Rivett c. Monsanto Canada Inc.

Rivett c. Monsanto Canada Inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2010-08-06
Référence neutre
2010 CAF 207
Numéro de dossier
A-314-09
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20100806
Dossier : A-314-09
A-315-09
Référence : 2010 CAF 207
CORAM : LA JUGE SHARLOW
LA JUGE DAWSON
LA JUGE TRUDEL
ENTRE : A-314-09
CHARLES RIVETT
appelant
et
MONSANTO CANADA INC. et
MONSANTO COMPANY
intimées
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
A-315-09
LAWRENCE JANSSENS, RONALD JANSSENS
et ALAN KERKHOF
appelants
et
MONSANTO CANADA INC. et
MONSANTO COMPANY
intimées
Audience tenue à Ottawa (Ontario), le 16 juin 2010
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 6 août 2010
MOTIFS DU JUGEMENT : LA JUGE TRUDEL
Y ONT SOUSCRIT : LA JUGE SHARLOW
LA JUGE DAWSON
Date : 20100806
Dossier : A-314-09
A-315-09
Référence : 2010 CAF 207
CORAM : LA JUGE SHARLOW
LA JUGE DAWSON
LA JUGE TRUDEL
ENTRE : A-314-09
CHARLES RIVETT
appelant
et
MONSANTO CANADA INC. et
MONSANTO COMPANY
intimées
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
A-315-09
LAWRENCE JANSSENS, RONALD JANSSENS
et ALAN KERKHOF
appelants
et
MONSANTO CANADA INC. et
MONSANTO COMPANY
intimées
MOTIFS DU JUGEMENT
LA JUGE TRUDEL
Introduction
[1] Lorsqu’une contrefaçon de brevet est démontrée, la Loi sur les brevets, L.R.C. 1985, ch. P‑4, prévoit deux types de réparation pécuniaire possibles : les dommages‑intérêts et la restitution des bénéfices ou profits.
[2] La Cour est saisie de deux appels et appels incidents visant les jugements par lesquels le juge Zinn (le juge) de la Cour fédérale s’est penché sur le deuxième type de réparation et a établi le montant des profits que les appelants (M. Rivett [Rivett] et MM. Lawrence Janssens, Ronald Janssens et Alan Kerkhof [Janssens] [collectivement appelés les appelants]) doivent restituer aux intimées, Monsanto Canada Inc. et Monsanto Company. Les motifs du jugement (les motifs de Rivett ou les motifs modifiés de Janssens sont publiés sous les intitulés Monsanto Canada Inc. c. Rivett, 2009 CF 317 (jugement rendu le 10 juillet 2009, T‑1515‑05) et Monsanto Canada Inc. c. Janssens, 2009 CF 318 (jugement rendu le 26 mars 2009, T‑1545‑05).
[3] Le 22 octobre 2009, le juge Sexton de la Cour d’appel a ordonné que ces appels soient entendus ensemble. Par conséquent, je traiterai des deux dossiers dans les présents motifs. Cependant, comme chacun comporte des faits, et même parfois des questions, qui lui sont propres, je ferai ressortir dans mon analyse les différences qu’il convient de signaler.
Historique
[4] Monsanto Canada Inc. et Monsanto Company [appelées collectivement Monsanto] sont respectivement titulaire de licence et propriétaire du brevet canadien no 1,313,830 (le brevet ‘830) qui porte sur une invention intitulée « Plantes résistant au glyphosate ». Le brevet ne revendique pas la plante entière, mais plutôt les gènes modifiés, qui donnent à la plante ses propriétés de résistance aux herbicides, ainsi que les cellules de la plante qui contiennent ces gènes. Pour les besoins de la présente affaire, tout ce qu’il importe de savoir est que les semences et les plantes résistantes au glyphosate protégées par le brevet ‘830 sont vendues au Canada sous la marque de commerce ROUNDUP READY® [RR]. Les récoltes qui résultent des semences RR et des plantes RR résistent par conséquent aux herbicides à base de glyphosate comme le produit de Monsanto vendu sous le nom ROUNDUP®.
[5] Les appelants ont tous admis avoir contrefait le brevet ‘830 et avoir récolté et vendu des fèves de soja en sachant qu’elles contenaient des gènes et des cellules revendiquées dans ledit brevet (fèves de soya RR). À la suite de l’admission des appelants, des jugements sommaires ont été rendus sur consentement. Ils prévoyaient que les questions relatives aux réparations à accorder à Monsanto pour la contrefaçon délibérée devaient être traitées eu égard au choix de Monsanto entre des dommages-intérêts et une restitution des bénéfices. Monsanto a choisi la restitution des bénéfices comme réparation pour la contrefaçon du brevet par les appelants.
[6] Le point de départ de toute méthode de calcul des bénéfices à restituer consiste à établir les revenus que le contrefacteur a tirés de ses actes de contrefaçon du brevet. Dans tous les cas, il suffit à la partie dont le brevet a été contrefait de démontrer ces revenus. En l’espèce, ceux-ci ont fait l’objet d’admissions formelles. (Voir la déclaration conjointe des faits, dossier d’appel de Rivett, volume 1, onglet 8, page 158, au paragraphe 21; dossier d’appel de Janssens, onglet 8, aux paragraphes 20, 41, 42 et 43.)
