Eli Lilly Canada Inc. c. Novopharm Limited

Eli Lilly Canada Inc. c. Novopharm Limited
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2011-11-10
Référence neutre
2011 CF 1288
Numéro de dossier
T-1048-07
Contenu de la décision
Date : 20111110
Dossier : T‑1048‑07
Référence : 2011 CF 1288
[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]
Ottawa (Ontario), le 10 novembre 2011
EN PRÉSENCE DE MONSIEUR LE JUGE O’REILLY
ENTRE :
ELI LILLY CANADA INC.,
ELI LILLY AND COMPANY,
ELI LILLY AND COMPANY LIMITED et ELI LILLY SA
demanderesses
(défenderesses reconventionnelles)
et
NOVOPHARM LIMITED
défenderesse
(demanderesse reconventionnelle)
MOTIFS DU JUGEMENT ET JUGEMENT
I. Vue d’ensemble
[1] Les demanderesses [Lilly] ont poursuivi Novopharm pour contrefaçon d’un brevet portant sur un médicament appelé olanzapine (vendu sous le nom de marque Zyprexa). Les psychiatres prescrivent l’olanzapine principalement pour le traitement de la schizophrénie. Novopharm vend une version générique de l’olanzapine appelée novo‑olanzapine. L’olanzapine fait l’objet d’un brevet canadien (no 2041113) [le brevet 113]. Lilly a demandé le brevet 113 en 1991 et l’a obtenu en 1998.
[2] L’olanzapine faisait déjà l’objet d’un brevet délivré à Lilly (le brevet no 1075687) [le brevet 687]. Le brevet 687 était ce qu’on est convenu d’appeler un « brevet de genre ». Il englobait 15 billions de composés ayant tous une structure chimique similaire, soit des molécules tricycliques appelées « thiénobenzodiazépines ». Le brevet 113 est par conséquent ce qu’il est convenu d’appeler un « brevet de sélection », qui désigne un composé déjà breveté en vue d’obtenir une protection distincte du fait que ce composé offrirait certains avantages par rapport aux autres membres de sa famille chimique.
[3] Dans un jugement précédent, Eli Lilly Canada Inc c Novopharm Limited, 2009 CF 1018 [le jugement de première instance], j’ai rejeté l’action en contrefaçon de Lilly principalement au motif que Lilly n’avait pas droit à un second brevet pour l’olanzapine. J’ai conclu que Novopharm avait établi, selon la prépondérance des probabilités, qu’à la date du dépôt du brevet 113, en 1991, Lilly ne disposait pas de suffisamment de renseignements au sujet de l’olanzapine pour être en mesure de démontrer ou prédire valablement l’utilité énoncée dans le brevet. J’ai également conclu que le brevet ne décrivait pas suffisamment l’invention présumée. Comme j’avais conclu que l’olanzapine ne constituait pas une invention séparée et distincte de celle prévue par le brevet 687, j’ai également conclu que le brevet 113 se heurtait à l’antériorité du brevet 687 et que l’olanzapine faisait l’objet d’une double protection : le brevet 687 et le brevet 113. J’ai toutefois conclu que la sélection de l’olanzapine comme composé à développer n’était pas un choix évident pour les inventeurs. J’ai toutefois précisé que ce fait ne permettait pas à lui seul de conclure que l’olanzapine répondait à la définition du mot « invention » à l’article 2 de la Loi sur les brevets parce que le brevet ne décrivait pas une invention différente de celle révélée par le brevet 687.
[4] Lilly a interjeté appel de ma décision et la Cour d’appel fédérale a fait droit à l’appel (Eli Lilly Canada Inc c Novopharm Ltd, 2010 CAF 197 [l’arrêt de la CAF]. La juge Layden‑Stevenson, qui écrivait au nom de la Cour, a conclu que j’avais commis une erreur dans mon analyse des brevets de sélection. Elle a également conclu que le brevet 113 n’était pas invalide pour cause d’antériorité, de double brevet ou d’évidence. Elle m’a toutefois renvoyé les questions d’utilité et de suffisance pour que je les réexamine. Pour bien préciser la tâche qui m’est maintenant confiée, je relate un peu plus loin en détail mon premier jugement ainsi que la décision de la juge Layden‑Stevenson. Je vais également examiner brièvement plus loin deux autres décisions de la Cour fédérale concernant Lilly, l’olanzapine et le brevet 113 en rapport avec une instance introduite sous le régime du Règlement sur les médicaments brevetés (Avis de conformité), DORS/98‑166, modifié par DORS/93‑113 [le Règlement sur les avis de conformité].
[5] Les parties ont convenu que les questions de l’utilité et de la suffisance pouvaient être tranchées sur le dossier de la preuve qui a été généré lors du premier procès. En fait, comme nous le verrons plus loin, il existe en réalité peu de points de divergence entre les parties au sujet de la preuve. Les principaux points sur lesquels les parties sont en désaccord concernent les inférences et les conclusions qui peuvent être tirées de ces éléments de preuve. Par conséquent, je répète ici bon nombre des conclusions de fait que j’ai tirées lors du premier procès.
