Kinsey c. Canada (Procureur général)

Kinsey c. Canada (Procureur général)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2007-05-22
Référence neutre
2007 CF 543
Numéro de dossier
T-1180-06
Notes
Fiche analytique
Contenu de la décision
Date : 20070522
Dossier : T-1180-06
Dossier : T-1181-06
Référence : 2007 CF 543
Ottawa (Ontario), le 22 mai 2007
EN PRÉSENCE DE MONSIEUR LE JUGE DE MONTIGNY
ENTRE :
DERI KINSEY
demandeur
et
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA ET L’OFFICIER COMPÉTENT DE LA DIVISION E DE LA GENDARMERIE ROYALE DU CANADA
défendeurs
ENTRE :
SATNAM DHALIWAL
demandeur
et
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA ET L’OFFICIER COMPÉTENT DE LA DIVISION E DE LA GENDARMERIE ROYALE DU CANADA
défendeurs
MOTIFS DE L’ORDONNANCE ET ORDONNANCE
[1] Deri Kinsey a demandé le contrôle judiciaire d’une décision rendue par le commissaire de la GRC (le commissaire) en vertu du paragraphe 45.16(7) de la Loi sur la Gendarmerie royale du Canada, L.R.C. 1985, ch. R-10 ( la Loi sur la GRC). Dans sa décision datée du 8 juin 2006, le commissaire a confirmé une décision antérieure du comité d’arbitrage de la GRC (le comité d’arbitrage) ordonnant que Kinsey soit renvoyé de son poste de gendarme de la GRC.
[2] Satnam Dhaliwal, aussi membre de la GRC, a déposé une demande semblable au dossier numéro T-1181-06. L’inconduite reprochée dans les deux cas concerne des messages électroniques échangés par les deux policiers. Même si le comité d’arbitrage et le commissaire ont rendu des décisions distinctes à l’égard de chaque gendarme, les audiences ont eu lieu en même temps, les éléments de preuve étaient soit identiques, soit très similaires, les deux policiers ont été représentés par le même avocat et les affaires ont été instruites sur la base du même exposé conjoint des faits.
[3] Devant notre Cour, les demandeurs, initialement représentés par le même avocat, ont donc présenté le même mémoire. Le gendarme Dhaliwal a par la suite retenu les services d’un nouvel avocat, lequel a déposé des prétentions supplémentaires détaillées quelques jours avant l’audience (point dont je traiterai plus tard). Cela dit, chaque avocat a repris les observations orales et écrites de l’autre. Les défendeurs, en revanche, n’ont déposé qu’une seule série d’observations. C’est pourquoi je trancherai les deux demandes en exposant des motifs applicables tant au dossier T-1180-06 qu’au dossier T-1181-06.
[4] Les demandeurs n’ont pas contesté le fait qu’ils se sont servis des postes de travail mobiles de la GRC pendant une période de cinq mois pour s’échanger un nombre important de messages textuels très déplacés à partir de leurs véhicules de police pendant qu’ils exerçaient leurs fonctions. Le seul point en litige porte sur la sanction qui devrait être imposée. Les deux gendarmes font valoir que les ordonnances de renvoi prononcées contre eux sont injustes et disproportionnées. Ils prétendent également qu’il y avait lieu de craindre la partialité du comité d’arbitrage lors de leur audience disciplinaire. Ayant examiné soigneusement le dossier et pris connaissance des observations orales et écrites des avocats, je conclus que les demandes de contrôle judiciaire doivent être accueillies, pour les motifs qui suivent.
GENÈSE DE L’INSTANCE
[5] Deri Kinsey et Satnam Dhaliwal étaient tous deux policiers de la GRC à North Vancouver. Ils étaient aussi de très bons amis. Le 19 septembre 2002, une collègue de la GRC s’apprêtait à commencer son quart de travail lorsqu’elle a remarqué des messages textuels affichés dans la voiture de police qui lui avait été assignée. Ces messages avaient été écrits par les demandeurs. Elle les a trouvés choquants et a signalé l’incident, lequel a donné lieu à une enquête sur les messages que se sont envoyés les policiers entre le 26 avril et le 20 septembre 2002.
[6] Par suite de cette enquête, l’officier compétent de la division E a convoqué une audience relativement à des mesures disciplinaires graves suivant l’article 43 de la Loi sur la GRC, et les demandeurs se sont fait signifier un avis d’audience disciplinaire le 10 septembre 2003. Ils étaient accusés de s’être comportés d’une façon scandaleuse qui jetterait le discrédit sur la GRC, infraction visée au paragraphe 39(1) du Règlement de la Gendarmerie royale du Canada (1988), DORS/88-361 (le code de déontologie). L’avis, modifié à l’audience, était rédigé comme suit :
[traduction]
A. À l’époque en cause, le gend. Kinsey était un membre de la Gendarmerie royale du Canada (GRC) affecté au détachement de North Vancouver dans la Division E.
B. Entre le 26 avril et le 20 septembre 2002, pendant qu’il exerçait ses fonctions, le gend. Kinsey a envoyé par le biais du Système intégré de répartition de l’information (CIIDS) des messages électroniques déplacés et non professionnels.
