement les informations sur des Canadiens, y compris des personnalités politiques, et qu’il examinait les demandes de mandats au moins une fois l’an. Cependant, le nombre de demandes faites au titre de l’article 16 croissait.
[45] Par contre, à la fin des années 90, le CSARS a constaté des cas où de telles demandes du ministre ne respectaient pas l’interdiction de viser des Canadiens (1997‑1998, à la page 53).
[46] En 1999, ayant remarqué que certains mandats relatifs à l’article 16 ne contenaient pas de mise en garde relative à l’interception, de manière incidente, de communications de Canadiens, le CSARS a recommandé que les ministres qui demandent l’assistance du Service précisent, s’il y a lieu, l’existence d’une probabilité réelle que ces interceptions se produisent, et que les mandats interdisent explicitement de prendre des Canadiens pour cible (1999-2000, à la page 30). Le CSARS a aussi soulevé des préoccupations quant à la durée de la période de conservation d’informations sur des Canadiens par le Service et a suggéré que les rapports destinés aux organismes demandeurs contiennent uniquement les informations absolument essentielles à l’exploitation des renseignements étrangers.
[47] Dans la demande de mandats en l’espèce, le Service propose de souligner qu’il reconnaît la portée limitée de l’article 16 en ce qui a trait aux Canadiens par l’ajout, à l’énoncé, d’un paragraphe précisant que le juge saisi de la demande est convaincu que les mandats demandés au titre de l’article 16 ne visent aucun Canadien :
[TRADUCTION]
Je suis convaincu que les mandats visés par la présente demande respectent la condition imposée par le paragraphe 16(2) de la Loi [sur le SCRS], plus précisément que les pouvoirs demandés ne seront pas exercés contre des citoyens canadiens, des résidents permanents au sens de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés ou des personnes morales constituées sous le régime d’une loi fédérale ou provinciale.
[48] Cet élément d’énoncé figure dans les mandats décernés au titre de l’article 16 au cours de la dernière année. Il s’agit d’un ajout important qui, à mon avis, devrait demeurer, compte tenu, surtout, des préoccupations soulevées par le CSARS au fil des ans.
4) Communications et privilèges des élus
[49] L’interception, de manière incidente, de communications entre des députés fédéraux ou provinciaux et des étrangers ou des organisations étrangères soulève une préoccupation particulière. Je réitère qu’il s’agit d’une conséquence inévitable de la collecte de renseignements étrangers. À titre d’exemple, il se peut qu’[une personne étrangère] dont le Service intercepte les communications en vertu d’un mandat décerné par la Cour, téléphone à un député pour discuter d’une question ou d’une préoccupation d’intérêt mutuel. Le Service interceptera ainsi les propos du député ou du ministre de manière incidente dans l’exécution du mandat.
[50] Selon les amici, les interceptions de ce type n’empiètent pas directement sur le privilège parlementaire. Ils soutiennent toutefois qu’elles mettent en cause les valeurs qui sous-tendent et dans lesquelles baigne ce privilège et que, partant, les communications interceptées de manière incidente doivent être traitées avec un soin particulier.
[51] À mon avis, le privilège parlementaire ne justifie pas la création de règles ou de directives spéciales pour le traitement des cas d’interception de communications d’élus au titre de l’article 16. Premièrement, le privilège parlementaire, bien compris, n’est pas mis en cause par ce genre d’interceptions. Deuxièmement, le Service a adopté, pour ce qui est du traitement des communications de Canadiens interceptées de manière incidente au titre de l’article 16, y compris celles de représentants officiels et de hauts fonctionnaires, des procédures (voir plus haut) généralement adéquates qui concordent avec son mandat. Toutefois, comme il en est question plus loin, je conviens avec les amici que le Service devrait se donner des critères et des lignes directrices quant au renversement de la divulgation minimale d’informations permettant de reconnaître des Canadiens.
[52] Selon La procédure et les usages de la Chambre des communes, deuxième édition, 2009, le « privilège parlementaire » s’entend des droits que détiennent les députés qui sont essentiels à leur rôle :
Le privilège parlementaire est la somme des droits particuliers à chaque chambre, collectivement, […] et aux membres de chaque chambre, individuellement, faute desquels il leur serait impossible de s’acquitter de leurs fonctions. Ces droits dépassent ceux dont sont investis d’autres organismes ou particuliers. On est donc fondé à affirmer que, bien qu’il s’insère dans l’ensemble des lois, le privilège n’en constitue pas moins, en quelque sorte, une dérogation au droit commun.
[53] À titre d’exemple, pour qu’ils puissent discuter des questions liées aux politiques publiques avec une liberté accrue, les membres des corps législatifs bénéficient d’une immunité contre la diffamation pour les propos qu’ils tiennent dans l’enceinte parlementaire sur des sujets liés aux affaires parlementaires. Il s’agit d’un privilège limité qui ne s’étend même pas aux communications entre ces personnes et leurs électeurs (Pankiw c Canada (Commission des droits de la personne), 2006 CF 1544).
[54] Au fil des ans, des corps législatifs ont étudié la possibilité que l’interception électronique des communications de leurs membres empiète sur le privilège parlementaire, mais sans trancher de manière définitive.
[55] À la fin des années 70, le président de la Chambre des communes, M. James Jerome, a statué que l’interception des communications d’un député, même à l’extérieur de l’enceinte parlementaire, soulève une question prima facie de privilège et pourrait être considérée comme une forme de harcèlement, d’obstruction de nuisance ou d’intimidation. Toutefois, une motion visant à renvoyer la question au Comité permanent des privilèges et élections a été battue en Chambre. Partant, aucune décision officielle n’a été rendue à ce sujet (Comité sénatorial spécial sur le Service canadien du renseignement de sécurité, Proceedings of the Senate on the Canadian Security Intelligence Service on the subject matter of Bill C-157; La procédure et les usages de la Chambre des communes, deuxième édition, 2009, p. 9).