[6] Par souci de commodité, j’ai reproduit les dispositions législatives applicables à l’annexe A ainsi qu’un résumé des antécédents professionnels et des titres de compétence des témoins experts à l’annexe B.
[7] Comme je l’ai mentionné, les questions qui me sont soumises sont celles de savoir si Novopharm a démontré que le brevet 113 est invalide pour l’un ou l’autre des motifs suivants ou pour les deux :
1. Absence d’utilité
2. Divulgation insuffisante
[8] Je conclus que Novopharm s’est acquittée du fardeau qui lui incombait en ce qui concerne la question de l’utilité, mais qu’elle ne s’en est pas déchargée pour ce qui est de la question de la suffisance. Je conclus par conséquent que le brevet 113 est invalide et je dois rejeter l’action en contrefaçon de Lilly.
II. Contexte factuel
[9] La schizophrénie est une forme chronique de psychose qui touche environ 1 p. 100 de la population. De façon générale, les symptômes se classent en deux catégories. La première catégorie, celle des symptômes dits « positifs », regroupe les hallucinations et les idées délirantes. La seconde, celle des symptômes dits « négatifs », englobe le repli sur soi, l’absence de motivation et les troubles du fonctionnement intellectuel.
[10] Il n’existe aucun moyen connu de guérir la schizophrénie. Au cours des cinquante ou soixante dernières années, les scientifiques ont toutefois découvert quelques médicaments qui atténuent certains des symptômes les plus graves. En général, les patients poursuivent leur traitement médicamenteux pendant de nombreuses années. La mise au point de la chlorpromazine a marqué un tournant décisif au début des années 1950. Ce médicament entraînait toutefois de graves effets secondaires. Plus particulièrement, la chlorpromazine causait tout un éventail d’effets moteurs désagréables appelés « symptômes extrapyramidaux » ou SEP : agitation, raideur, mouvements involontaires et contorsions faciales. La chlorpromazine et les médicaments analogues qui présentent ce risque de SEP sont classés parmi les antipsychotiques « typiques » ou « de première génération ».
[11] Un meilleur médicament, la clozapine, est arrivé sur le marché à la fin des années 1960. Le principal avantage de la clozapine tenait à l’absence de SEP. Il reste qu’après des années sur le marché, on a découvert qu’elle causait un trouble hématologique rare, mais grave appelé agranulocytose, qui résulte de l’interruption abrupte de la production de globules blancs. La clozapine a été retirée du marché dans les années 1970, mais a fait un retour à la fin des années 1980. Les patients qui prennent de la clozapine doivent subir des tests sanguins fréquents pour s’assurer que leur nombre de globules blancs demeure normal. La clozapine et les autres médicaments qui comportent un faible risque de SEP sont classés parmi les antipsychotiques « atypiques » ou « de deuxième génération ».
[12] Une fois que la clozapine a été retirée du marché, de nombreux scientifiques, dont ceux travaillant chez Lilly, se sont mis en quête d’un composé de type clozapine qui serait sûr, c’est‑à‑dire qui traiterait les symptômes tant positifs que négatifs de la schizophrénie, qui présenterait peu de risque de SEP et qui ne réduirait pas la production de globules blancs.
[13] Divers tests permettent de déterminer le potentiel antipsychotique d’un composé. On utilise les mêmes tests depuis des décennies. Les composés sont testés chez la souris pour voir s’ils réduisent l’activité locomotrice et causent une hypothermie (bons signes pour un antipsychotique). La capacité d’un composé d’inhiber un conditionnement d’évitement (CAR) chez le rat présente un intérêt, car elle témoigne elle aussi de l’existence d’une activité antipsychotique. Essentiellement, un test de CAR mesure la capacité d’un composé de modifier un comportement acquis chez le rat (p. ex. éviter un choc électrique). Par ailleurs, le risque qu’un composé induise une catalepsie (CAT) chez les rongeurs est un indicateur important de son risque de provoquer des SEP chez les humains. Un composé sera considéré comme un antipsychotique atypique ou de deuxième génération potentiel s’il présente un bon écart CAR‑CAT (score CAR élevé et score CAT faible).
[14] Comme nous l’avons mentionné plus tôt, dans les années 1970, les scientifiques étaient en quête d’un analogue sûr de la clozapine. Lilly examinait les composés qui étaient similaires du point de vue chimique à la clozapine dans le cadre de ses recherches.
[15] Après avoir entendu parler de la clozapine et de son potentiel antipsychotique, M. Jiban Chakrabarti, chimiste travaillant pour Lilly, a assisté à une conférence à Prague au début des années 1970. Il a rencontré les scientifiques qui avaient mis au point et fabriqué la clozapine. M. David Tupper, un autre chimiste employé par Lilly, se souvient qu’à son retour M. Chakrabarti était emballé par ce qu’il avait appris à la conférence. Il croyait pouvoir fabriquer des composés qui auraient des effets antipsychotiques analogues à ceux de la clozapine sans les problèmes qui y étaient associés. M. Chakrabarti a suggéré de remplacer un des cycles phénylés de la clozapine par un cycle thiophène.