[7] Puis, le contrefacteur doit faire état des dépenses qu’il a engagées pour tirer ses revenus et restituer les bénéfices (Reading & Bates Construction Co. c. Baker Energy Resources Corp. (C.A.), [1995] 1 C.F. 483, à la page 494, au paragraphe 16 (CAF) [Reading & Bates]. Les bénéfices à restituer sont la différence entre les revenus et les frais. Bien sûr, parfois une répartition est requise, puisque le breveté n’a droit qu’à la portion des bénéfices réalisés par le contrefacteur qui a un lien de causalité avec l’invention. (Voir Lubrizol Corp. c. Imperial Oil Ltd., [1997] 2 C.F. 3 (C.A.); Celanese International Corp. c. B.P. Chemicals Ltd., [1999] R.P.C. 203 (Pat. Ct.), au paragraphe 37, cité dans Monsanto Canada Inc. c. Schmeiser, 2004 CSC 34, [2004] 1 R.C.S. 902 [Schmeiser], au paragraphe 101.) Le litige entre les parties porte sur la méthode qu’il convient d’utiliser pour satisfaire à l’exigence relative à la cause pour le calcul du montant à restituer. Quelles règles faut-il appliquer pour déterminer « les dépenses devant être déduites du revenu brut tiré [des] ventes » de l’appelant (les motifs de Rivett, au paragraphe 67)?
[8] Monsanto soutient qu’il existe trois façons de calculer le montant des bénéfices à restituer dans les affaires de contrefaçon de brevet : la méthode du profit différentiel; la méthode du coût de revient complet ou de la totalité des coûts; la méthode du coût variable ou du coût différentiel que Monsanto demande à la Cour d’appliquer.
[9] Après avoir examiné les conséquences pratiques de chacune des méthodes (les motifs de Rivett, aux paragraphes 28 à 65), le juge est parvenu à la conclusion « […] que la Cour doit recourir à la méthode du profit différentiel en l’espèce en vue de déterminer les bénéfices à restituer » (ibidem, au paragraphe 65).
[10] Le juge a décrit dans les termes suivants l’analyse que cette méthode appelle (ibidem, au paragraphe 29) :
a. Y a‑t‑il un lien causal entre les profits réalisés et la contrefaçon? En l’absence d’un tel lien, il n’y a pas de profits qu’il y ait lieu de remettre.
b. S’il y a bel et bien un lien causal, quels profits le contrefacteur a‑t‑il alors réalisés du fait de la contrefaçon? Ce montant, je le qualifierai de « profits bruts tirés de la contrefaçon ».
c. Le contrefacteur aurait‑il pu recourir à une option exempte de contrefaçon?
d. En l’absence de solution non contrefaisante, les profits bruts tirés de la contrefaçon doivent être remis au titulaire de brevet.
e. S’il existait une solution non contrefaisante, quels profits le contrefacteur aurait‑il tirés en y recourant? Je qualifierai cette fois ce montant de « profits bruts en l’absence de contrefaçon ».
f. Lorsqu’une solution non contrefaisante était disponible, le montant à verser au titulaire de brevet correspond à la différence entre les profits bruts tirés de la contrefaçon et les profits bruts qui auraient été tirés en l’absence de contrefaçon. Ce montant correspond au profit directement attribuable à la contrefaçon de l’invention et qui en découle.
[11] L’élément c) de la formule du juge soulève la question de savoir s’il existait une option exempte de contrefaçon à laquelle le contrefacteur aurait pu recourir. Le juge a conclu que « […] les graines de soja conventionnelles constituent une solution de substitution non contrefaisante aux graines de soja [RR] ». En conséquence, le juge est passé à l’élément e) de sa formule et a utilisé le produit de substitution comme comparateur parce qu’il ne renfermait rien de l’invention de Monsanto (ibidem, aux paragraphes 63 et 57 des motifs de Rivett).
[12] Les appelants sont d’accord avec la méthode du profit différentiel retenue par le juge, mais font néanmoins valoir qu’il s’est trompé à plusieurs égards dans ses calculs et en défalquant les dépenses des profits bruts. De plus, ils soutiennent que le juge a commis une erreur en déterminant un écart exagéré entre les profits bruts de la contrefaçon et les profits que les appelants auraient réalisés s’ils avaient recouru à la meilleure solution de substitution non contrefaisante.
[13] Monsanto conteste la méthode choisie par le juge et, subsidiairement, sa conclusion selon laquelle les fèves de soja conventionnelles constituaient un comparateur approprié, et ce, dans le cas de M. Rivett, qu’il ait été possible ou non pour celui‑ci de se procurer en 2004 de telles semences conventionnelles, comme le juge l’a conclu au paragraphe 63 de ses motifs.
[14] Tout bien considéré, je conclus que le juge n’a pas commis d’erreur en choisissant et en appliquant la méthode du profit différentiel aux présentes espèces. Je conclus également que les arguments de Monsanto en ce qui a trait aux appels incidents ne justifient pas l’intervention de notre Cour. Je rejetterais en conséquence les appels incidents de Monsanto.