[56] En 1980, un comité spécial du Parlement de la Colombie-Britannique a conclu que l’interception des communications d’un député par la Gendarmerie royale du Canada (GRC) constituait une violation du privilège parlementaire et un outrage au Parlement. Selon le Comité, la crainte de voir leurs communications interceptées empêchait les députés de s’acquitter adéquatement de leurs fonctions législatives, y compris à domicile.
[TRADUCTION]
[U]ne démocratie parlementaire ne peut s’épanouir que si les députés et leurs électeurs peuvent communiquer librement, ouvertement et franchement sans que la crainte d’une interception […] ne nuise à leurs communications.
[57] En 1980 également, un comité spécial de l’Assemblée du Yukon s’est penché sur la possibilité que la mise sous écoute de la ligne téléphonique du ministre de la Justice constitue une violation du privilège parlementaire. À l’instar du comité britanno-colombien, le comité spécial du Yukon a conclu que les actions de la GRC constituaient une violation du privilège parlementaire et un outrage à la Chambre (voir Donald E. Taylor, « La surveillance électronique et l’immunité parlementaire », Revue parlementaire canadienne, vol. 12, 1989, p. 12; David Cheifetz, « La protection accordée aux communications des députés », Revue parlementaire canadienne, vol. 4, 1981, p. 16).
[58] En 1983, ces démarches en Colombie-Britannique et au Yukon ont mené à l’émission, par le Solliciteur général du Canada, de la directive ministérielle sur le privilège et les immunités des membres de corps législatifs, relativement à la partie IV.1 du Code criminel, au parlement et dans les enceintes des Assemblées provinciales et territoriales (Ministerial Directive on Legislators’ Privileges and Immunities in relation to Part IV.1 of the Criminal Code within the Precincts of Parliament, Provincial and Territorial Assemblies). Selon la directive, la GRC devait demander au préalable un avis juridique au ministère de la Justice provincial ou fédéral et informer l’agent chargé de faire la demande de mandats qu’un privilège pouvait être mis en cause. L’agent devait ensuite aviser le juge saisi de la demande des circonstances particulières. En outre, le ministre responsable – le Solliciteur général au fédéral et le procureur général en province – devait être informé au préalable de l’exécution du mandat, et le président de la Chambre devait donner son consentement si le mandat devait être exécuté au parlement ou dans l’enceinte d’une Assemblée.
[59] Ces exemples montrent que l’interception des communications de membres de corps législatifs soulève des préoccupations particulières. Toutefois, aucun d’entre eux ne traite des décisions judiciaires ayant trait à la portée du privilège parlementaire en général ni des répercussions qu’aurait l’interception de telles communications sur un quelconque privilège.
[60] Au Royaume-Uni en 2015, l’Investigatory Powers Tribunal (tribunal sur les pouvoirs d’enquête) s’est penché sur la question dans l’affaire Caroline Lucas MP and Ors v Security Service and Ors, [2015] UKIPTrib 14_79-CH. Le Tribunal a souligné que l’approche générale, la « doctrine Wilson », interdisait l’interception des communications de parlementaires. Toutefois, selon la directive officielle donnée aux services de sécurité, la doctrine Wilson s’applique lorsque les communications elles-mêmes sont visées, mais pas lorsqu’elles sont interceptées de manière incidente. Néanmoins, moyennant la prise de mesures spéciales, il est possible de viser et d’intercepter les communications d’un député en vertu d’un mandat. Ces mesures comprennent l’obtention d’une autorisation spéciale par les autorités compétentes, l’implication du secrétaire d’État, du secrétaire du Cabinet, du premier ministre et d’un avocat spécial chargé de conserver et de traiter les communications interceptées.
[61] Partant, au Royaume-Uni, malgré la doctrine Wilson, l’interception ciblée de communications de parlementaires n’est pas frappée d’un interdit absolu, mais un grand soin est apporté à ce que de telles interceptions soient justifiées et que leur produit soit traité avec précaution. Soulignons toutefois que ces mandats britanniques ne sont pas assujettis à une autorisation judiciaire.
[62] Dans Canada (Chambre des communes) c Vaid, 2005 CSC 30 [Vaid], la Cour suprême du Canada s’est prononcée sur la portée du privilège parlementaire en général, mais pas sur la question de l’interception des communications de parlementaires. En cause dans Vaid se trouvait la compétence du Parlement quant aux droits reconnus aux employés de la Chambre des communes, par comparaison avec la compétence d’autres instances comme le Tribunal canadien des droits de la personne eu égard aux fonctionnaires fédéraux en général.
[63] Dans Vaid, la Cour suprême précise bien qu’il revient aux tribunaux, pas aux corps législatifs, de définir la portée du privilège parlementaire. En premier lieu, il faut déterminer « si l’existence et l’étendue du privilège revendiqué ont été établies péremptoirement » en ce qui concerne le Parlement du Canada ou la Chambre des communes britannique (Vaid, au paragraphe 39). En l’absence de décision péremptoire, le tribunal doit « déterminer […] si la revendication satisfait au critère de nécessité qui sert d’assise à tout privilège parlementaire » (Vaid, au paragraphe 40). Le tribunal accordera un « grand respect » aux opinions des membres des corps législatifs sur le degré d’autonomie