C. La teneur et la substance de certains de ces messages révèlaient des propos à caractère sexuel, sexiste, raciste, profane, vulgaire, désobligeant et irrespectueux tenus envers autrui.
[7] L’audience a été instruite à partir d’un exposé conjoint des faits qui révélait ce qui suit :
[traduction]
§ Les gendarmes Kinsey et Dhaliwal ont envoyé de nombreux messages contenant des blasphèmes, des obscénités ou des vulgarités, comme les termes « fuck », « fucking », « cunt », « cocksucker », « motherfucker », « homo », « faggot », « whore », « bitch », « slut », « blow me » et « suck ass »;
§ Les gendarmes Kinsey et Dhaliwal ont envoyé de nombreux messages contenant des commentaires suggestifs à propos d’actes qu’ils aimeraient voir ou expérimenter, souvent en y impliquant des personnes identifiables, comme d’autres membres de la GRC, des opératrices de télécommunications et de simples citoyennes;
§ Il y a eu, plus ou moins, un commentaire désobligeant concernant la race;
§ Les gendarmes Kinsey et Dhaliwal ont envoyé plusieurs messages exprimant leur souhait de recourir à la force de manière injustifiée;
§ Les gendarmes Kinsey et Dhaliwal ont envoyé plusieurs messages qui dénotent un manque d’engagement face aux tâches à accomplir, dont certains comportaient des remarques indiquant qu’ils se gardaient de répondre aux appels ou justifiant de le faire;
§ Les gendarmes Kinsey et Dhaliwal ont envoyé un grand nombre de messages qui renferment des commentaires désobligeants concernant des collègues de la GRC, apparemment sur leur vie personnelle, leurs pratiques sexuelles, leurs caractéristiques physiques et leur travail;
§ Les messages en question n’avaient aucun lien avec leurs fonctions et n’avaient rien à voir avec le travail policier;
§ Durant la période pertinente, le gendarme Kinsey formait un cadet qui pouvait prendre connaissance de ces messages;
§ Les gendarmes Kinsey et Dhaliwal ont envoyé ces messages malgré les consignes qu’ils ont reçues en février 2002, soit deux mois avant la période visée, portant que l’utilisation du système informatique de la GRC devait être limitée à des tâches opérationnelles officielles.
[8] Étant donné que les demandeurs ont admis avoir posé les gestes qui leur sont reprochés, le seul point en litige devant le comité d’arbitrage tenait à la sanction qui devait être imposée. Avant d’aller plus loin, je résumerai brièvement le processus en trois étapes édicté par le Parlement encadrant la prise de mesures disciplinaires graves au sein de la GRC. La première étape prend la forme d’une audience devant un comité d’arbitrage constitué de trois membres de la GRC, dont au moins un est avocat (Loi sur la GRC, article 43). Les parties peuvent interjeter appel de la décision du comité d’arbitrage devant le commissaire, lequel peut trancher l’affaire en rejetant l’appel et en confirmant la décision du comité d’arbitrage ou bien en accueillant l’appel et en modifiant ou en annulant la peine (articles 45.14 et 45.16). Toutefois, avant d’étudier l’appel, le commissaire doit renvoyer l’affaire au Comité d’examen externe (le Comité d’examen), organisme civil indépendant. Le Comité d’examen examine la décision du comité d’arbitrage et fait rapport à ce sujet puis recommande au commissaire la décision à prendre en appel (article 45.15). Le commissaire n’est pas lié par les conclusions et les recommandations du Comité d’examen, mais s’il choisit de s’en écarter, il doit en donner la raison dans ses motifs (paragraphe 45.16(6)).
[9] Le 7 avril 2004, le comité d’arbitrage a rendu sa décision de vive voix. Il a ensuite fourni, le 12 mai 2004, une décision écrite dans laquelle il a conclu que les infractions ont été établies. Quant à la sanction, le comité d’arbitrage a ordonné aux gendarmes Kinsey et Dhaliwal de démissionner de la GRC dans un délai de 14 jours à défaut de quoi ils seraient congédiés. La décision du comité d’arbitrage reposait sur la nature méprisante et outrageuse des messages, le caractère répétitif de la conduite des gendarmes et le fait que les gendarmes Kinsey et Dhaliwal avaient déjà été prévenus qu’une telle inconduite, d’une nature similaire à celle des messages textuels offensants, avait déjà été jugée inacceptable. Le gendarme Kinsey avait reçu un encadrement opérationnel après avoir utilisé des termes inappropriés dans un faux rapport envoyé à la « blague » à un procureur de la Couronne, tandis que le gendarme Dhaliwal avait fait l’objet de mesures disciplinaires simples pour avoir employé des termes déplacés peu de temps auparavant. Le comité d’arbitrage a donc jugé que le renvoi des demandeurs était justifié parce qu’ils avaient porté atteinte à un élément essentiel de la relation d’emploi, soit la confiance. Il a tenu à préciser ce qui suit dans les décisions qu’il a rendues à l’endroit des deux demandeurs :
Au moment d’étudier la nature de l’inconduite en vue de fixer une peine juste et équitable, le Comité doit tenir compte des intérêts du public et de la Gendarmerie tout en traitant le membre équitablement. Les policiers occupent une position de confiance particulière au sein de la communauté et doivent donc adopter une conduite irréprochable.