[16] Après une visite à la bibliothèque et après avoir déterminé que de tels composés n’avaient jamais été fabriqués, M. Tupper a cherché des façons de les synthétiser. C’est ainsi qu’il a abouti à la famille des composés visés par le brevet 687.
[17] Le brevet 687 a été déposé en 1975 et délivré à Lilly en 1980. Ses inventeurs, MM. Chakrabarti et Tupper, travaillaient tous les deux à Erl Wood, le centre de recherche de Lilly dans le Sussex, au Royaume‑Uni. Le brevet 687 décrivait une « nouvelle classe de composés » appelés « thiénobenzodiazépines » comportant une structure chimique tricyclique comparable à celle de la clozapine. Le brevet indiquait que cette famille de composés avait démontré une activité utile sur le système nerveux central dans des tests effectués sur des animaux et possédait de puissantes propriétés neuroleptiques, sédatives, relaxantes et antiémétiques. Ces composés présentaient un bon écart CAR‑CAT. Selon le brevet, à cause de ces propriétés, les composés seraient utiles dans le traitement d’états anxieux bénins et de certains types de troubles psychotiques comme la schizophrénie. En outre, les composés possédaient un index thérapeutique élevé (c.‑à‑d. un écart important entre la dose efficace et la dose ayant un effet toxique notable) et présentaient une efficacité à toute une gamme de doses (allant de 0,1 mg/kg/jour à 10 mg/kg/jour).
[18] Le brevet 687 mettait nettement l’accent sur la nature même des composés, à savoir leurs éléments, leur structure, leurs procédés de fabrication et les possibilités de formuler les ingrédients actifs. Néanmoins, le brevet indiquait expressément que leur utilité tenait au fait qu’ils pourraient être employés dans le traitement de troubles du système nerveux central, notamment la schizophrénie. M. Ian Pullar a témoigné que Lilly avait bon espoir que la classe de composés décrite dans le brevet 687 soulagerait efficacement les symptômes positifs et négatifs de la schizophrénie et comporterait un faible risque de SEP. L’olanzapine était l’un des multiples composés visés par le brevet 687 (15 billions). En fait, elle figurait parmi les « composés les plus préférentiels » de l’invention, bien qu’elle ne fût pas mentionnée expressément.
[19] Après le dépôt du brevet 687, les scientifiques de Lilly ont travaillé pendant des années en vue de commercialiser certains des composés de l’invention. Quelques douzaines de composés ont été synthétisés et testés in vitro. M. Chakrabarti a publié un article en 1980, où il présentait des données sur 45 des composés visés par le brevet 687, y compris leurs valeurs CAR et CAT. À la lumière de cette étude, la flumézapine et l’éthylflumézapine, qui avaient été expressément nommées dans le brevet 687, semblaient prometteuses. Quelques autres composés paraissaient également intéressants, mais M. Chakrabarti a indiqué que le [traduction] « profil d’activité de cette classe de composés doit être examiné plus à fond » (D‑39, p. 883).
[20] Lilly a commencé les tests sur l’éthylflumézapine, mais ces travaux ont été abandonnés en 1978 après que des études chez le chien eurent montré que le composé, tout comme la clozapine, causait une réduction des globules blancs, effet secondaire important qu’on essayait d’éviter. Lilly s’est alors tournée vers la flumézapine. Les études de la flumézapine chez le chien n’ont mis en évidence aucun problème relatif aux globules blancs, mais d’autres problèmes ont été décelés : perte de poids, anémie et taux élevé de prolactine. Finalement, en 1981, Lilly a malgré tout obtenu la permission de la Food and Drug Administration (FDA) des États‑Unis d’administrer de la flumézapine à des volontaires en santé et a commencé des essais cliniques chez des patients atteints de schizophrénie.
[21] Lilly a mis fin à ses essais cliniques de la flumézapine en avril 1982 après avoir reçu des rapports de taux élevés d’enzymes hépatiques et d’une enzyme musculaire appelée créatine phosphokinase (CPK) chez certains patients. Lilly a transmis ces rapports à la FDA, qui a demandé à l’entreprise de cesser de traiter les patients au moyen de la flumézapine.
[22] Lilly a décidé de ne pas poursuivre les essais cliniques de la flumézapine, malgré certaines indications donnant à penser qu’il s’agissait d’un antipsychotique efficace. Les experts cliniques [traduction] « ont été très impressionnés par l’efficacité de ce médicament, de même que par l’absence notable d’effets secondaires extrapyramidaux… » (D‑84, p. 8). Lilly aurait pu changer les protocoles d’essai clinique, par exemple, réduire la dose maximale ou surveiller plus étroitement les enzymes hépatiques et la CPK chez les patients. Le Dr Paul Leber, un fonctionnaire de la FDA qui a participé à l’époque aux discussions sur la flumézapine, a déclaré que la FDA n’a pas stoppé les activités de développement de la flumézapine de Lilly :
[traduction] C’était simplement une affirmation indiquant que dans l’état actuel des choses, l’entreprise ne devrait pas faire d’autres essais cliniques avant de nous avoir présenté de nouveaux rapports et avant que nous les ayons examinés. Nous leur expliquerions alors ce qu’elle pourrait faire ou ne pas faire.
