Première Nation de Long Plain c. Canada

Première Nation de Long Plain c. Canada
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2012-12-20
Référence neutre
2012 CF 1474
Numéro de dossier
T-139-08
Contenu de la décision
Date : 20121220
Dossier : T‑139‑08
Référence : 2012 CF 1474
[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, RÉVISÉE]
Toronto (Ontario), le 20 décembre 2012
En présence de monsieur le juge Hughes
ENTRE :
PREMIÈRE NATION DE
LONG PLAIN, PREMIÈRE NATION DE PEGUIS, PREMIÈRE
NATION ANISHINABE DE ROSEAU RIVER, PREMIÈRE NATION DE
SAGKEENG, PREMIÈRE NATION OJIBWAY DE SANDY BAY,
PREMIÈRE NATION DE SWAN LAKE,
COLLECTIVEMENT LES SIGNATAIRES DU TRAITÉ NO 1
ET CONNUES SOUS LE NOM DE
« PREMIÈRES NATIONS SIGNATAIRES DU TRAITÉ NO 1 »
demanderesses
et
SA MAJESTÉ LA REINE, REPRÉSENTÉE PAR LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU
CANADA, L’HONORABLE CHUCK STRAHL EN SA QUALITÉ DE
MINISTRE DES AFFAIRES INDIENNES ET DU NORD CANADIEN,
L’HONORABLE VIC TOEWS EN SA QUALITÉ DE PRÉSIDENT DU CONSEIL DU TRÉSOR,
L’HONORABLE PETER MACKAY EN SA QUALITÉ DE MINISTRE DE LA DÉFENSE NATIONALE,
L’HONORABLE LAWRENCE CANNON EN SA QUALITÉ DE MINISTRE RESPONSABLE DE LA
SOCIÉTÉ IMMOBILIÈRE DU CANADA
défendeurs
MOTIFS DU JUGEMENT ET JUGEMENT MODIFIÉS
[1] La présente demande porte sur un bien‑fonds situé dans la ville de Winnipeg connu sous le nom de casernement Kapyong. Ce bien‑fonds est situé sur un territoire visé par un traité connu sous le nom de Traité no 1, conclu en 1871 entre Sa Majesté la Reine Victoria et certaines bandes autochtones situées sur ce territoire. Sa Majesté la Reine du Canada est la successeure de la Reine Victoria et a utilisé ces terres à des fins militaires. Les demanderesses sont diverses bandes autochtones qui, en tant que successeures des signataires du Traité, ont formulé diverses revendications en faisant valoir leurs droits sur les terres en question. En novembre 2007, le gouvernement du Canada a décidé de vendre ce bien‑fonds à une société d’État non mandataire en vue de son aliénation par cette dernière. Les demanderesses sollicitent l’annulation de cette décision.
[2] Pour les motifs qui suivent, je fais droit à la demande présentée par certaines, mais non par la totalité des demanderesses; la décision de vendre le bien‑fonds sera annulée et toute autre décision de vendre sera interdite tant que le Canada n’aura pas rempli son obligation de mener des consultations sérieuses.
[3] Par souci de commodité, j’ai ajouté la table des matières suivante aux présents motifs :
TABLE DES MATIÈRES
GENÈSE DE L’INSTANCE
paragraphes 4 à 8
CONCLUSIONS TIRÉES PAR LA COUR D’APPEL FÉDÉRALE
paragraphe 9
CONCLUSIONS DU JUGE CAMPBELL
paragraphes 10 et 11
LES PARTIES
paragraphes 12 à 17
EN QUOI CONSISTE LE BIEN‑FONDS EN LITIGE?
paragraphes 18 à 20
FONDEMENT DE LA REVENDICATION
paragraphes 21 à 27
SAGKEENG ET SANDY BAY
paragraphes 28 et 29
LONG PLAIN, SWAN LAKE, ROSEAU RIVER
paragraphes 30 à 35
PEGUIS
paragraphes 36 à 42
QUELLE DÉCISION A ÉTÉ PRISE PAR LE CANADA EN CE QUI CONCERNE LA PROPRIÉTÉ EN LITIGE?
paragraphe 43 et 44
DOCUMENTS ET MESURES SE RAPPORTANT À LA DÉCISION
paragraphes 45 à 60
RÉPARATIONS DEMANDÉES
paragraphe 61
QUESTIONS EN LITIGE
paragraphe 62
NORME DE CONTRÔLE
PREMIÈRE QUESTION : Le Canada avait‑il l’obligation de consulter la totalité ou une partie seulement des demanderesses?
DEUXIÈME QUESTION : S’il existait une obligation de consulter, quelle était l’étendue de cette obligation?