[15] Réciproquement, j’accueillerais les appels en partie, car j’estime que le juge a commis une erreur en déterminant que le différentiel de profit escompté des fèves de soja RR comparativement aux fèves conventionnelles était de 31 % au lieu de 18 %. Un tableau élaboré par Monsanto pour démontrer l’accroissement des profits que l’utilisation de son produit permet de réaliser faisait état d’un différentiel de profit de 18 %. Dans l’appel de Rivett, je conclus également que le juge a commis une erreur en négligeant tout un ensemble d’éléments de preuve relatifs aux frais d’entretien général et de réparation du matériel, qui auraient dû donner lieu à une déduction supplémentaire des profits bruts.
[16] En soutenant que le juge a commis une erreur en ne choisissant pas la méthode du coût différentiel, Monsanto attaque le fondement même des motifs du juge. Par conséquent, je statuerai d’abord sur cet argument, car toutes les autres questions en litige concernent la méthode du profit différentiel. J’examinerai ensuite les appels incidents et, enfin, les appels.
Analyse
A. Norme de contrôle
[17] En ce qui concerne les appels incidents, Monsanto fait valoir que la norme de contrôle applicable à la détermination et la formulation par le juge du critère juridique à appliquer aux faits est celle de la décision correcte (mémoire de Monsanto dans Rivett, au paragraphe 53).
[18] Les appelants soutiennent que leurs appels soulèvent des questions de droit ou des questions mixtes de faits et de droit. Quoique de nature législative, les réparations pécuniaires, disent-ils, tirent leur origine de l’equity. En rejetant certaines de leurs dépenses, le juge a commis une erreur de droit parce qu’il a appliqué incorrectement [traduction] « le principe d’equity ».
[19] Je ne suis d’accord ni avec Monsanto ni avec les appelants. Quoique je convienne que la norme de la décision correcte s’applique à la question de savoir si le juge a appliqué le bon critère, le juge a choisi, en l’espèce, entre un certain nombre de critères juridiquement acceptables. Lorsqu’un juge choisit un critère parmi un ensemble de critères juridiquement acceptables, il convient de faire preuve de retenue à l’égard de son choix ainsi que du résultat de son application du critère.
[20] La jurisprudence qui dicte la norme de contrôle applicable aux jugements accordant des dommages‑intérêts se fonde dans une grande mesure sur les propos du vicomte Simon dans Nance c. British Columbia Electric Railway Company Ltd. [1951] A.C. 601, à la page 613 (C.P.) [Nance] :
[traduction] Que l’appréciation des dommages soit effectuée par un juge ou un jury, la cour d’appel n’est pas autorisée à remplacer le montant alloué par une cour d’instance inférieure par un montant calculé par elle, simplement parce qu’elle aurait elle‑même accordé un montant différent si elle avait jugé l’affaire en première instance. Même si le tribunal de première instance était constitué par un juge seul, la cour d’appel ne peut intervenir à bon droit que si elle est convaincue : soit que le juge, en évaluant les dommages, a appliqué un principe juridique erroné (en tenant compte par exemple d’un facteur non pertinent, ou en ne tenant pas compte d’un facteur pertinent), soit, si tel n’est pas le cas, que le montant accordé est si excessivement bas ou excessivement élevé qu’il doit constituer une estimation entièrement erronée des dommages […]
[21] Cette règle a été appliquée à de nombreuses reprises par la Cour suprême. (Voir, par exemple, Naylor Group Inc. c. Ellis-Don Construction Ltd., 2001 CSC 58, [2001] 2 R.C.S. 943, au paragraphe 80; Laurentide Motels Ltd. c. Beauport (Ville), [1989] 1 R.C.S. 705, au paragraphe 280; Woelk c. Halvorson, [1980] 2 R.C.S. 430; Industrial Teletype Electronics Corp. c. Ville de Montréal, [1977] 1 R C.S. 629; Stewart Estate c. Dyck, [1953] 1 R.C.S. 244), et par notre Cour, Northeast Marine Services Ltd. c. Administration de pilotage de l’Atlantique, [1995] 2 C.F. 132, au paragraphe 60 (C.A.F.); La Reine c. CAE Industries Ltd. et CAE Aircraft Ltd., [1986] 1 C.F. 129, à 173 (C.A.F.).)
[22] La norme applicable à une « erreur sérieuse dans l’évaluation » est quant à elle comparable à la norme sur l’« erreur manifeste et dominante » formulée par la Cour suprême dans Housen c. Nikolaisen, 2002 CSC 33, [2002] 2 R.C.S. 235 [Housen]. (Voir Moskaleva c. Laurie, 2009 BCCA 260, 94 B.C.L.R. (4th) 58, au paragraphe 117; Abbott c. Sharpe, 2007 NSCA 6, 250 N.S.R. (2d) 228, au paragraphe 110; Litwinenko c. Beaver Lumber Co. (2008) 237 O.A.C. 237, au paragraphe 57).