[…]
Le Comité est d’accord avec la nouvelle formule des mesures disciplinaires correctives, mais il croit aussi que la GRC a le droit de prévenir et de décourager toute conduite qui n’est pas compatible avec les fonctions d’un policier. La nature de l’inconduite qui nous intéresse remet sérieusement en doute l’intégrité et les valeurs du membre. La preuve fournie par le membre n’est pas suffisante pour dissiper ces doutes.
[10] Les gendarmes ont chacun présenté le rapport d’un psychologue, et les deux documents étaient fort semblables. Selon le psychologue, rien n’indique que l’un ou l’autre serait fondamentalement raciste ou misogyne. Il a dit qu’il n’y avait pas lieu de considérer les messages comme reflétant les convictions et les valeurs fondamentales des policiers, mais plutôt comme résultant d’un sens de l’humour irrévérencieux qui a fini [traduction] « par devenir un jeu où chacun des deux ne cessait d’en ajouter pour essayer de damer le pion de l’autre et remporter le prix du plus osé et rebelle ». Il a conclu que les deux gendarmes étaient entièrement récupérables et a recommandé une peine moins lourde que le renvoi.
[11] En revanche, le surintendant Gordon Tomlinson, officier responsable du détachement de North Vancouver où travaillaient les deux policiers, a déclaré, dans son témoignage, qu’il avait perdu toute confiance dans les deux hommes. Il estimait que leur conduite dénotait un manque inacceptable de respect envers leurs collègues et le public. Il a affirmé également qu’il serait inquiet s’ils devaient reprendre leurs fonctions et qu’ils auraient besoin d’une supervision rigoureuse.
[12] Compte tenu de ce témoignage et des observations des parties, le comité d’arbitrage a conclu comme suit :
Le gend. Kinsey a trahi la confiance de son employeur et s’est conduit d’une façon qui ne correspond fondamentalement pas à ses obligations envers ce dernier. Son inconduite traduit un sérieux manque de jugement qui est plus que momentané. Ce manque de jugement et ce mépris flagrant pour les valeurs de la GRC viennent à l’encontre d’éléments essentiels de la relation employé-employeur que sont une loyauté manifeste et un comportement digne du respect du public, ce qui est nécessaire pour avoir la confiance de ce dernier. En raison de la gravité de l’inconduite et de son caractère odieux, cet abus de confiance est irréparable.
La décision du comité d’arbitrage relative au gendarme Dhaliwal contient la même conclusion.
[13] Les policiers ont interjeté appel de la décision du comité d’arbitrage devant le commissaire de la GRC, qui a ensuite renvoyé le dossier devant le Comité d’examen externe. Les gendarmes Kinsey et Dhaliwal ont présenté trois principaux arguments. Premièrement, ils ont invoqué l’existence d’un préjugé institutionnel parce que les membres du comité d’arbitrage ayant présidé à leur audience avaient un grade inférieur à celui de l’officier compétent, qui était l’intimé. L’officier compétent dans cette affaire, Beverly Busson, était à cette époque l’une des huit sous-commissaires de la GRC. En décembre 2006, le premier ministre Stephen Harper l’a nommée commissaire intérimaire de la GRC.
[14] Deuxièmement, ils ont fait valoir qu’ils n’avaient pas bénéficié d’une audience équitable parce que le représentant de l’officier compétent a fait allusion à l’opinion personnelle de celle‑ci dans sa plaidoirie finale. Troisièmement, ils ont affirmé que la peine infligée était disproportionnée compte tenu de tous les faits pertinents.
[15] S’appuyant sur l’arrêt Armstrong c. Canada (Commissaire de la Gendarmerie royale du Canada), [1998] 2 C.F. 666, confirmant [1994] 2 C.F. 356 [Armstrong], dans lequel la Cour d’appel fédérale a statué que les procédures de renvoi et de rétrogradation prévues dans la Loi sur la GRC étaient suffisamment indépendantes pour satisfaire aux exigences de la justice naturelle, le Comité d’examen a conclu que le processus prévu à la partie IV qui s’applique aux audiences disciplinaires était semblable à celui qui s’applique en matière de renvoi et de rétrogradation. Le Comité d’examen a aussi souligné que l’avocat des demandeurs n’avait pas soulevé cet argument avant ou durant l’audience devant le comité d’arbitrage, même si les demandeurs savaient qui étaient l’officier compétent et les membres du comité d’arbitrage bien avant l’audience. Par conséquent, le Comité d’examen a conclu qu’ils avaient renoncé à leur droit de soulever la partialité.