TROISIÈME QUESTION : S’il existait une obligation, le Canada s’est‑il acquitté adéquatement de son obligation dans la mesure requise?
paragraphes 63 à 80
paragraphes 66 et 67
paragraphes 68 à 74
paragraphes 75 à 80
CONCLUSION
paragraphes 81 et 82
GENÈSE DE L’INSTANCE
[4] Ce procès a une triste histoire. L’affaire a été soumise au juge Campbell de notre Cour en 2009. Dans un jugement rendu le 30 septembre 2009, voici ce que le juge Campbell a déclaré :
Le Canada avait l’obligation légale de consulter à propos de sa décision d’aliéner les terres fédérales excédentaires au casernement Kapyong et il ne s’est pas acquitté de cette obligation; et, en particulier,
le Canada a agi de façon contraire à la loi en omettant de s’acquitter de l’obligation légale de consulter les Premières nations de Brokenhead et de Peguis avant de prendre sa décision en novembre 2007 de transférer les terres excédentaires du casernement Kapyong à la Société immobilière du Canada conformément à la Directive sur la vente ou le transfert des biens immobiliers excédentaires du Conseil du Trésor; et, par conséquent,
la décision de novembre 2007 est invalide.
J’adjuge les dépens de la présente demande aux Premières nations demanderesses.
[5] Les motifs du juge Campbell sont publiés sous la référence 2009 CF 982, [2009] ACF no 1150.
[6] Le défendeur, le Canada, a interjeté appel de cette décision et l’affaire a été instruite en 2011 par la Cour d’appel fédérale (les juges Nadon, Létourneau et Sexton), qui a accueilli l’appel avec dépens et renvoyé l’affaire à notre Cour pour qu’elle soit réexaminée par un autre juge que le juge Campbell et pour qu’une nouvelle décision soit rendue à la lumière des motifs de la Cour d’appel fédérale (publiée sous la référence 2011 CAF 148, [2011] ACF no 638 et rédigée sous la plume du juge Nadon). Je reprends la conclusion des motifs en question, aux paragraphes 50 à 54 :
50 Je conclus donc que les motifs du juge sont insuffisants. Le juge ne tente pas de démêler les difficiles questions juridiques et les éléments de preuve contradictoires dont il disposait ni de résoudre ces problèmes. Au paragraphe 55 de ses motifs dans l’arrêt R.E.M., la juge en chef établit ce que les cours d’appel doivent se demander lorsqu’il leur faut déterminer si les motifs d’un juge sont suffisants :
[55] La cour d’appel doit se demander, en faisant preuve de retenue, si les motifs considérés avec la preuve versée au dossier, les observations des avocats et les questions en litige au procès font ressortir le fondement du verdict. Elle doit examiner les motifs dans leur contexte global. Elle doit déterminer si, de ce point de vue, le juge du procès semble avoir saisi l’essentiel des questions fondamentales en litige au procès. Si les éléments de preuve sont embrouillés ou contradictoires, la cour d’appel doit se demander si le juge du procès a manifestement relevé et résolu les contradictions. En présence d’une question de droit épineuse ou de droit nouveau, elle doit se demander si le juge du procès a relevé et résolu cette question.
51 À mon avis, le juge n’a pas saisi l’essentiel des questions en litige fondamentales qui lui étaient soumises. Il n’a pas réussi non plus à traiter adéquatement la preuve dont il disposait, en ce sens qu’il en a ignoré des éléments essentiels et n’a donc pas tiré à leur sujet des conclusions qui auraient permis à la Cour de faire un examen valable en appel.
52 La Cour n’aurait comme autre possibilité, à part renvoyer l’affaire à la Cour fédérale, que de se transformer en tribunal de première instance et tirer de nouvelles conclusions de fait ainsi que des conclusions de droit d’après ces faits. Ce n’est pas le rôle de la Cour. Je suis donc convaincu que la Cour n’est pas en mesure de faire un examen valable en appel dans ces circonstances.
53 Je souligne en passant qu’après la décision du juge, un revirement jurisprudentiel en droit autochtone s’est produit à la suite des arrêts de la Cour suprême Rio Tinto Alcan Inc. c. Conseil tribal Carrier Sekani, 2010 CSC 43, [2010] 2 R.C.S. 650, et Beckman c. Première nation de Little Salmon/Carmacks, 2010 CSC 53, [2011] 1 C.N.L.R. 12, (Beckman), où la Cour suprême examine ce qui déclenche l’obligation de consulter et la façon dont les accords sur des revendications territoriales modernes, comme ceux dont il est question en l’espèce, façonnent cette obligation. En particulier, le juge qui examinera à nouveau l’affaire souhaitera peut‑être tenir compte de l’argument de la Couronne concernant l’effet des dispositions de libération figurant dans les ententes respectives que la Couronne a conclues avec les intimées à la lumière de ce que la Cour suprême a dit dans Beckman à propos du poids à accorder aux dispositions contenues dans des accords sur des revendications territoriales complexes, qui ont été adéquatement négociés.
54 Pour ces motifs, j’accueillerais l’appel avec dépens, j’annulerais la décision du juge et je renverrais l’affaire au juge en chef de la Cour fédérale ou à un juge, autre que le juge Campbell, désigné par le juge en chef pour qu’il tranche à nouveau les questions en litige en tenant compte des présents motifs.
[7] Je me conformerai donc aux directives de la Cour d’appel fédérale, ayant entendu de nouveau la présente affaire au début de décembre 2012. Il convient de noter que, conformément à l’ordonnance prononcée par le protonotaire Lafrenière le 13 septembre 2012, de nouveaux éléments de preuve ont été présentés qui n’avaient pas été portés à la connaissance de la Cour d’appel ou du juge Campbell. Parmi ces éléments de preuve se trouvent des documents que le gouvernement du Canada a obtenus des demanderesses en vertu des dispositions de la Loi sur l’accès à l’information, LRC 1985, ch. A‑1.