(Transcription, vol. 6, p. 150, lignes 15 à 20)
[23] La poursuite des travaux sur la flumézapine aurait cependant demandé beaucoup de temps et d’effort. Lilly aurait dû convaincre la FDA de la laisser poursuivre les essais cliniques. Même si l’équipe de projet estimait qu’il fallait pousser plus loin les études de la flumézapine, la direction de Lilly a conclu que des investissements supplémentaires n’étaient pas justifiés. Lilly a donc interrompu, sans l’abandonner complètement, le processus de demande d’approbation de la flumézapine. Dans les faits, cependant, la flumézapine avait perdu de son lustre depuis 1982.
[24] M. Pullar, qui était le directeur de l’équipe de projet sur la flumézapine, a rappelé cette « sombre période » à Erl Wood. L’équipe a jugé malgré tout que les composés visés par le brevet 687 étaient assez prometteurs pour qu’un autre candidat soit examiné. La direction de Lilly exerçait des pressions pour qu’on démontre que les investissements importants consentis par l’entreprise dans la mise au point d’un antipsychotique allaient donner des résultats. Erl Wood, inauguré en 1967, n’avait produit dans ses 15 années d’existence qu’un seul médicament qui avait réussi à être mis en marché.
[25] Dans les semaines qui ont suivi l’arrêt des travaux sur la flumézapine, M. Tupper et son collègue, M. Terrence Hotten, ont synthétisé sept autres composés du brevet 687, dont l’olanzapine. Selon M. Tupper, vu qu’on avait poussé assez loin la mise au point de la flumézapine, on devait mettre l’accent sur les composés méthylés comme l’olanzapine, et non sur les composés éthylés. L’éthylflumézapine avait été un échec retentissant. Au départ, M. Pullar ne croyait pas que l’olanzapine serait un bon choix pour le développement d’un médicament parce que ce composé n’avait pas présenté une activité particulièrement frappante dans les tests sur des animaux. Mais le reste de l’équipe était en faveur de l’olanzapine à cause de sa performance générale dans une batterie de tests sur des animaux et in vitro. M. Pullar se réjouit maintenant d’avoir été en position minoritaire face à ses collègues et se sent fier, naturellement, de son association avec un médicament qui traite efficacement de nombreux patients. Comme il l’a déclaré, l’équipe [traduction] « a effectué de très bonnes recherches afin de mettre [l’olanzapine] sur le marché ». M. Tupper abondait dans le même sens et a cité de nombreux prix remportés par les scientifiques de Lilly pour leurs travaux.
[26] Donc, en 1983, Lilly était convaincue, d’après les tests réalisés sur des animaux et in vitro, du potentiel antipsychotique de l’olanzapine. Les études se sont poursuivies et les espoirs de l’entreprise ont été confirmés par d’autres résultats préliminaires. À partir de 1986, Lilly a administré l’olanzapine à des volontaires en santé et a entrepris en 1989 des essais cliniques chez des patients. En 1990, l’objectif prioritaire de Lilly était de commercialiser l’olanzapine. Compte tenu du retour imminent sur le marché de la clozapine et de la venue prochaine de nouveaux médicaments, comme le rispéridone, l’entreprise a reconnu qu’il existait un débouché pour son médicament. Une demande de brevet a été déposée pour l’olanzapine au Royaume‑Uni en 1990 et au Canada en avril 1991. Lilly a obtenu son brevet canadien, le brevet 113, en 1998.
[27] Au moment où elle a déposé sa demande pour le brevet 113, Lilly avait reçu les résultats de ses études sur des volontaires en santé, de même que certaines données préliminaires de ses essais cliniques. Elle avait également effectué une étude de six mois chez le chien. Le brevet mentionne ces études et fournit des renseignements généraux sur les résultats.
III. Le brevet 113
[28] Le brevet 113 a pour titre « Dérivés de la thiénobenzodiazépine et leur utilisation comme produits pharmaceutiques ». On y décrit dans l’introduction les problèmes d’effets secondaires associés aux médicaments antipsychotiques, en particulier les SEP, et la nécessité de [traduction] « disposer de meilleurs produits pour maîtriser ou éliminer les symptômes d’une façon plus sûre et efficace ».
[29] Le brevet explique que les patients atteints de schizophrénie sont exposés aux SEP d’origine médicamenteuse, notamment le parkinsonisme d’origine médicamenteuse, des réactions dystoniques aiguës, l’akathisie, la dyskinésie tardive et la dystonie tardive. La plupart des antipsychotiques produisent ces symptômes à des doses thérapeutiques, ce qui se solde souvent par un faible taux de conformité chez les patients qui doivent les prendre. L’utilisation prolongée peut mener à des SEP irréversibles.
[30] Le brevet cite l’exemple de l’halopéridol, un médicament connu pour causer des SEP et de la dyskinésie tardive. On y mentionne également la clozapine et le risque que celle‑ci provoque l’agranulocytose.