[16] À propos du deuxième motif d’appel des policiers, le Comité d’examen était d’avis qu’il y avait eu violation de l’équité procédurale, mais il a conclu que ce manquement n’avait pas changé l’issue de l’affaire et qu’il ne pouvait donc pas servir de fondement pour accueillir l’appel. Le Comité d’examen a décrit le rôle de l’officier compétent dans les termes suivants au paragraphe 43 de sa décision :
[traduction] Suivant le paragraphe 45.1(1) de la Loi, l’intimé est partie à l’audience disciplinaire. En vertu du paragraphe 45.1(8) de la Loi, l’intimé est une partie qui a toute latitude de « présenter des éléments de preuve à l’audience, d’y contre-interroger les témoins et d’y faire des observations ». L’intimé avait le choix d’agir en personne ou par l’intermédiaire d’un représentant.
[17] En l’espèce, l’officier compétent a décidé d’agir par l’intermédiaire d’un représentant, lequel est un avocat chargé de présenter les arguments de la direction. À l’audience devant le comité d’arbitrage, le représentant de l’officier compétent a fait allusion à l’opinion personnelle de la sous-commissaire Busson au sujet de l’affaire et répété au moins trois fois qu’elle ne faisait plus confiance aux deux policiers. Le Comité d’examen a convenu que cela constituait une erreur parce que, même en tant qu’intimé, l’officier compétent est assujetti à la règle suivant laquelle les témoignages doivent être faits sous serment ou par affirmation solennelle. En exprimant l’opinion personnelle de l’officier compétent, son représentant a contrevenu à l’article 10 des Consignes du commissaire (pratique et procédure), DORS/88-367, et ses modifications, suivant lequel « [l]es témoignages devant une commission sont faits sous serment ou par affirmation solennelle ». Le comité d’arbitrage a également souligné que le représentant de l’officier compétent avait manqué à son devoir d’équité procédurale en présentant des éléments de preuve pour la première fois durant sa plaidoirie finale.
[18] Néanmoins, le Comité d’examen a recommandé au commissaire de rejeter les appels parce que ce manquement n’était pas important. Le Comité d’examen a bien exposé son opinion à ce sujet au paragraphe 46 de ses motifs, où le président du Comité d’examen a déclaré ce qui suit :
[traduction] Même si je conclus au non-respect de l’équité du fait que l’intimé présente des éléments de preuve pour la première fois dans ses observations, je ne recommande pas au commissaire d’accueillir les appels pour ce motif. J’estime que ce manquement ne pouvait avoir eu une incidence sur l’issue de cette affaire. Ce n’était là qu’un des nombreux facteurs aggravants que le comité d’arbitrage a pondérés eu égard aux facteurs atténuants. En outre, je constate qu’un autre supérieur a fait état de la perte de confiance à l’endroit des appelants dans son témoignage. Par conséquent, même si le comité d’arbitrage n’avait pas pris en considération les opinions de l’intimé, il aurait quand même disposé de preuves lui permettant de conclure que les appelants n’avaient plus la confiance de la chaîne de commandement.
[19] Enfin, le Comité d’examen a rejeté l’argument des gendarmes portant que la peine était injustifiée. Il a précédé son raisonnement en affirmant le principe maintes fois cité selon lequel les conclusions de faits et l’appréciation de la crédibilité appellent une déférence considérable parce que le comité d’arbitrage a eu la possibilité de voir les témoins et de les entendre. Le Comité d’examen a aussi conclu que le comité d’arbitrage avait, à bon droit, accordé un poids considérable aux mesures disciplinaires antérieures et qu’il n’avait pas commis d’erreur en ne souscrivant pas au contenu des rapports psychologiques. Le Comité d’examen a également conclu que le comité d’arbitrage avait eu raison d’établir une distinction avec trois des jugements invoqués par les gendarmes et de conclure que les autres jugements ne démontraient pas que l’ordre de démissionner en l’espèce dérogeait aux mesures habituelles en matière disciplinaire.
[20] Pour tous ces motifs, le Comité d’examen a recommandé au commissaire de rejeter les appels des gendarmes le 30 décembre 2005. Voici ce qu’a écrit le président du Comité d’examen :
[traduction]
[79] Par suite de mon examen, je recommande au commissaire de la GRC de rejeter les appels. Je ne crois pas que les nouveaux renseignements présentés en appel par les appelants devraient être pris en considération. Je ne souscris pas à l’argument des appelants quant à l’existence d’un préjugé institutionnel fondé sur l’absence d’indépendance qui serait attribuable au rang hiérarchique supérieur et plus visible que l’officier compétent occupait dans l’organisation par rapport à celui des membres du comité d’arbitrage. Je conclus que le représentant de l’officier compétent a manqué à son devoir d’agir équitablement lorsqu’il a exposé dans sa plaidoirie finale des faits qui n’avaient pas été mis en preuve par les témoins. Cependant, je ne recommande pas au commissaire d’accueillir les appels pour ce motif, parce qu’à mon avis ce manquement ne pouvait avoir eu une incidence sur l’issue de l’affaire.
[80] Je conclus que le comité d’arbitrage n’a commis aucune erreur dans ses conclusions de fait et qu’il a bien apprécié les facteurs pertinents. Il n’était pas tenu de suivre l’opinion des experts, quoiqu’il aurait été utile qu’il motive davantage ses conclusions à cet égard. J’estime également que, compte tenu des facteurs atténuants et aggravants qui ont été relevés, le comité d’arbitrage était fondé d’ordonner aux appelants de démissionner.