[8] Au paragraphe 52 de ses motifs, la Cour d’appel a refusé de tirer « de nouvelles conclusions de fait », préférant plutôt renvoyer l’affaire à la Cour. Je reprendrai donc l’affaire depuis le début. Je m’inspirerai toutefois des conclusions tirées par la Cour d’appel et par celles du juge Campbell que la Cour d’appel a reprises à son compte.
CONCLUSIONS TIRÉES PAR LA COUR D’APPEL FÉDÉRALE
[9] La Cour d’appel fédérale a formulé plusieurs conclusions de fait en se fondant sur le dossier dont elle disposait à l’époque. Ces conclusions sont pour la plupart acceptées par les parties. Il convient de se rappeler que des éléments de preuve supplémentaires ont été présentés par suite de l’ordonnance du protonotaire Lafrenière, précitée. Je répète les conclusions que l’on trouve au paragraphe 3 à 24 des motifs unanimes de la Cour d’appel rédigés par le juge Nadon :
3 En 1871, les bandes autochtones du Manitoba et le Canada ont signé le Traité no 1. Les bandes autochtones devaient renoncer à leur titre sur les terres qui constituent maintenant la province du Manitoba et, en échange, le Canada devait réserver certaines terres à l’usage exclusif de ces bandes, soit 160 acres par famille de cinq personnes, disposition appelée aujourd’hui la « disposition d’attribution par habitant ». Pour des raisons qui ne sont pas pertinentes en l’espèce, le Canada n’a pas respecté sa part de l’entente.
4 La Canada a conclu à la validité des revendications territoriales de cinq des intimées. Par conséquent, dans les années 1990, en vue de rectifier son manquement à la disposition d’attribution par habitant, le Canada a signé des ententes sur les droits fonciers issus des traités (DFIT) avec les intimées : en 1994, avec la Première nation de Long Plain (Long Plain), en 1995, avec la Première nation de Swan Lake (Swan Lake) et en 1996, avec la Première nation anishinabe de Roseau River (Roseau River). En 1997, la Nation ojibway de Brokenhead (Brokenhead) a négocié sa revendication par l’entremise du Treaty Land Entitlement Committee of Manitoba Inc. (TLEC). Cette année‑là, le TLEC a signé l’Accord‑cadre sur les droits fonciers issus de traités au Manitoba (l’Accord‑cadre) avec le Canada, à la suite de quoi Brokenhead a signé une entente individuelle sur les DFIT en 1998. En 2008, la Première nation de Peguis (Peguis) a signé son entente avec le Canada.
5 En vertu de ces ententes, chacune des bandes susmentionnées peut acquérir en priorité des terres privées et des terres de la « Couronne provinciale » – définies comme des terres appartenant au Manitoba ou administrées et contrôlées par le Manitoba, et situées dans la province du Manitoba – pour exercer ses droits fonciers issus des traités. La priorité accordée équivaut essentiellement à un droit de premier refus s’appliquant à la catégorie de terres à laquelle les droits ont trait. La nature et la portée de cette priorité sont décrites dans les ententes que les intimées ont conclues avec le Canada. Toutefois, la priorité ne confère pas à l’une ou l’autre des intimées le droit d’acquérir les terres, parce que toutes les ententes précisent que les terres devront être transférées selon le principe de la vente de gré à gré.
6 Le type d’arrangement conclu avec chacune des intimées varie. Aux termes des ententes conclues par Long Plain, Swan Lake et Roseau River, le Canada doit verser une certaine somme pour permettre à ces Premières nations d’acheter des terres et de régler ainsi leurs revendications. Ces ententes ne prévoient pas l’acquisition de terres fédérales excédentaires et ne font pas mention, sauf dans le cas de Roseau River, des terres administrées et contrôlées par le Canada. Quant à l’entente conclue par Roseau River, la disposition 4.12 précise que la Première nation peut acheter des terres administrées et contrôlées par le Canada à leur juste valeur marchande.
7 Aux termes de leurs ententes, les intimées Brokenhead et Peguis peuvent sélectionner une superficie donnée de terres de la Couronne provinciale et d’autres terres non occupées, y compris des terres fédérales excédentaires, et le Canada fournira une certaine somme que les Premières nations utiliseront pour acquérir ces terres. Les ententes signées par Brokenhead et Peguis stipulent en outre que le Canada doit aviser ces intimées si la Couronne fédérale entend aliéner certaines « terres fédérales excédentaires » – définies au paragraphe 1.01(88) de l’Accord‑cadre pour Brokenhead et au paragraphe 1.01(82) pour Peguis. Les deux dispositions sont identiques et rédigées comme suit :
[traduction] « terres fédérales excédentaires » s’entend de tout « bien réel fédéral » au sens de la Loi sur les immeubles fédéraux et les biens réels fédéraux, à l’exclusion des « biens réels » fédéraux au sens de la Loi sur les immeubles fédéraux et les biens réels fédéraux appartenant à une « société d’État » au sens de l’article 83 de la Loi sur la gestion des finances publiques, c’est‑à‑dire :
a) dans les limites de la province du Manitoba;
b) reconnues par un « ministre », au sens de la Loi sur les immeubles fédéraux et les biens réels fédéraux, qui a la « gestion », au sens de la Loi sur les immeubles fédéraux et les biens réels fédéraux, de ce « bien réel » fédéral, comme n’étant plus nécessaires aux fins du programme du ministère de ce « ministre »;
c) reconnues par ce « ministre » comme étant disponibles pour la vente;
d) offertes par ce « ministre » à tout « autre ministre » du Canada pour un transfert de l’administration conformément aux politiques ou directives du Conseil du Trésor du Canada alors en vigueur.