[31] Le brevet mentionne le brevet britannique (no 1533235), l’équivalent du brevet 687, et l’expérience concernant l’abandon de l’essai clinique de la flumézapine en raison des problèmes entourant la CPK et les enzymes hépatiques. De plus, deux patients traités par la flumézapine semblaient présenter des SEP.
[32] Les inventeurs du brevet 113 annoncent ensuite ce qui suit : [traduction] « Nous avons maintenant découvert un composé qui possède des propriétés surprenantes et inattendues comparativement à la flumézapine et à d’autres composés apparentés ». Le brevet présente un dessin de la molécule d’olanzapine et sa nomenclature chimique, et indique ensuite que le [traduction] « composé de l’invention a donné des résultats surprenants et excellents […] dans des tests expérimentaux visant à déterminer son action sur le système nerveux central et dans des essais cliniques, résultats qui témoignent de l’utilité du composé dans le traitement relativement sûr et efficace d’une vaste gamme de troubles du système nerveux central ».
[33] On décrit ensuite les résultats des tests sur l’olanzapine, en commençant par ceux des tests in vitro qui montrent qu’elle agit comme un antagoniste de la dopamine au niveau des récepteurs D‑1 et D‑2 et qu’elle possède des propriétés antimuscariniques et anticholinergiques ainsi qu’une activité antagoniste au niveau des récepteurs noradrénergiques. D’après le brevet, ces propriétés indiquent que l’olanzapine est [traduction] « un neuroleptique potentiel possédant des propriétés relaxantes, anxiolytiques ou antiémétiques et est utile dans le traitement des troubles psychotiques tels que la schizophrénie, les maladies schizophréniformes et le délire aigu ».
[34] Les résultats des tests effectués chez les rongeurs sont présentés plus loin dans le brevet. Ces tests sont décrits comme des [traduction] « tests comportementaux standard prédictifs de l’activité antipsychotique ». L’olanzapine a antagonisé l’hypothermie et le comportement d’escalade induits par l’apomorphine chez la souris. D’après les données fournies sur les valeurs CAR et CAT, l’écart [traduction] « indique que le composé risque moins de provoquer des effets secondaires extrapyramidaux en clinique ».
[35] En ce qui concerne les tests chez l’humain, le brevet indique que l’olanzapine affiche un [traduction] « niveau élevé d’activité lors de l’évaluation clinique des patients psychiatriques souffrant de schizophrénie […] à des doses étonnamment faibles ». On y présente ensuite un résumé des résultats d’une étude ouverte. Le brevet mentionne que six patients sur huit qui avaient pris de l’olanzapine pendant au moins deux semaines ont vu leur état s’améliorer de 66 % et 87 % après quatre semaines à des doses allant de 5 à 30 mg. Le brevet indique que d’autres essais cliniques sont en cours et que les résultats préliminaires laissent entrevoir une grande efficacité à des doses faibles.
[36] Le brevet 113 énumère un certain nombre des propriétés avantageuses de l’olanzapine, qui peuvent être regroupées en deux grandes catégories. Premièrement, le brevet cite certains avantages de l’olanzapine par rapport aux autres composés du brevet 687. Deuxièmement, le brevet 113 mentionne que l’olanzapine est supérieure à d’autres antipsychotiques connus utilisés dans le traitement de la schizophrénie et de troubles apparentés.
a) Avantages de l’olanzapine par rapport aux autres composés du brevet 687
[37] Comme il a déjà été mentionné, il est dit dans le brevet 113 que l’olanzapine présente des « propriétés surprenantes et inattendues » comparativement à la flumézapine et à d’autres composés apparentés, c’est‑à‑dire à des composés du brevet 687. Quatre comparaisons sont faites dans le brevet.
[38] Les deux premières comparaisons visent précisément la flumézapine. Le brevet résume l’expérience de Lilly avec la flumézapine, ainsi que les préoccupations soulevées par l’élévation des enzymes hépatiques et de la CPK. Le brevet 113 mentionne, au contraire, que les patients traités par des doses thérapeutiques d’olanzapine ont présenté [traduction] « une faible incidence d’augmentation bénigne et transitoire des enzymes hépatiques » et que les taux de CPK étaient plus faibles que ceux associés à la flumézapine.
[39] Une troisième comparaison est établie entre la flumézapine et les SEP. Au début du brevet, les inventeurs expliquent que de nombreux antipsychotiques causent des SEP. Le brevet mentionne également que [traduction] « dans les essais cliniques de la flumézapine, deux des patients ont commencé à présenter des signes d’effets secondaires extrapyramidaux […] ». Tout de suite après, on affirme ceci : [traduction] « Nous avons maintenant découvert un composé qui possède des propriétés surprenantes et inattendues comparativement à la flumézapine et à d’autres composés apparentés ». Puis, un peu plus loin, les inventeurs déclarent que l’olanzapine [traduction] « risque moins de provoquer des effets secondaires extrapyramidaux en clinique ».