LA DÉCISION CONTESTÉE
[21] Le commissaire Giuliano Zaccardelli a rejeté les appels des policiers le 8 juin 2006. Confirmant la décision du comité d’arbitrage, il s’est appuyé abondamment sur l’analyse faite par le Comité d’examen. Bien que le commissaire se soit attardé à divers points, je me concentrerai sur ceux que les gendarmes ont exposés dans leurs demandes de contrôle judiciaire.
[22] Tout d’abord, le commissaire a rejeté l’argument selon lequel le comité d’arbitrage aurait fait preuve de partialité parce que l’officier compétent avait un grade supérieur à celui de ses membres. À l’instar du Comité d’examen, le commissaire s’est fondé sur l’arrêt Armstrong, précité, et il a conclu qu’il avait été satisfait à tous les critères de l’indépendance administrative (c'est-à-dire l’inamovibilité, la sécurité financière et l’indépendance institutionnelle) en l’espèce. À son avis, le processus disciplinaire prévu à la partie IV de la Loi sur la GRC ressemblait suffisamment à celui qui s’applique en matière de renvoi et de rétrogradation que la Cour a jugé indépendant tout en étant compatible avec les principes de justice naturelle dans l’affaire Armstrong. Quoi qu’il en soit, le commissaire était d’accord avec le Comité d’examen pour dire que les gendarmes avaient renoncé à leur droit de soulever la question de la partialité parce qu’ils avaient omis de le faire devant le comité d’arbitrage.
[23] S’agissant des observations faites par le représentant de l’officier compétent devant le comité d’arbitrage, la thèse du commissaire était quelque peu différente de celle du Comité d’examen. Après avoir rejeté les arguments des policiers fondés sur l’article 7 de la Charte parce que, selon la jurisprudence, elle ne s’applique pas aux procédures disciplinaires de la GRC (Cannon c. Canada (Commissaire adjoint, GRC), [1998] 2 C.F. 104), le commissaire a écrit ce qui suit au paragraphe 92 de ses motifs :
Le CEE a comparé le rôle du ROC à celui du procureur de la Couronne qui, comme il est dit dans l'arrêt de la Cour suprême du Canada dans l'affaire R. c. Rose [1998] 3 S.C.R. 262, « a le devoir de s'en tenir à la preuve ». Autrement dit, les ROC doivent limiter leurs argumentations devant le CA aux faits pour lesquels une preuve a été fournie. Je suis d'accord. Le CEE laisse entendre que dans cette affaire, le ROC offrait un témoignage et qu'il n'aurait pas dû dire au CA que l'officier compétent avait perdu toute confiance en l'Appelant, ou qu'elle craignait perdre la confiance du public dans la Gendarmerie si l'Appelant demeurait à la Gendarmerie. Toutefois, le fait que l'officier compétent demandait le renvoi parce qu'elle avait perdu confiance en ce membre n'est pas une preuve, à mon avis, mais simplement un énoncé factuel. Et c'est le rôle du ROC de représenter l'OC et de faire connaître au CA les souhaits de l'OC.
[24] Le commissaire a poursuivi en disant que, même si le représentant de l’officier compétent peut légitimement faire savoir au comité d’arbitrage la peine que demande l’officier compétent, « il est important que ses commentaires à ce sujet ne martèlent pas indûment ce souhait ni n’expriment le point de vue personnel de l’OC » (décision du commissaire, paragraphe 94). De fait, il est même allé jusqu’à dire qu’il n’était pas opportun d’annoncer au comité d’arbitrage la peine recommandée par l’officier compétent avant que le comité d’arbitrage n’ait décidé du bien-fondé des allégations portées contre les policiers. Toutefois, malgré qu’il n’ait pas entièrement souscrit au raisonnement du Comité d’examen, le commissaire a néanmoins convenu qu’il n’y avait pas lieu d’accueillir l’appel pour ce motif. Voici ce qu’il a déclaré au paragraphe 96 de ses motifs :
S'il y a eu manquement à l'obligation d'équité à l'égard du gend. Kinsey, ce manquement n'aurait pas changé l'issue de l'affaire. Le CA n'a pas eu à se fier aux commentaires reprochés au ROC pour déterminer que la chaîne de commandement avait perdu confiance en le gend. Kinsey. Comme je l'ai dit, le fait que l'OC demandait son renvoi le prouvait clairement. En outre, le surint. Tomlinson, le chef du détachement du gend. Kinsey, a témoigné qu'il avait perdu confiance en l'Appelant.
Là encore, le commissaire a fait ce même commentaire dans la décision qu’il a rendue relativement au policier Dhaliwal.