8 Ces deux ententes définissent le processus par lequel les intimées peuvent acquérir des terres fédérales excédentaires. Toutefois, répétons‑le, les ententes ne confèrent pas aux intimées le droit d’acquérir les terres, mais permettent aux intimées d’acquérir ces terres selon le principe de la vente de gré à gré. Par exemple, le paragraphe 3.05(2) de l’Accord‑cadre prévoit qu’une Première nation peut acheter d’« autres terres », y compris des terres fédérales excédentaires, [traduction] « selon le principe de la vente de gré à gré ».
9 Les deux dernières intimées n’ont pas conclu d’entente. La revendication de la Première nation de Sagkeeng (Sagkeeng) n’est toujours pas réglée, le Canada attendant la présentation d’autres observations et éléments de preuve la concernant. Quant à l’intimée Première nation ojibway de Sandy Bay (Sandy Bay), le Canada et la Commission des revendications des Indiens ont rejeté sa revendication au motif que les droits fonciers issus des traités de Sandy Bay étaient déjà respectés.
Le casernement
10 Le casernement comprend deux unités. L’une d’elles est un terrain de 159,62 acres comprenant la section opérationnelle d’une base des forces armées, situé au centre‑ville de Winnipeg. L’autre unité est un terrain de 61,78 acres comprenant les logements familiaux de la base. Le Canada déclare que seule la section opérationnelle de la base a fait l’objet d’une décision.
11 Le 12 avril 2001, le ministère de la Défense nationale (MDN) a annoncé la fermeture du casernement par voie de communiqué. Quelque temps après cette annonce, le MDN a avisé le ministère des Affaires indiennes et du Nord canadien (MAINC) que le casernement serait déclaré excédentaire.
12 Peu après l’annonce de la fermeture, Brokenhead et Long Plain ont exprimé leur intérêt à l’égard du casernement.
13 La Politique du Conseil du Trésor sur l’aliénation des biens immobiliers excédentaires a pris effet le 1er juillet 2001. Conformément à la Politique, le processus d’aliénation des biens immobiliers fédéraux excédentaires est divisé en deux grandes catégories : le processus courant et le processus stratégique. Tous les biens sont visés par le processus courant, sauf s’ils ont une valeur marchande particulièrement élevée ou s’ils sont « délicats sur le plan politique » – auquel cas ils sont visés par le processus stratégique. Les intimées n’ont pas demandé le contrôle judiciaire de la Politique.
14 En novembre 2001, le Conseil du Trésor a décidé que le casernement serait assujetti au processus d’aliénation « stratégique ». En conséquence de cette décision et conformément à la Politique, le casernement n’était plus offert en priorité aux intimées qui pouvaient acheter ces terres. Par suite du processus d’aliénation stratégique, le bien devait être évalué et transféré à la SIC, une société d’État non mandataire qui agit comme agent d’aliénation des biens du gouvernement fédéral. Les intimées n’ont pas contesté cette décision‑là non plus.
15 En août 2002, Long Plain a fait savoir au Canada qu’elle était toujours intéressée à acquérir le casernement. En septembre 2002, le Canada a informé Long Plain que le casernement serait assujetti à un processus d’aliénation stratégique.
16 Le 4 décembre 2002, le MAINC a envoyé une lettre à chacune des intimées pour les aviser que le casernement serait assujetti à un processus d’aliénation stratégique et que, par conséquent, leur intérêt à l’égard dudit bien n’aurait pas priorité.
17 En réponse à la lettre du MAINC, Brokenhead et Long Plain ont fait savoir au Canada qu’elles demeuraient intéressées à acquérir le casernement.
18 En janvier 2003, Brokenhead a engagé le processus de règlement des différends prévu par l’Accord‑cadre, soutenant que le casernement n’aurait pas dû être soustrait du champ d’application de l’entente qu’elle avait conclue avec le Canada.
19 En mars 2003, le MAINC a demandé à Long Plain et à Brokenhead – les deux intimées ayant exprimé leur intérêt à l’égard du casernement – des renseignements particuliers sur le nombre d’acres que chacune d’elle souhaitait acquérir, le prix d’achat proposé pour ces terres et l’utilisation proposée des terres qui seraient acquises.
20 Brokenhead et Long Plain ont par la suite continué d’exprimer leur intérêt à l’égard du casernement et rencontré les représentants du MAINC plusieurs fois. Après février 2004, le Canada n’a reçu aucune autre communication concernant le casernement de la part des intimées jusqu’en septembre 2007.