[40] Le brevet 113 mentionne également une étude chez le chien où l’olanzapine a été comparée à l’éthylolanzapine, un autre des composés du brevet 687. Il fait état des résultats de l’étude qui indiquent [traduction] « que quatre des huit chiens ont présenté une élévation importante des taux de cholestérol, alors que le composé de l’invention n’entraînait aucune augmentation des taux de cholestérol » à une dose de 8 mg/kg.
[41] Le brevet 113 indique donc de façon explicite que l’olanzapine se compare favorablement à deux autres composés du brevet 687 pour les raisons suivantes :
• proportion plus faible de cas d’élévation des enzymes hépatiques par rapport à la flumézapine;
• taux plus faibles de CPK par rapport à la flumézapine;
• incidence plus faible des SEP par rapport à la flumézapine;
• absence d’augmentation du taux de cholestérol comparativement à l’éthylolanzapine.
b) Avantages de l’olanzapine par rapport à d’autres antipsychotiques
[42] D’après le brevet, l’olanzapine donne [traduction] « des résultats surprenants et excellents » dans des tests expérimentaux et des essais cliniques. En particulier, l’olanzapine affiche un [traduction] « niveau élevé d’activité lors de l’évaluation clinique des patients psychiatriques souffrant de schizophrénie » à des doses inférieures à celles prévues à partir de modèles animaux. Les résultats dont il est question dans le brevet sont ceux de l’étude ouverte et les résultats préliminaires de trois autres essais cliniques en cours.
[43] Le brevet mentionne que l’olanzapine a causé [traduction] « une faible incidence d’augmentation bénigne et transitoire seulement des enzymes hépatiques chez des patients traités par des doses thérapeutiques ». Par ailleurs, il est indiqué que l’olanzapine [traduction] « provoque une hausse des taux de prolactine plus faible que d’autres neuroleptiques actuellement utilisés ».
[44] Le brevet mentionne également qu’aucune modification du nombre de globules blancs n’a été observée au cours des essais cliniques de l’olanzapine.
[45] Ces déclarations sont suivies de l’affirmation générale suivante au sujet de l’olanzapine :
[traduction] De façon générale, par conséquent, le composé de l’invention se montre en clinique nettement supérieur et a un meilleur profil d’effets secondaires que les agents antipsychotiques connus, en plus d’avoir un degré d’activité très avantageux.
[46] Les premiers mots de la phrase (« De façon générale, par conséquent ») semblent introduire un résumé des avantages collectifs de l’olanzapine sur le plan de son efficacité et des effets secondaires particuliers traités dans les passages précédents. Je reviendrai à cette déclaration plus loin lorsque je parlerai de la « promesse » du brevet 113.
[47] Pour le moment, toutefois, j’aimerais simplement souligner que cette déclaration, malgré son apparente étendue, ne semble pas affirmer la supériorité de l’olanzapine pour tous les effets secondaires possibles. Toutefois, si l’on interprète le brevet de manière équitable, on peut dire qu’il affirme la supériorité de l’olanzapine eu égard aux effets secondaires expressément mentionnés, notamment ceux qui posaient le plus de problèmes pour les patients atteints de schizophrénie, à savoir les SEP et l’agranulocytose. Aucun antipsychotique ne serait considéré comme étant nettement supérieur ou ayant un meilleur profil d’effets secondaires que d’autres antipsychotiques s’il comportait un plus grand risque de causer des SEP ou l’agranulocytose.
[48] Par conséquent, les avantages de l’olanzapine par rapport à d’autres antipsychotiques évoqués dans le brevet 113 sont les suivants :
• un niveau élevé d’efficacité à de faibles doses;
• une élévation plus faible de la prolactine;
• un risque plus faible de SEP;
• aucune modification du nombre de globules blancs.
[49] Il y a par ailleurs une comparaison implicite en ce qui a trait aux enzymes hépatiques, vu le lien qui a été établi à cet égard entre la flumézapine et la chlorpromazine. Il est dit dans le brevet qu’à cause de [traduction] « sa tendance à accroître les concentrations d’enzymes hépatiques, la flumézapine ressemble à la chlorpromazine, un antipsychotique utilisé depuis longtemps, mais dont l’innocuité a été remise en question ». Toutefois, il n’est pas nécessaire d’analyser séparément cette caractéristique, puisqu’une comparaison a été établie avec la flumézapine.
IV. Autres instances introduites devant la Cour fédérale au sujet du brevet 113
[50] Le brevet 113 a été débattu dans le cadre de deux demandes antérieures introduites devant la Cour fédérale sous le régime du Règlement sur les avis de conformité. Dans la première demande, qui avait été soumise à la juge Johanne Gauthier, Lilly a demandé et obtenu une ordonnance interdisant au ministre de la Santé de délivrer un avis de conformité qui aurait permis à Apotex Inc. de fabriquer et de vendre une version générique de l’olanzapine (Eli Lilly Canada Inc c Apotex Inc, 2007 CF 455) [Lilly no 1].