[23] Quoique Nance traite expressément des dommages-intérêts, la règle peut aussi s’appliquer à la restitution des bénéfices. Dans la présente affaire, il y aurait eu application d’un mauvais principe si le juge du procès avait utilisé une méthode inacceptable de calcul des profits qui sont imputables à la contrefaçon et qui doivent donc être restitués. Comme cela est analysé ci‑après, la jurisprudence n’indique pas qu’il n’existe qu’une seule méthode acceptée de calcul des profits découlant du préjudice; en fait, il y en a plusieurs. Il est vrai que la méthode du profit différentiel est la méthode privilégiée dans de nombreuses situations, mais ce n’est pas la seule méthode. Le calcul des profits, contrairement au calcul des dommages-intérêts, constitue une réparation en equity (Teledyne Industries Inc. c. Lido Industrial Products Ltd. (1979), 45 C.P.R. (2d) 18 (CF) [Teledyne]; voir aussi Colburn c. Simms (1843) 12 L.J. Ch. 388). À ce titre, il convient de faire preuve de souplesse lors de la restitution des bénéfices pour rétablir la situation de la partie lésée. Par conséquent, dans la mesure où le juge du procès choisit une méthode acceptable et qu’il la suit, son calcul ne peut pas être infirmé sauf en cas d’« erreur sérieuse dans l’évaluation du dommage ».
B. Les appels incidents de Monsanto
[24] La Cour est saisie des questions suivantes :
1) Le juge a-t-il commis une erreur en recourant à la méthode du profit différentiel pour le calcul des bénéfices devant être restitués?
2) Les fèves de soja conventionnelles constituaient-elles une solution de substitution non contrefaisante?
3) Les fèves de soja conventionnelles constituaient-elles une option pour M. Rivett en 2004?
(1) La méthode du profit différentiel c. la méthode du coût différentiel
[25] Malgré le fait que, dans Schmeiser, au paragraphe 102, la Cour suprême du Canada a qualifié la méthode du profit différentiel de « méthode privilégiée de calcul des profits », Monsanto soutient que les tribunaux canadiens ont constamment refusé d’appliquer cette méthode.
[26] Fondamentalement, Monsanto s’appuie sur l’application par les tribunaux de la méthode du coût variable dans laquelle [traduction] « les revenus provenant des ventes sont d’abord déterminés et les seules déductions permises sont les frais variables directement attribuables aux produits contrefaisants et les augmentations des frais fixes directement attribuables aux produits contrefaisants» (mémoire de Monsanto dans Rivett, au paragraphe 103). Elle cite les décisions Teledyne, Reading & Bates, Wellcome Foundation Ltd. c. Apotex Inc. (1998), 82 C.P.R. (3d) 466; [2001] 2 C.F 618 (C.A.F.) [Wellcome], et Bayer Aktiengesellschaff c. Apotex Inc. (2002), 16 C.P.R. (4th) 417 (O.C.A.) [Bayer], quatre décisions antérieures à Schmeiser, et fait valoir que la méthode du coût variable est la méthode privilégiée dans les situations de contrefaçon délibérée et intentionnelle.
[27] Selon cette méthode, ajoute Monsanto [traduction] « on ne peut considérer comme déductible aucune partie ou fraction d’une dépense qui aurait été engagée si la contrefaçon n’avait pas eu lieu » (ibidem). Par conséquent, le montant des profits à restituer aurait dû être de 129 477,21 $ pour M. Rivett, et non le 40 137,94 $ accordé par le juge. Dans le cas des Janssens, qui porte sur les années 2004 et 2005, ce montant aurait dû être 16 258,08 $ au lieu de 5 040 $ pour Lawrence Janssens, 14 379,04 $ au lieu de 4 457,50 $ pour Ronald Janssens et 16 258,08 $ au lieu de 5 040 $ pour Alan Kekhof. (Voir les conclusions du mémoire de Monsanto).
[28] Comme l’a reconnu le juge, dans Schmeiser, la Cour suprême a approuvé la méthode du profit différentiel pour le calcul des profits à restituer dans cinq courts paragraphes :
101 Il est bien établi que l’inventeur a seulement droit à la remise de la portion des profits réalisés par le contrefacteur, qui a un lien de causalité avec l’invention : Lubrizol Corp. c. Compagnie Pétrolière Impériale Ltée, 1997] 2 C.F. 3 (C.A.); Celanese International Corp. c. BP Chemicals Ltd., [1999] R.P.C. 203 (Pat. Ct.), par. 37. Cela est conforme à la règle générale qui s’applique en matière de réparation non punitive : « il est essentiel que les pertes compensées soient seulement celles qui, selon une conception normale du lien de causalité, ont été causées par le manquement » (Canson Enterprises Ltd. c. Boughton & Co., [1991] 3 R.C.S. 534, p. 556, la juge McLachlin (plus tard Juge en chef), cité et approuvé, au nom de la Cour, par le juge Binnie dans l’arrêt Cadbury Schweppes Inc. c. Aliments FBI Ltée, [1999] 1 R.C.S. 142, par. 93).
102 La méthode privilégiée de calcul des profits devant être remis est appelée méthode fondée sur la valeur ou méthode du « profit différentiel », qui consiste à calculer les profits en fonction de la valeur que le brevet a permis aux marchandises du défendeur d’acquérir : N. Siebrasse, « A Remedial Benefit-Based Approach to the Innocent-User Problem in the Patenting of Higher Life Forms » (2004), 20 C.I.P.R. 79. Il faut comparer le profit que l’invention a permis au défendeur de réaliser à celui que lui aurait permis de réaliser la meilleure solution non contrefaisante (Collette c. Lasnier (1886), 13 R.C.S. 563, p. 576, aussi mentionné avec approbation dans l’arrêt Colonial Fastener Co. c. Lightning Fastener Co., [1937] R.C.S. 36).