[25] S’agissant de la sévérité de la peine, le commissaire a examiné bon nombre des points soulevés par les gendarmes avant de rejeter ce motif d’appel. Il était d’accord avec le Comité d’examen pour dire que les instances d’appel doivent faire montre d’une déférence considérable envers les conclusions de fait et l’appréciation de la crédibilité que dégage le comité d’arbitrage. Il a ensuite conclu que le comité d’arbitrage avait reconnu que les policiers n’avaient pas nécessairement consacré à la rédaction des messages en cause tout le temps que l’on pourrait croire à voir les 800 pages de documents. Il a également rejeté l’argument des gendarmes valant que leur supérieur, le surintendant Tomlinson, avait fait preuve de partialité à leur endroit et qu’en conséquence il n’était pas un témoin fiable.
[26] Le commissaire a aussi souscrit à la conclusion du Comité d’examen selon laquelle le juge des faits n’est pas lié par la preuve d’expert. Comme l’a affirmé la Cour suprême du Canada dans l’arrêt R. c. Ratti (1991), 62 C.C.C. (3d) 105, [1991] 1 R.C.S. 68, la valeur probante du témoignage d’un expert doit être appréciée de la même manière que tout autre témoignage. C’est pourquoi le commissaire a jugé que le témoignage du psychologue avait bien été interprété et appliqué par le comité d’arbitrage.
[27] Les gendarmes ont également prétendu que le comité d’arbitrage avait commis une erreur en tenant compte des mesures disciplinaires prises contre eux en 2002 et en leur accordant trop d’importance. Dans le cas du gendarme Dhaliwal, on lui avait imposé comme mesure l’obligation de consulter parce qu’il avait, dans un courriel, qualifié une collègue de la GRC de « crack whore ». Quant au gendarme Kinsey, il avait contrevenu au code de déontologie de la GRC en rédigeant un faux rapport envoyé à la « blague » à un procureur de la Couronne et un encadrement opérationnel lui a été imposé comme mesure. Le commissaire, tout comme le Comité d’examen, a statué que le comité d’arbitrage avait eu raison de considérer ces incidents comme des facteurs aggravants, vu qu’il y avait concomitance et un lien étroit avec la conduite actuellement reprochée aux gendarmes.
[28] Enfin, le commissaire a convenu avec le Comité d’examen que le comité d’arbitrage n’avait pas fait d’erreur en ordonnant le renvoi des gendarmes, même si ces derniers avaient cité d’autres affaires disciplinaires dans lesquelles des peines moins sévères ont été infligées pour des conduites plus graves. Voici ce qu’a écrit le commissaire au paragraphe 114 de ses motifs :
En ce qui touche le concept de la parité des peines, chaque dossier doit être examiné en fonction des circonstances particulières qu'il présente. La ressemblance des faits est seulement un élément, quoique important, parmi tous les facteurs dont il faut tenir compte pour décider de la peine qui convient. La présente affaire offre un bel exemple de ce principe, puisque le CA a dû pondérer de nombreux facteurs atténuants et facteurs aggravants dans son analyse pour choisir une peine. De même, le CEE a évalué plusieurs facteurs lorsqu'il a distingué les dossiers cités par le gend. Kinsey de l'affaire qui nous occupe. Puisque chaque cas est unique, le rapprochement des faits d'un dossier avec ceux d'un autre ne représente qu'une étape dans la détermination de la peine à imposer.
[29] S’appuyant sur la décision de notre Cour Rendell c. Canada (Procureur général), 2001 CFPI 710, [2001] A.C.F. no 1015 (QL), le commissaire a déclaré qu’il n’était pas lié par les décisions antérieures du comité d’arbitrage et qu’il pouvait légitimement tenir compte des attentes du public dans sa pondération des facteurs aggravants et atténuants. Il a conclu que les gendarmes répondaient au critère justifiant le renvoi parce qu’ils avaient rompu leur contrat d’emploi. Il a fait sien les commentaires du comité d’arbitrage que j’ai cités ci‑dessus au paragraphe 12 des présents motifs, et il a ajouté au paragraphe 117 :
Je tiens à dire clairement que le gend. Kinsey n'est pas renvoyé simplement parce qu'il a fait un mauvais usage de l'équipement de technologie de l'information de la GRC à des fins personnelles. Il est puni parce que le contenu vulgaire, raciste, sexiste et dégradant des messages qu'il a rédigés démontre qu'il n'a pas l'intention de se sentir lié par une norme de conduite à la hauteur des attentes de la Gendarmerie et de la population du Canada. Ces attentes se reflètent dans nos valeurs fondamentales, valeurs qui correspondent aux principes essentiels sur lesquels la GRC a été érigée. Il serait tout à fait inconvenant qu'une organisation d'excellence tolère la présence en ses rangs de ceux qui ont clairement démontré qu'ils n'adhéreraient pas à ses valeurs fondamentales.
QUESTIONS EN LITIGE
[30] La présente demande de contrôle judiciaire soulève essentiellement quatre questions :
A. Quelle est la norme de contrôle applicable?
B. Le commissaire a-t-il commis une erreur en concluant qu’il n’y avait aucune crainte de partialité attribuable au fait que l’officier compétent avait un grade supérieur à celui des membres du comité d’arbitrage, et en statuant que les demandeurs avaient renoncé à leur droit de soulever ce point de toute manière?