[51] La juge Gauthier a interprété le brevet 113 et a conclu qu’il révélait que l’olanzapine offrait un certain nombre d’avantages qui, pris globalement, équivalaient à affirmer que l’olanzapine est « un antipsychotique qui, en situation clinique, avait globalement un meilleur profil que les agents antipsychotiques déjà connus (y compris les composés visés par le brevet 687) » (paragraphe 334).
[52] Apotex avait allégué que le brevet 113 était invalide pour cause d’antériorité, d’évidence, de double brevet et de violation de l’article 53 de la Loi sur les brevets, LRC 1985, c P‑4. La juge Gauthier a estimé que les allégations d’Apotex n’étaient pas justifiées. Elle a cependant également estimé qu’elle n’était pas régulièrement saisie de la question complémentaire de savoir si le brevet 113 satisfaisait aux critères de validité d’un brevet de sélection étant donné qu’Apotex n’avait pas expressément soulevé la question. La Cour d’appel fédérale a confirmé cette conclusion (Eli Lilly Canada Inc c Apotex Inc, 2008 CAF 44).
[53] Dans une instance distincte introduite en vertu du Règlement sur les avis de conformité et visant essentiellement les mêmes parties que celles qui se présentent devant moi, le juge Roger Hughes a conclu que les avantages énumérés dans le brevet 113 équivalaient à une promesse et devaient être décrits adéquatement dans le mémoire descriptif du brevet.
[54] Le juge Hughes a conclu que les avantages en question n’étaient pas décrits adéquatement et que l’allégation de Novopharm suivant laquelle la divulgation du brevet 113 était insuffisante était justifiée. Il a refusé de rendre une ordonnance interdisant au ministre de délivrer à Novopharm un avis de conformité lui permettant de pénétrer le marché de l’olanzapine (Eli Lilly Canada Inc c Novopharm Limited, 2007 CF 596) [Lilly no 2]. Peu de temps après, Novopharm a obtenu son avis de conformité. Lilly a interjeté appel, mais la Cour d’appel fédérale a estimé que la demande était devenue théorique étant donné que Novopharm avait déjà obtenu son avis de conformité (Eli Lilly Canada Inc c Novopharm Limited, 2007 CAF 359). Lilly avait alors déjà introduit la présente action en contrefaçon du brevet 113.
[55] Le juge Hughes a abordé une question clé qui n’avait pas été soumise à la juge Gauthier, de savoir si le brevet 113 est un brevet de sélection valide et, plus particulièrement, si la divulgation du brevet 113 était suffisante. Il a conclu que le brevet 113 n’expliquait pas en quoi consistaient les propriétés surprenantes et inattendues de l’olanzapine par rapport aux autres composés du brevet 687. En appel, Lilly a soutenu que le juge Hughes avait commis une erreur en exigeant que les brevets énoncent des données comparatives. La Cour n’était toutefois pas d’accord avec Lilly pour affirmer que le juge Hughes avait dit qu’il fallait exposer des données comparatives dans le cas des brevets de sélection.
[56] On trouve l’essentiel de la décision du juge Hughes paragraphe suivant (paragraphe 162) :
J’estime que le brevet 113 ne divulgue pas assez d’éléments dans le mémoire descriptif quant à l’invention dans le choix de l’olanzapine à partir d’un groupe de composés déjà divulgués. Le brevet britannique antérieur indique que toute la classe de composés est utile dans le traitement des troubles du SNC. L’invention dans le choix de l’olanzapine consiste en les soi‑disant propriétés « surprenantes et inattendues » de l’olanzapine « comparativement à la flumézapine et à d’autres composés apparentés ». Aucune comparaison de la sorte n’est faite dans le brevet 113. Aucune donnée n’est fournie. Tout ce qui nous reste, c’est de la rhétorique, par exemple, la mention d’une « forte efficacité » ainsi que d’effets secondaires « légers et transitoires » et « plus faibles ». La mention brève et déroutante d’une étude chez le chien ne concerne que l’éthylolanzapine et n’enseigne rien au sujet de la flumézapine et d’autres composés.
[57] Le juge Hughes a conclu que le brevet 113 ne distinguait pas adéquatement les qualités et caractéristiques de l’olanzapine de celles de la famille de composés déjà brevetée dont l’olanzapine faisait partie. Le brevet 113 n’était donc pas un brevet de sélection valide.
V. Méthode d’analyse des brevets de sélection adoptée par la Cour d’appel fédérale
1. Le jugement de première instance
a) Nature de l’action
[58] Lilly alléguait, dans sa déclaration, que la version générique de l’olanzapine de Novopharm contreviendrait au brevet 113.
[59] Novopharm a répondu en alléguant que le brevet 113 était invalide pour divers motifs, dont l’antériorité, l’évidence et le double brevet. Novopharm affirmait en outre que le brevet 113 n’était pas un brevet de sélection valide, compte tenu du fait que l’olanzapine était visée par les revendications du brevet 687 et qu’elle ne satisfaisait pas aux critères établis par une jurisprudence constante suivant laquelle les composés sélectionnés doivent posséder [traduction] « des qualités inconnues jusque‑là, qui leur sont propres et qui ne peuvent leur être attribuées du fait de leur appartenance à une catégorie du [brevet de genre] et être définis en des termes clairs dans le mémoire descriptif » (troisième défense et demande reconventionnelle modifiée, paragraphe 14).