103 Le problème est que, en ordonnant la remise des profits, le juge de première instance n’a fait état d’aucun lien de causalité entre l’invention et les profits que, selon lui, les appelants ont tirés de la culture de canola Roundup Ready. D’après les faits constatés, les appelants n’ont réalisé aucun profit dû à l’invention.
104 Ils ont réalisé exactement les mêmes profits que s’ils avaient planté et récolté du canola ordinaire. Ils ont vendu, comme aliment pour animaux, le canola Roundup Ready cultivé en 1998 et n’ont donc pas obtenu un meilleur prix du fait qu’il s’agissait de canola Roundup Ready. Sur le plan agricole, les appelants n’ont également tiré aucun avantage de la résistance du canola à l’herbicide, vu l’absence de conclusion qu’ils ont pulvérisé de l’herbicide Roundup pour diminuer la présence des mauvaises herbes. Les profits des appelants découlaient uniquement des caractéristiques de leur récolte qui ne sont pas attribuables à l’invention.
105 Selon la preuve produite en l’espèce, les appelants n’ont tiré aucun profit de l’invention et Monsanto n’a droit à rien en ce qui concerne sa demande de remise.
[29] Monsanto refuse de reconnaître toute valeur de précédent à Schmeiser et s’écarte de la méthode comparative qui y est préconisée, soutenant que la déclaration de la Cour suprême dans Schmeiser a été faite dans le contexte des faits particuliers de cette affaire. Elle voit des différences importantes entre l’affaire Schmeiser et les présentes espèces et fait ressortir les raisons pour lesquelles Schmeiser et les présentes espèces doivent être considérées comme distinctes et traitées différemment :
[traduction]
1. Schmeiser était une cause type dans laquelle M. Schmeiser, de bonne foi, attaquait également la validité du brevet ‘830 (mémoire de Monsanto dans Rivett, au paragraphe 104);
2. Il a été conclu que M. Schmeiser était un « contrefacteur non intentionnel qui n’a tiré aucun bénéfice » parce que les semences de canola RR avaient été transportées à son insu sur ses terres (mémoire de Monsanto dans Rivett, aux paragraphes 105, 106, 107, 115 et 116)
3. M. Schmeiser n’a jamais tiré parti de l’invention parce qu’il n’a jamais pulvérisé l’herbicide ROUNDUP sur ses récoltes.
[30] Monsanto fait valoir que [traduction] « [...] la méthode du profit différentiel devrait être restreinte aux situations dans lesquelles l’on conclut que le contrefacteur est [...] un contrefacteur non intentionnel n’ayant tiré aucun bénéfice […] [qui] ne modifie pas ses pratiques agricoles afin de tirer parti de la technologie » (mémoire de Monsanto dans Rivett, au paragraphe 116). Monsanto ajoute que la contrefaçon délibérée des appelants aurait dû mener le juge à écarter la méthode du profit différentiel, une méthode qui, à ses dires, ne constitue pas une dissuasion suffisante à la contrefaçon. (Voir l’arrêt Wellcome, au paragraphe 20, dans lequel il a été conclu que « l’adoption de la méthode comparative comporterait un autre désavantage, celui de ne pas inciter les personnes concernées à prendre des mesures pour éviter la contrefaçon des brevets d’autrui ».)
[31] Après lecture objective de l’arrêt Schmeiser, je ne vois pas comment la matrice factuelle dans cette affaire est substantiellement différente de celle des présentes espèces. La déclaration de Monsanto sur l’utilisation innocente du brevet par M. Schmeiser n’est pas reflétée dans la preuve acceptée par les cours. Au contraire, il a été conclu que M. Schmeiser :
[a] toutefois, dans le cadre de [ses] activités commerciales, réellement cultivé du canola contenant l’invention. Monsieur Schmeiser s’est plaint que les premières plantes s’étaient retrouvées sur ses terres sans aucune intervention de sa part. Cependant, il n’a absolument pas expliqué pourquoi il avait pulvérisé du Roundup pour isoler les plantes Roundup Ready trouvées sur sa terre, pourquoi il avait alors récolté ces plantes et en avait sélectionné les graines pour les conserver et les convertir en semences, pourquoi il les avait ensuite semées et pourquoi il a ainsi fini par cultiver 1 030 acres de canola Roundup Ready qui lui auraient par ailleurs coûté 15 000 $. (Schmeiser, au paragraphe 87).
[32] Comme l’a dit le juge, « les conclusions de fait tirées quant à M. Schmeiser et au canola [RR] cultivé sur sa ferme soustraient ce dernier de la catégorie des exploitants innocents. Il a ensemencé son terrain en connaissance de cause et il a pris des mesures pour s’assurer que la plus grande part de sa récolte proviendrait de graines [RR] » (motifs de Rivett, au paragraphe 43).