C. Le commissaire a-t-il commis une erreur en concluant que le représentant de l’officier compétent avait manqué à son obligation d’équité lorsqu’il a présenté le point de vue personnel de l’officier compétent dans sa plaidoirie finale, mais que ce manquement n’avait pas entraîné des répercussions importantes?
D. Le commissaire a-t-il commis une erreur en déterminant que le comité d’arbitrage avait le pouvoir d’infliger aux demandeurs la peine en question?
ANALYSE
[31] Avant d’examiner les questions de fond, je dois trancher deux objections préliminaires présentées par les défendeurs. Premièrement, leur avocat prétend que les demandeurs n’ont pas énoncé les principaux motifs sous-tendant leur demande ni dans leur avis de demande ni dans les affidavits déposés au soutien de leur demande. C’est plutôt dans leur dossier de demande que ces motifs ont été exposés pour la première fois. L’avocat a cité l’arrêt Williamson c. Canada (Procureur général), 2005 CF 954, pour faire valoir qu’une partie ne peut soulever dans une demande de contrôle judiciaire des questions dans l’avis de demande initial et dans les affidavits y afférents.
[32] Selon l’alinéa 301e) des Règles de la Cour fédérale, DORS/98-106 (les Règles), une demande est introduite par un avis de demande qui contient notamment « un énoncé complet et concis des motifs invoqués, avec mention de toute disposition législative ou règle applicable ». Cette règle a pour but de donner au défendeur la possibilité de répondre aux motifs de contrôle dans son affidavit et de faire en sorte que personne ne soit pris par surprise.
[33] En l’espèce, les demandeurs ont indiqué dans leurs avis de demande que le commissaire avait commis une erreur de fait et de droit, et qu’il avait violé un principe de justice naturelle ou d’équité procédurale. Il s’agit sans aucun doute d’une façon sibylline d’énoncer les motifs de contrôle qui reflète une pratique malheureusement de plus en plus courante, celle de simplement reprendre le texte de l’article 18.1 de la Loi sur les Cours fédérales pour motiver une demande. Une telle pratique doit absolument être évitée, et les avocats devraient prendre les moyens de préciser davantage les motifs qu’ils entendent invoquer pour que l’esprit des Règles soit respecté. Un tel exercice permettrait certainement aux deux parties d’énoncer leurs arguments avec plus de précision dès le début et éventuellement de mieux cerner le débat.
[34] Cela dit, je ne suis pas disposé à ne pas tenir compte des arguments des gendarmes pour ce motif. Tout d’abord, les défendeurs n’ont présenté aucune preuve qui pourrait laisser croire qu’ils ont été pris par surprise ou que cela a nui à la préparation de leur dossier ou de leurs observations. Compte tenu que la carrière des gendarmes est en jeu, je serais aussi extrêmement réticent à les empêcher de présenter toutes les observations qu’ils ont exposées dans leur mémoire initial. Un délai supplémentaire aurait pu être accordé aux défendeurs s’ils l’avaient jugé nécessaire, mais aucune demande n’a été présentée en ce sens. L’avocat des défendeurs n’a pas réellement insisté sur ce point à l’audience.
[35] Durant l’audience, les défendeurs se sont opposés formellement au dépôt d’un document intitulé [traduction] « Argument du demandeur ». Me Vertlieb, le nouvel avocat du gendarme Dhaliwal, a déposé le document en question à la Cour le 5 avril 2007, quelques jours avant l’audience. Selon les défendeurs, ce document était essentiellement un mémoire modifié des faits et du droit de 59 pages, visant à remplacer le mémoire initial préparé par l’ancien avocat du policier Dhaliwal et qui faisait partie du dossier de demande déposé le 16 octobre 2006. Non seulement ce document violait-il de façon flagrante, selon les défendeurs, la limite de 30 pages imposée au paragraphe 70(4) des Règles, mais il ne respectait pas non plus l’article 75 énonçant que la modification d’un document pendant l’audience doit être demandée par voie de requête et qu’elle n’est accordée qu’à certaines conditions précises.
[36] Les défendeurs ont aussi fait valoir que les nouvelles observations écrites du gendarme Dhaliwal ne devraient pas être versées au dossier : 1) de nombreux énoncés factuels qui n’ont pas le fondement de preuve requis sont exposés; 2) des nouvelles questions qui n’ont pas été dûment énoncées dans l’avis de demande du demandeur y figurent; et 3) les défendeurs subiraient un préjudice si la Cour acceptait des énoncés factuels non étayés de preuves et les nouvelles questions, car les défendeurs n’ont pas eu la possibilité de produire des éléments de preuve pour y répondre. Subsidiairement, si la Cour permet que le nouveau document soit versé au dossier, les défendeurs lui demandent de radier certains paragraphes qu’ils estiment inacceptables pour les raisons susmentionnées.
[37] En réponse, Me Vertlieb a soutenu que le nouveau document ne constitue pas un mémoire modifié mais simplement la transcription de ses observations orales. Les arguments qui y sont présentés ne sont pas nouveaux mais simplement plus détaillés que les observations précédentes de son collègue Me Bauer sur les questions précises de l’équité et de la partialité. Enfin, Me Vertlieb a offert de reprendre le document et de s’en servir seulement à titre de notes écrites lui permettant d’exposer ses observations orales.