[60] Dans le même ordre d’idées, Novopharm maintenait que le brevet 113 ne satisfaisait pas aux exigences de validité d’un brevet de sélection parce que [traduction] « les inventeurs du brevet 113 n’ont pas fabriqué et testé un nombre suffisant de composés du brevet 687 pour être en mesure de confirmer ou de prédire valablement l’un ou l’autre des avantages présumés du brevet 113 et, en particulier, l’affirmation suivant laquelle [traduction] « de façon générale, par conséquent, le composé de l’invention se montre en clinique nettement supérieur et a un meilleur profil d’effets secondaires que les agents antipsychotiques connus » (paragraphe 14.2). De plus, suivant Novopharm, Lilly ne disposait pas de suffisamment de renseignements pour prédire valablement que l’olanzapine posséderait les caractéristiques décrites dans le brevet 113 et elle ne pouvait formuler un raisonnement solide et clair pour appuyer cette prédiction ou pour offrir une divulgation acceptable dans le brevet (paragraphe 25).
[61] Dans sa réponse et défense à la demande reconventionnelle, Lilly contestait l’affirmation de Novopharm suivant laquelle le brevet 113 n’était pas un brevet de sélection valide. Lilly affirmait que le brevet 113 était un brevet de sélection valide étant donné que l’olanzapine présente un certain nombre d’avantages importants et particuliers qui sont décrits dans le brevet. De plus, l’olanzapine offre un meilleur profil en ce qui concerne les effets secondaires que les agents psychotiques jusqu’alors connus, offre un niveau d’activité élevé à faibles doses et comporte plusieurs avantages par rapport aux composés du brevet 687. Lilly maintenait que le brevet 113 était un brevet de sélection valide étant donné que l’olanzapine comportait des avantages spéciaux qui n’auraient pas pu être prédits avant qu’elle soit fabriquée et testée. En particulier, l’olanzapine permettait d’éviter les problèmes associés aux composés du brevet 687, en l’occurrence, l’élévation des enzymes hépatiques, des enzymes musculaires, de la prolactine et du cholestérol et ne causait pas de troubles hémopatiques ou de SEP.
[62] Lilly affirme également qu’il avait été prouvé, à la date du dépôt du brevet, que l’olanzapine était un antipsychotique efficace compte tenu des essais cliniques effectués jusqu’alors. Par conséquent, la question de la prédiction valable ne se posait pas. Lilly affirmait toutefois également qu’elle disposait d’un fondement factuel pour toutes les caractéristiques de l’olanzapine promises dans le brevet 113, qu’elle pouvait formuler un raisonnement solide et clair pour appuyer cette prédiction et qu’elle avait offert une divulgation acceptable dans le brevet 113.
[63] Comme on peut le voir à la lecture des actes de procédure, la question de la validité du brevet 113 en tant que brevet de sélection est une des principales questions qui a été débattue en l’espèce. L’essentiel de la preuve et des plaidoiries portait sur cette question.
b) Les motifs
(i) L’utilité
[64] Dans mon premier jugement, j’ai expliqué d’entrée de jeu que, pour être valide, un brevet doit divulguer une invention. L’article 2 de la Loi sur les brevets définit comme suit le terme « invention » : « [...] composition de matières, ainsi que tout perfectionnement [...] présentant le caractère de la nouveauté et de l’utilité ». Il en est ainsi pour les brevets de sélection comme pour tout autre brevet. J’ai toutefois signalé que le brevet de sélection doit divulguer une invention qui dépasse ce qui avait été divulgué dans le brevet antérieur – le brevet« de genre » ‑ concernant le composé sélectionné. En d’autres termes, le composé sélectionné doit présenter une utilité distinctive par rapport à la catégorie de composés définis dans le brevet de genre.
[65] J’ai cité l’affirmation du juge Marshall Rothstein suivant laquelle les brevets de sélection doivent définir leur utilité. Le juge Rothstein a énoncé les principes applicables dans l’arrêt Sanofi‑Synthelabo Canada Inc c Apotex Inc, 2008 CSC 61, [2008] 3 RCS 265 [Sanofi‑Synthelabo], en s’appuyant sur le précédent bien connu I.G. Farbenindustrie AG’s Patents (1930), 47 RPC 289 (Ch D) [Farbenindustrie] :
1. L’utilisation des éléments sélectionnés permet d’obtenir un avantage important ou d’éviter un inconvénient important.
2. Tous les éléments sélectionnés (« à quelques exceptions près ») [doivent] présente[r] cet avantage.
3. La sélection vise une qualité particulière propre aux composés en cause. Une recherche plus poussée révélant qu’un petit nombre de composés non sélectionnés présentent le même avantage ne permettrait pas d’invalider le brevet de sélection. Toutefois, si la recherche démontrait qu’un grand nombre de composés non sélectionnés présentent le même avantage, la qualité du composé revendiqué dans le brevet de sélection ne serait pas particulière [paragraphe 1