[33] Sur le fondement de ces faits, la Cour suprême a confirmé la conclusion de notre Cour selon laquelle M. Schmeiser a « exploité le gène et la cellule brevetés de Monsanto et, partant, contrevenu à la Loi sur les brevets » (Schmeiser, précité, au paragraphe 97). Par conséquent, la majorité de la Cour a examiné et rejeté l’argument selon lequel M. Schmeiser n’avait pas utilisé l’invention parce qu’il n’avait pas pulvérisé le ROUNDUP sur ses cultures et qu’il n’avait donc pas tiré un avantage commercial de l’utilité particulière de l’invention. L’argument considéré comme « une tentative de réfuter la présomption d’exploitation découlant de la possession » a été rejeté parce qu’il ne tenait pas compte de « l’utilité latente des propriétés des gènes et cellules brevetés. Qu’un agriculteur pulvérise ou non l’herbicide Roundup, la culture de canola possédant les gènes et cellules brevetés engendre une utilité latente. L’agriculteur profite de cet avantage dès le départ : il lui sera possible de recourir à la pulvérisation si jamais elle se révèle nécessaire » (Schmeiser, précité, aux paragraphes 83 et 84). En fin de compte, l’intention de M. Schmeiser, aussi décisive que Monsanto voudrait qu’elle soit, a été considérée comme non pertinente relativement à la conclusion de contrefaçon. Elle n’est entrée en jeu que relativement à la restitution des profits.
[34] Par conséquent, qu’ils aient intentionnellement ou non récolté des plantes RR, les cours ont conclu, au terme d’un procès ou à la suite d’admissions, que M. Schmeiser et les appelants avaient tous contrefait un brevet fondé sur une biotechnologie. M. Schmeiser et les appelants ont tous satisfait à l’unique condition préalable à la restitution des profits : la contrefaçon du brevet ‘830.
[35] Cela dit, j’estime que les faits des présentes affaires correspondent à ceux de Schmeiser. Premièrement, comme le juge l’a dit : « Sur ce fondement seul, il serait possible de rejeter la prétention [de Monsanto] selon laquelle il conviendrait de voir dans l’arrêt Schmeiser la conception par la Cour suprême d’une réparation en vue de soustraire le défendeur aux conséquences de son exploitation innocente de la semence brevetée » (Rivett, précité, ibidem).
[36] La Cour suprême est par ailleurs très claire dans Schmeiser : la méthode privilégiée de calcul des profits [en anglais, « the preferred means of calculating an accounting of profits »] est la méthode du profit différentiel [non souligné dans l’original]. À mon avis, le fait que le montant des profits dans la décision Schmeiser ait été nul ne porte pas atteinte au principe et ne réduit pas la portée de son application. L’absence de profits découlait simplement de ce qu’il n’avait été « fait état d’aucun lien de causalité entre l’invention et les profits que, selon [le juge], [M. Schmeiser a] tirés de la culture de canola [RR] » (Schmeiser, au paragraphe 103). Comme M. Schmeiser n’a pas pulvérisé le Roundup sur les cultures, il n’existait pas de lien de causalité entre l’invention et les profits. En conséquence, une répartition n’était ni nécessaire, ni possible, puisque la contrefaçon n’avait donné lieu à aucuns profits qui auraient pu être opposés à ceux sans lien de causalité avec la contrefaçon.
[37] Comme le soulignent les appelants, Monsanto n’a pas inventé les fèves de soja. La méthode du profit différentiel permet de tenir dûment compte de ce fait en accordant à Monsanto [traduction] « la partie des profits de l’appelant qui égale le profit différentiel escompté des fèves de soja [RR] lorsqu’on les compare aux fèves de soja conventionnelles » (mémoire de réponse de Rivett, au paragraphe 22). Il s’agissait également de l’avis du juge, qui écrit au paragraphe 53 de ses motifs :
[…] la méthode du profit différentiel […] a pour effet de repérer et distinguer les profits générés par l’invention brevetée. En y recourant, en bref, on retient les profits qui résultent de l’invention protégée et on élimine ceux qui ont pu être gagnés mais qui n’ont pas de lien de causalité avec l’invention. Les profits réalisés mais non attribuables à l’invention peuvent être conservés par le transgresseur.
[38] À mon avis, Schmeiser répond complètement au premier point des présents appels incidents de Monsanto. Une analyse approfondie des décisions Teledyne, Reading & Bates, Wellcome et Bayer n’est ni nécessaire ni utile.
[39] Dans Schmeiser, la Cour suprême a qualifié la méthode du profit différentiel de « privilégiée », et non de « seule » méthode de calcul des profits. Par conséquent, je ne considère pas que Schmeiser ait fermé définitivement la porte à la possibilité qu’un juge de première instance utilise d’autres méthodes d’évaluation plus appropriées à un ensemble de faits différent.
[40] Il se peut que les juges majoritaires aient voulu que cette méthode de calcul des profits s’applique dans le contexte des inventions fondées sur la biotechnologie, ou que les parties dans Schmeiser aient présenté leurs arguments en termes de répartition, comme certains auteurs l’ont affirmé. (Voir le commentaire rédigé par A. David Morrow & Colin B. Ingram: « Of Transgenic Mice and Roundup Ready Canola : The Decisions of the Supreme Court of Canada in Harvard College v. Canada and Monsanto v. Schmeiser », (2005) 38 U.B.C.L. Rev. 189-222.)