21 Le 1er novembre 2006, le Conseil du Trésor a publié la Directive modifiant la Politique, suivant laquelle le Canada devait considérer les effets que l’aliénation d’un bien stratégique pourrait avoir sur les droits ou les revendications territoriales des Autochtones.
22 Le 5 septembre 2007, les intimées ont écrit au MAINC pour dire qu’elles revendiquaient le casernement dans le cadre de leurs droits fonciers issus des traités non respectés. Plus précisément, la revendication des intimées était fondée sur une revendication de titre ancestral non seulement à l’égard du casernement, mais aussi de toute la ville de Winnipeg. Cependant, au moment de l’audience devant le juge, les intimées ont simplement soutenu qu’elles avaient le droit d’être consultées par le Canada à propos des terres réservées promises conformément à la disposition d’attribution par habitant du Traité no 1.
23 En novembre 2007, le Conseil du Trésor a approuvé le transfert du casernement à la SIC pour qu’il soit développé et aliéné en dehors du champ d’application des ententes.
24 Le 25 janvier 2008, les intimées ont introduit une demande de contrôle judiciaire de la décision de transférer le casernement à la SIC prise par le Conseil du Trésor en novembre 2007, en vue d’obtenir un jugement déclaratoire portant que le Canada avait l’obligation juridique de les consulter et de les accommoder avant d’aliéner le casernement.
CONCLUSIONS DU JUGE CAMPBELL
[10] La Cour d’appel fédérale a, au paragraphe 35, qualifié d’adéquats les motifs énoncés par le juge Campbell aux paragraphes 1 à 16. Voici ce que la Cour écrit au paragraphe 35 :
35 Le début des motifs du juge est adéquat. Le juge décrit d’abord le contexte de l’affaire, aux paragraphes 1 à 6, et établit ensuite, au paragraphe 7, que la norme de contrôle applicable est celle de la décision correcte. Puis, il passe en revue la jurisprudence pertinente ayant trait à l’honneur de la Couronne, au principe de la réconciliation et à l’obligation de consultation, aux paragraphes 8 à 16. Toutefois, à mon humble avis, le reste des motifs du juge est truffé d’incertitudes et de contradictions. Je vois au moins huit problèmes, dont six influent sur le caractère suffisant de ses motifs, les deux autres révélant une autre sorte d’erreur.
[11] Je reprends donc ce que le juge Campbell écrit aux paragraphes 1 à 16 de ses motifs :
LE JUGE CAMPBELL –
1 Par la présente demande, les Premières nations du Manitoba demanderesses tentent d’amener le gouvernement du Canada à reconnaître les obligations issues de traités qu’il a envers elles à l’égard des terres, et à prendre les mesures nécessaires pour s’y conformer. Pour y arriver, les Premières nations doivent démontrer : qu’il existe un droit foncier issu de traités; que le droit est actuellement en voie d’être mis en œuvre; et qu’il existe des attentes juridiques à l’égard du Canada en ce qui concerne la mise en œuvre, lesquelles n’ont pas été satisfaites. Je conclus que les Premières nations ont entièrement réussi à atteindre leurs objectifs. Les paragraphes qui suivent résument brièvement les motifs pour lesquels je suis arrivé à cette conclusion.
2 En 1871, les peuples autochtones du Manitoba et le gouvernement du Canada ont conclu un accord sur les territoires : le Traité no 1. Entre autres, les peuples autochtones devaient renoncer à leur titre sur les terres dans le but de faciliter l’immigration et, en échange, le Canada avait promis de réserver certaines terres à l’usage exclusif de ces peuples. Cette promesse a donc créé un droit foncier issu de traités. Les peuples autochtones ont respecté leur part de l’entente, mais le Canada n’a pas tenu parole. Ce fait est l’élément le plus important de la revendication territoriale contemporaine au cœur de la présente demande.
3 Pour bien répondre à l’attente voulant que les Premières nations obtiennent une indemnité sous forme de terres, attente découlant des obligations imposées au Canada par le Traité, des ententes modernes ont été négociées avec certaines Premières nations du Manitoba signataires du traité. Elles prévoient un processus par lequel les Premières nations peuvent choisir des terres ou acheter des terres avec les fonds fournis par le Canada. Aux termes de ces ententes, les terres ainsi achetées deviennent ensuite des réserves. Ces ententes constituent la réalisation du droit foncier issu de traités et sont actuellement mises en œuvre. La Cour suprême du Canada a clairement énoncé les conditions qui devraient régir la mise en œuvre de ce processus. La présente demande porte essentiellement sur les attentes juridiques selon lesquelles le Canada doit consulter les Premières nations demanderesses avant que ses décisions aient ou puissent avoir un effet préjudiciable sur le droit foncier issu de traités.
4 L’attente en ce qui concerne la consultation se rapporte au processus décisionnel du Canada relativement à la cession d’une vaste étendue de terre « excédentaire » de grande valeur dont il est propriétaire dans le centre‑ville de Winnipeg, connue sous le nom de casernement Kapyong. Le Canada a une obligation particulière de consulter deux des Premières nations demanderesses, Brokenhead et Peguis, parce qu’elles ont toutes les deux le droit d’acquérir des terres fédérales excédentaires. Pour les motifs qui suivent, je conclus que, lors de la prise de décisions, le Canada n’a pas répondu aux attentes juridiques selon lesquelles il devait consulter, et par conséquent, je conclus que le processus décisionnel relatif au casernement Kapyong est invalide.