[38] Bien que ce nouveau document ressemble davantage, selon moi, à un mémoire modifié des faits et du droit qu’à un résumé des observations orales, j’ai néanmoins accepté qu’il soit versé au dossier puisqu’il ne comporte pas vraiment de nouveaux arguments et qu’il ne porte donc pas préjudice aux défendeurs. En fin de compte, l’exposé des observations orales de Me Vertlieb était très fidèle à ce document. On ne devrait toutefois pas encourager une telle pratique. Les modifications apportées à un mémoire devraient être déposées longtemps avant l’audience pour laisser à l’autre partie suffisamment de temps pour préparer son contre‑argument.
[39] J’ai aussi précisé que l’avocat des défendeurs pouvait s’opposer à son gré à toute prétention qui, à son avis, n’a pas un fondement de preuve suffisant. L’avocat du gendarme Dhaliwal a donc décidé de ne pas tirer certaines inférences qui n’étaient pas étayées par un affidavit, particulièrement en ce qui concerne l’état d’esprit du demandeur et le fait que son représentant juridique savait qui était l’officier compétent; la nature et l’étendue de l’influence que celle‑ci aurait exercé sur les membres du comité d’arbitrage; et le fait que le gendarme Dhaliwal et son avocat n’auraient pu soulever la question de la partialité devant le comité d’arbitrage. C’est donc en tenant compte de ces réserves que j’examinerai le nouveau document et les observations orales de Me Vertlieb.
1.) Norme de contrôle
[40] La détermination de la norme de contrôle est toujours centrée sur l’intention qu’avait le législateur en édictant les dispositions pertinentes qui habilitent le tribunal administratif à prendre la décision en cause. La cour appelée à exercer le contrôle judiciaire doit se demander si la question soulevée par la disposition est une question que le législateur voulait assujettir au pouvoir décisionnel exclusif du tribunal administratif. Dans son examen, la Cour considère quatre facteurs : 1) la présence ou l’absence d’une clause privative ou d’un droit d’appel accordé par le législateur; 2) l’expertise du tribunal par rapport à celle de la cour qui est saisie du contrôle sur la question en litige; 3) l’objet de la loi dans son ensemble et de la disposition en cause; 4) la nature du problème (Pushpanathan c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [1998] 1 R.C.S. 982; Dr Q c. College of Physicians and Surgeons of British Columbia, [2003] 1 R.C.S. 226).
[41] En l’espèce, la décision contestée est la peine infligée par le commissaire à l’endroit des gendarmes qui n’ont pas respecté le code de déontologie de la GRC, sur le fondement de l’article 45.16 de la Loi sur la GRC. Les deux parties conviennent que la norme de contrôle applicable est celle du caractère manifestement déraisonnable, norme qui exige la plus grande déférence qui soit envers l’instance décisionnelle contestée. La norme étant établie en fonction des quatre facteurs élaborés dans le cadre de l’analyse pragmatique et fonctionnelle, je souscris donc essentiellement à l’argument des défendeurs à cet égard.
[42] Selon le paragraphe 45.16(7) de la Loi sur la GRC, la décision du commissaire est définitive et exécutoire et, sous réserve du contrôle judiciaire prévu par la Loi sur les Cours fédérales, n’est pas susceptible d’appel ou de révision en justice. Dans une certaine mesure, cette clause privative partielle soustrait la décision du commissaire à un contrôle ultérieur, mais elle préserve aussi expressément la compétence de la Cour fédérale en vertu de l’article 18.1 de la Loi sur les Cours fédérales. Ce facteur est donc neutre.
[43] Il ne fait aucun doute que le commissaire (et le comité d’arbitrage dont il examine la décision en appel) possède une plus grande expertise que la Cour en ce qui concerne la réalité et les exigences du travail des gendarmes, et en ce qui concerne les peines qui s’imposent pour assurer l’intégrité et le professionnalisme des membres de la GRC. Ce facteur justifie que la décision du commissaire bénéficie d’une grande retenue judiciaire.
[44] Quant à l’objet du texte législatif, la Loi sur la GRC confère à la GRC, suivant les directives du commissaire, la responsabilité première dans l’élaboration et le maintien des normes de professionnalisme et de discipline qui doivent être respectées dans ses propres rangs. Par conséquent, lorsqu’il exerce cette fonction, le commissaire n’établit pas simplement les droits des parties : il pondère les intérêts du membre de la GRC visé par les mesures disciplinaires et ceux de la GRC et du public canadien en s’assurant que les gendarmes qui se sont conduits de façon scandaleuse sont punis d’une manière qui préserve la confiance du public envers la GRC. Puisque ce facteur requiert la pondération des intérêts de différentes parties, il appelle également une grande déférence envers les décisions du commissaire relatives à la peine.
[45] En dernier lieu, la détermination des peines qui sanctionnent la conduite scandaleuse d’un membre de la GRC est une décision qui repose principalement sur les faits et dont la nature est discrétio