[41] Il se peut aussi que les juges de la majorité, qui s’étaient déjà appuyés sur l’article du professeur Siebrasse, cité au paragraphe 102 de Schmeiser, convenaient également avec lui qu’on pourrait soutenir que les issues de Reading & Bates et de Wellcome [traduction] « sont compatibles avec la méthode du profit différentiel » (dossier des sources de Rivett, volume 2, onglet 19, à la page 16); ou que l’intention des juges de la majorité ait été [traduction] « de faire prendre une nouvelle direction au droit en matière de restitution des bénéfices » (Ronald G. Dimock, Intellectual Property disputes : Resolutions & Remedies, feuilles mobiles (Toronto, Carswell, 2004, pages 18 à 29 et suivantes).
[42] Quoi qu’il en soit, il convient de laisser toutes ces considérations pour une autre occasion. Vu les faits de l’espèce et le dossier, je conclus que la méthode suivie par le juge était correcte. Il a compris la position de Monsanto et a, dans ses motifs, analysé en détail les arguments de celle‑ci. Il ne fait pas de doute que le juge était au courant des autres méthodologies d’évaluation, de la jurisprudence qui en traite ainsi que du débat intellectuel parmi les spécialistes de la propriété intellectuelle quant à leur pertinence et à leur applicabilité. Il n’était pas convaincu que le fait que la Cour suprême ait déclaré privilégier la méthode du profit différentiel devait être interprété de manière aussi étroite que Monsanto le faisait valoir (motifs de Rivett, au paragraphe 44). Se fondant sur la preuve factuelle qui lui était présentée ainsi que sur Schmeiser, le juge a exercé son pouvoir discrétionnaire et a appliqué la méthode du profit différentiel dans des situations très similaires à celle de Schmeiser. Je ne suis pas convaincue que le juge a commis une erreur en appliquant la méthode du profit différentiel à MM. Rivett, Janssens et Kerkhof. Comme je l’ai dit précédemment, le juge était tenu de choisir une réparation acceptable. Je suis d’avis qu’il a établi la réparation pécuniaire la plus appropriée pour les affaires de contrefaçon dont il était saisi et qu’il n’a donc pas commis d’erreur susceptible de révision relativement à cette question.
(2) Les fèves de soja conventionnelles comme solution de substitution non contrefaisante
[43] Comme le juge l’a dit, « [l]a question va toujours se poser, lorsque sera appliquée la méthode du profit différentiel, de savoir s’il existe une solution de substitution non contrefaisante pouvant servir de comparateur » (motifs de Rivett, au paragraphe 54). Dans les présentes espèces, le juge a statué que « [l]a comparaison est à établir avec les profits qu’on aurait réalisés en exploitant le meilleur produit possible après le produit breveté même, ce dernier devant servir de référence pour le calcul de la valeur ajoutée. Il en résulte une image fidèle des profits tirés de l’invention – le lien de causalité nécessaire » (ibidem, au paragraphe 56).
[44] Le juge a ensuite conclu que les fèves de soja conventionnelles constituaient le comparateur approprié. Monsanto soutient que les conclusions du juge ne tiennent pas compte de la preuve non contestée portant sur les avantages durables du point de vue de l’agriculture, du mode de vie et de l’environnement que le caractère unique de la technologie brevetée procure aux agriculteurs. Ces mêmes attributs, ajoute-t-elle, font des semences de soja conventionnelles une solution de substitution non contrefaisante inappropriée parce que les semences ordinaires ne procurent aucun de ces avantages à leurs utilisateurs. (Voir les mémoires de Monsanto, au paragraphe 127 dans Rivett, et au paragraphe 144 dans Janssens.)
[45] L’argument de Monsanto n’est pas convaincant. Dans ses motifs, le juge traite de la déposition de M. McGuire, témoin de Monsanto, qui a mis en évidence la valeur de l’invention du point de vue d’un agriculteur, présentant à l’appui un tableau élaboré par Monsanto et affiché sur le site Web de celle-ci. Le tableau montre comment un agriculteur [traduction] « peut potentiellement tirer des avantages équivalant à 40 $ l’acre en utilisant Roundup Ready plutôt que les fèves de soja « tout-venant » conventionnelles » (pièce P‑1, dossier d’appel de Rivett, volume 1, onglet 9, aux pages 160 et suivantes).
[46] Après avoir entendu la preuve, le juge a convenu avec les appelants que les agriculteurs choisissent les fèves de soja RR pour des raisons financières. On peut supposer, comme l’ont soutenu les appelants, que tout avantage agricole prétendument tiré par l’agriculteur se traduit par un bénéfice financier mesurable – tel qu’une augmentation de la production ou des économies quant au coût de production – dont le tribunal a dûment tenu compte pour évaluer le profit différentiel des fèves de soja RR (mémoire correspondant de Rivett, au paragraphe 31).
[47] Si je comprends bien, Monsanto soutient que le juge a commis une erreur en concluant que les profits attribuables à l’invention provenaient de la production supplémentaire résultant du système RR. Néanmoins, ses actes de procédure et sa preuve établissent précisément cette dernière conclusion (voir le recueil de Monsanto (appel incident), onglet 7B, aux pages 97 et 98; dossier d’appel de Rivet, volume 1, onglet 5, au paragraphe 12; voir aussi l’exposé conjoint des faits, ibidem, page 156, au paragraphe 7).
[48] De plus, dans Schmeiser, la Cour suprême a traité, comme nous le savons, du même brevet et d’une situation très semblable et a conclu que le canola ordinaire constituait un comparateur approprié pour le canola RR. Monsanto n’a pas expliqué en quoi cette conclusion était erronée.