I. Le droit foncier issu de traités
5 Le Traité no 1, signé le 3 août 1871 par le commissaire aux traités et les peuples autochtones visés, énonce la promesse spécifique et solennelle se rapportant aux terres que le Canada est tenu de respecter :
[2e paragraphe] Considérant que tous les Indiens habitant la dite contrée ont été invités par le dit commissaire à se réunir au Forst de Pierre, autrement appelé Fort Garry inférieur, pour y délibérer sur certaines matières d’intérêt pour Sa Très‑Gracieuse Majesté, d’une part, et pour les dits Indiens, de l’autre part; et considérant que les dits Indiens ont été notifiés et informés par le dit commissaire de Sa Majesté, que c’était le désir de Notre Souveraine d’ouvrir à la colonisation et à l’immigration l’étendue de pays bornée et décrite tel que ci‑après, et d’obtenir à cela le consentement de ses sujets Indiens habitant la dite étendue, et de faire un traité et des arrangements avec eux, afin que la paix et la bonne volonté règnent entre eux et Sa Majesté, et pour qu’ils connaissent et soient assurés de ce qu’ils recevront annuellement en retour de la générosité et bienveillance de Sa Majesté;
[…]
[4e paragraphe] Les tribus Chippaouaise et Crise et tous les autres Indiens habitant le district ci‑après décrit et défini, cèdent par le présent à Sa Majesté la Reine et à ses successeurs à toujours, toutes les terres comprises dans les limites suivantes, […]
[5e paragraphe] […] pour que Sa Majesté la Reine et ses successeurs à toujours en aient la possession; Et Sa Majesté la Reine convient et s’engage par le présent de mettre de côté et de réserver pour le seul et exclusif usage des Indiens les étendues de terres suivantes, savoir : pour les indiens appartenant à la bande dont Henry Prince, autrement appelé Mis‑koo‑kenew est le chef, autant de terre située sur les deux côtés de la Rivière‑Rouge et commençant à la ligne sud de la paroisse St‑Pierre, qu’il en faudra pour donner 160 acres à chaque famille de cinq, ou dans cette proportion pour les familles plus ou moins nombreuses; et pour l’usage des indiens dont Na‑sha‑ke‑penais, Na‑na‑wa‑nanan, Ke‑we‑tay ash et Wa‑ko‑wush sont les chefs, autant de terre sur la rivière Roseau qu’il en faudra pour donner à chaque famille de cinq, ou dans cette proportion pour les familles plus ou moins nombreuses à partir de l’embouchure de cette rivière; et pour l’usage des indiens dont Ka‑ke‑ka‑penais est le chef, autant de terre sur la rivière Winnipeg, en amont du Fort Alexandre, qu’il en faudra pour donner 160 acres à chaque famille de cinq, ou dans cette proportion pour les familles plus ou moins nombreuses, à un mille de distance, ou environ, au‑dessus de ce fort; et pour l’usage des indiens dont Oo‑za‑we‑kwun est le chef autant de terre sur les côtés sud et est de l’Assiniboine, à environ 20 milles au‑dessus du Portage, qu’il en faudra pour donner 160 acres à chaque famille de cinq, ou dans cette proportion pour les familles plus ou moins nombreuses, avec aussi une autre réserve équivalant à 25 milles carrés autour de la première réserve, avec l’entente, cependant, que si à la date de l’exécution de ce traité il se trouve des colons dans les limites d’aucune des terres réservées par une bande, Sa Majesté se réserve le droit de traiter avec ces colons de la manière qu’elle croira juste, afin de ne pas diminuer l’étendue accordée aux indiens.
[Je souligne.]
(Dossier des demandeurs, Vol. 1, p. 50 – 51)
Il y a plusieurs dizaines d’années, le Canada a formellement admis ne pas avoir tenu sa promesse relative aux terres formulée dans le Traité no 1. Dans le but précis de rectifier ce manquement, les Premières nations du Manitoba ont conclu des ententes sur les droits fonciers avec le Canada et la province du Manitoba. Les ententes prévoyaient notamment l’octroi par le Canada d’environ 109 000 000 $ à l’usage des Premières nations pour acheter des terres afin d’honorer la promesse d’attribution de terres par habitant. Comme je l’expliquerai plus loin, ce qui intéresse les Premières nations demanderesses, en particulier Brokenhead et Peguis, est l’achat de terres excédentaires dont le Canada est propriétaire à Winnipeg, à savoir le casernement Kapyong.
6 Les Premières nations demanderesses soutiennent que l’obligation non acquittée du Canada de tenir sa promesse et l’existence des ententes sur les droits fonciers signifient qu’il existe actuellement un droit foncier issu de traités :
[traduction] Les Premières nations demanderesses ne contestent pas que le titre ancestral a été touché par le Traité no 1. Elles ont accepté de partager leurs terres, de les ouvrir à l’immigration et à la colonisation. Cet engagement a été respecté au fil des ans depuis l’adoption du traité et il n’a jamais été contesté. Le lien établi par traité est un lien vivant qui perdure. Il s’ensuit automatiquement que les obligations non exécutées en matière de droits fonciers issus de traités que la Couronne a envers les Premières nations l’obligent à les consulter à l’égard de l’aliénation des terres désignées comme excédentaires et rendues disponibles pour satisfaire aux obligations de la Couronne.
(Réponse des Premières nations demanderesses aux observations écrites des défendeurs relativement aux questions soulevées par le juge Campbell, au par. 23)
Toutefois, le Canada soutient ce qui suit :
[traduction] Le Traité no 1 a éteint le titre ancestral sur toutes les terres auquel il se rapporte, y compris le casernement Kapyong. Les diverses ententes contemporaines sur les droits fonciers issus de traités satisfont à l’obligation de la Couronne en ce qui concerne les dispositions non respectées du Traité no 1 d’attribution par habitant.
(Observations écrites des défendeurs relativement aux questions posées par le juge Campbell, au par. 11)
7 Il est entendu que la norme de contrôle applicable lorsqu’il s’agit de déterminer si un droit foncier issu de traités existe est celle de la décision correcte. Il n’est pas contesté que le Traité promettait des terres aux peuples autochtones. Selon moi, il ne fait aucun doute que cette promesse a créé un droit qui existe encore aujourd’hui. Cela dit, bien que certaines terres aient été cédées par le Traité, d’autres terres ont été promises, à l’égard desquelles les peuples autochtones avaient, et ont toujours, un droit. J’estime que les ententes ne sont qu’un moyen de remplir l’obligation qui incombe au Canada de respecter ce droit; l’obligation n’est remplie que lorsque l’obligation d’attribution par habitant l’est aussi et le droit subsiste jusqu’à ce moment‑là. Il n’est pas contesté que les ententes n’ont pas encore mené à l’acquisition de terres conformément à la promesse du Canada. Par conséquent, je suis d’avis que le Traité no 1, y compris le droit foncier qu’il crée, en est toujours à l’étape de la mise en œuvre.
II. Les attentes juridiques relatives au processus de traité
8 Il existe de nombreuses règles de droit qui servent de repères dans le cadre de la relation passée et actuelle du Canada avec les Premières nations demanderesses en ce qui concerne leur droit foncier issu de traités.
9 Dans Nation haïda c. Colombie‑Britannique (Ministre des Forêts), [2004] 3 R.C.S. 511, au paragraphe 20, la juge en chef McLachlin décrit les attentes juridiques fondées sur des droits issus de traités qui ne sont pas encore reconnus :
Tant qu’un traité n’a pas été conclu, l’honneur de la Couronne exige la tenue de négociations menant à un règlement équitable des revendications autochtones : R. c. Sparrow, [1990] 1 R.C.S. 1075, p. 1105‑1106. Les traités permettent de concilier la souveraineté autochtone préexistante et la souveraineté proclamée de la Couronne, et ils servent à définir les droits ancestraux garantis par l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982. L’article 35 promet la reconnaissance de droits, et « [i]l faut toujours présumer que [la Couronne] entend respecter ses promesses » (Badger, précité, par. 41). Un processus de négociation honnête permet de concrétiser cette promesse et de concilier les revendications de souveraineté respectives. L’article 35 a pour corollaire que la Couronne doit agir honorablement lorsqu’il s’agit de définir les droits garantis par celui‑ci et de les concilier avec d’autres droits et intérêts. Cette obligation emporte à son tour celle de consulter et, s’il y a lieu, d’accommoder.
A. L’honneur de la Couronne
10 Dans Première nation crie Mikisew c. Canada (Ministre du Patrimoine canadien), [2005] 3 R.C.S. 388, la Cour suprême du Canada devait examiner l’obligation de consultation de la Couronne dans le contexte du Traité no 8 ainsi que le transfert des terres en Alberta. À cet égard, le juge Binnie a donné la directive suivante au paragraphe 51 :
L’obligation de consultation repose sur l’honneur de la Couronne, et il n’est pas nécessaire pour les besoins de l’espèce d’invoquer les obligations de fiduciaire. L’honneur de la Couronne est elle‑même une notion fondamentale en matière d’interprétation et d’application des traités que le juge Gwynne de notre Cour avait déjà qualifiée d’obligation découlant d’un traité en 1895, soit quatre ans avant la conclusion du Traité no 8 : Province of Ontario c. Dominion of Canada (1895), 25 R.C.S. 434, p. 511‑512, le juge Gwynne (dissident). Même si son opinion, voulant que l’obligation découlant d’un traité de verser des rentes aux Indiens crée une fiducie à l’égard des terres provinciales, était minoritaire, les juges majoritaires n’ont rien dit dans cette affaire qui permette de douter que l’honneur de la Couronne garantissait l’exécution de ses obligations envers les Indiens. La Couronne en avait fait sa politique au moins depuis la Proclamation royale de 1763, et cette notion ressort clairement des promesses consignées dans le rapport des commissaires. L’honneur de la Couronne existe également en tant que source d’obligation indépendante des traités, bien entendu. Dans les arrêts Sparrow, Delgamuukw c. Colombie‑Britannique, [1997] 3 R.C.S. 1010, Nation haïda et Taku River, l’« honneur de la Couronne » a été invoqué à titre de principe central du règlement des demandes de consultation des Autochtones, et ce, même en l’absence d’un traité.