[49] Il ressort clairement du dossier qu’il existait une solution de remplacement non contrefaisante pouvant servir de comparateur : les semences de soja conventionnelles. Monsanto ne m’a pas convaincue que la conclusion du juge était erronée.
(3) La disponibilité des fèves de soja traditionnelles pour M. Rivett en 2004
[50] Cette dernière question ne concerne que M. Rivett. Selon son témoignage, au printemps de 2004, il y avait une pénurie de fèves de soja ordinaires. En contre-interrogatoire, il a déclaré :
[traduction] « Nous avons vérifié auprès de notre coopérative locale et on nous a dit qu’il ne leur restait plus de fèves de soja habituelles. Notre coopérative à Alliston et Beeton – il s’agit de notre coopérative la plus proche – est propriétaire de sept ou huit succursales et tout ce qu’elle a à faire est de taper sur l’ordinateur pour savoir ce que chacune des succursales a en stock… Nous avons d’abord utilisé nos propres fèves de soja « tout-venant » conventionnelles et, quand nous n’en avons plus eues, ces autres fèves RR étaient dans une remorque et nous avons décidé de les utiliser » (recueil de Monsanto (appel incident), onglet 8(B), aux pages 216 et 217).
[51] Le juge a conclu que la disponibilité sur le marché de la solution de remplacement non contrefaisante n’était pas déterminante. Il était d’avis que « [s]i l’on recourait uniquement à un produit de comparaison qui soit véritablement disponible au plan matériel pour être exploité, mais qu’on ne le fasse pas lorsqu’il existe mais qu’il n’est pas ainsi disponible, l’on ferait abstraction du fait que la récolte obtenue a une valeur indépendante de celle de l’invention » (motifs de Rivett, au paragraphe 62).
[52] Monsanto soutient que ces propos sont clairement erronés et cite le paragraphe 30 de Reading & Bates à l’appui de la proposition qu’il incombait à M. Rivett de démontrer la disponibilité des fèves de soja conventionnelles. Celui-ci ne l’ayant pas fait, le juge ne pouvait pas conclure qu’il existait une option non contrefaisante à laquelle M. Rivett aurait pu recourir.
[53] Encore une fois, je ne suis pas d’accord avec Monsanto. L’arrêt Reading & Bates doit être distingué de la décision Rivett. La restitution dans Reading & Bates concernait les profits tirés par l’appelant de la contrefaçon de la méthode brevetée par les intimées pour l’installation d’un gazoduc. L’avocat du contrefacteur a expressément soutenu que la méthode du profit différentiel devait être utilisée. Notre collègue, le juge Létourneau, a établi une distinction avec les affaires dans lesquelles la méthode du profit différentiel était appliquée en les qualifiant « du genre d’affaire où le brevet ne constitue qu’un élément de la production finale » tandis que dans l’affaire dont la cour était saisie, il fallait pour exécuter le contrat avoir recours à la méthode même élaborée par les intimées et le brevet visait la totalité de ce que vendait l’appelante (Reading & Bates, au paragraphe 28).
[54] De plus, quoique la Cour ait estimé que les processus de substitution pour l’installation du gazoduc étaient théoriques et non disponibles, les faits sur lesquels elle s’appuie pour faire ce commentaire montrent qu’elle faisait davantage référence à l’existence du processus adéquat, ou à la valeur pratique de son utilisation pour le travail en question. À la note de bas de page 18, la Cour note :
La preuve a révélé que les intimées avaient déjà tenté sans succès d’employer la méthode A en essayant d’installer un pipeline. La méthode avait échoué et les intimées avaient subi une perte de 1,7 million de dollars. Voir la transcription des procédures, vol. I, aux p. 87 et 88 et 203 et 204. La méthode B n’avait été utilisée qu’une fois au cours de la centaine de travaux dont le témoin de l’appelante avait eu connaissance. Elle a été utilisée pour traverser une rivière, plus de cinq ans après l’installation du gazoduc sous le fleuve Saint-Laurent, dans des conditions très différentes et beaucoup plus favorables. Pourtant, l’entreprise avait subi des pertes de 200 000 $ à cette occasion. Voir la transcription des procédures, vol. II, aux p. 134 à 141. Quant à l’impossibilité de recourir à la méthode C sur une distance supérieure à 5 200 pieds, c’est‑à‑dire la distance à franchir pour traverser le Saint-Laurent, voir la transcription des procédures, vol. I, aux p. 206 et 207. Selon le témoin, la distance était trop grande et le tube d’un trop faible diamètre. La méthode D ne convenait pas dans le cas du projet du Saint-Laurent et aurait pu provoquer une rupture par torsion, ce qui aurait nécessité l’abandon du trou et un nouveau forage. Voir la transcription des procédures, vol. I, aux p. 208 à 210.
[55] Dans la présente affaire, des fèves de soja conventionnelles existaient à ce moment pertinent et elles étaient adéquates comme semences pour les champs de M. Rivett. Il convient également de noter que, au paragraphe 30 de la décision Reading & Bates à laquelle renvoie Monsanto, la Cour ne dit pas qu’il faille montrer que le contrefacteur avait réellement accès au comparateur. El