[Je souligne.]
De plus, au paragraphe 33, le juge Binnie reconnaît que la mise en œuvre du traité commande un processus au sein duquel la Couronne est tenue d’agir honorablement :
Tant le contexte historique que les inévitables tensions sous‑jacentes à la mise en œuvre du Traité no 8 commandent un processus par lequel des terres peuvent être transférées d’une catégorie (celle des terres sur lesquelles les premières nations conservent des droits de chasse, de pêche et de piégeage) à l’autre (celle des terres sur lesquelles elles n’ont pas ces droits). Le contenu du processus est dicté par l’obligation de la Couronne d’agir honorablement. Même si aucun traité n’était en cause dans l’affaire Nation haïda, la juge en chef McLachlin a souligné ce qui suit aux par. 19 […] :
L’honneur de la Couronne imprègne également les processus de négociation et d’interprétation des traités. Lorsqu’elle conclut et applique un traité, la Couronne doit agir avec honneur et intégrité, et éviter la moindre apparence de « manœuvres malhonnêtes » (Badger, par. 41). Ainsi, dans Marshall, précité, par. 4, les juges majoritaires de la Cour ont justifié leur interprétation du traité en déclarant que « rien de moins ne saurait protéger l’honneur et l’intégrité de la Couronne dans ses rapports avec les Mi’kmaq en vue d’établir la paix avec eux et de s’assurer leur amitié [...] ».
[Je souligne.]
11 Il est important de souligner que la Cour d’appel du Yukon, au paragraphe 67 de l’arrêt Little Salmon/Carmacks First Nation c. Yukon (Minister of Energy, Mines and Resources), 2008 YKCA 13, s’est fondée sur les motifs du juge Binnie pour arriver à la conclusion que [traduction] « l’honneur de la Couronne et l’obligation de consultation et d’accommodement s’appliquent à l’interprétation des traités et existent indépendamment des traités ».
B. Réconciliation
12 Le commissaire aux traités de la Saskatchewan considère la mise en œuvre des traités comme une partie intégrante du processus de réconciliation. La remarque suivante faite par le commissaire, citée par les Premières nations demanderesses, aide à comprendre l’importance d’un engagement non contentieux entre les peuples autochtones et le gouvernement lors de la prise de décisions qui portent directement atteinte aux droits ancestraux issus de traités :
[traduction] En droit, comme le soulignent les arrêts Haïda et Mikisew, la réconciliation est un « processus » et ce processus ne se termine pas avec la conclusion d’un traité. Il se poursuit dans la mise en œuvre du traité et est guidé par l’obligation de se conduire honorablement. La nature même des traités est d’établir des droits et obligations mutuels. Le respect des traités n’est pas un concept à sens unique. Par conséquent, l’honneur des Premières nations signataires de traités est aussi en jeu dans le processus de mise en œuvre des traités. Comme la Cour suprême du Canada l’a dit : « À toutes les étapes, les deux parties sont tenues de faire montre de bonne foi ».
(« Treaty Implementation: Fulfilling the Covenant », Bureau du commissaire aux traités, Saskatoon, 2007, p. 127 – 128)
(Réponse des Premières nations demanderesses aux observations écrites des défendeurs relativement aux questions posées par le juge Campbell, au par. 35)
13 Il est juste de dire que la négociation des ententes sur les droits fonciers issus du Traité no 1 constituait un processus de réconciliation entre les intérêts et les ambitions des peuples autochtones et des gouvernements du Canada et du Manitoba. Les Premières nations demanderesses s’appuient sur la directive donnée par le juge Binnie au paragraphe 1 de l’arrêt Première nation crie Mikisew relativement à cette réconciliation souhaitée, pour contester la conduite du Canada au moyen de la présente demande :
L’objectif fondamental du droit moderne relatif aux droits ancestraux et issus de traités est la réconciliation entre les peuples autochtones et non autochtones et la conciliation de leurs revendications, intérêts et ambitions respectifs. La gestion de ces rapports s’exerce dans l’ombre d’une longue histoire parsemée de griefs et d’incompréhension. La multitude de griefs de moindre importance engendrés par l’indifférence de certains représentants du gouvernement à l’égard des préoccupations des peuples autochtones, et le manque de respect inhérent à cette indifférence, ont causé autant de tort au processus de réconciliation que certaines des controverses les plus importantes et les plus vives.
(Réponse des Premières nations demanderesses aux observations écrites des défendeurs relativement aux questions posées par le juge Campbell, au par. 17)
C. Obligation de consultation
14 Au paragraphe 35 de l’arrêt Nation haïda, la juge en chef McLachlin définit le critère qui permet de déterminer le moment auquel l’obligation de consultation prend naissance :
Mais à quel moment précisément, l’obligation de consulter prend‑elle naissance? L’objectif de conciliation ainsi que l’obligation de consultation, laquelle repose sur l’honneur de la Couronn