Koskocan c. La Reine

Koskocan c. La Reine
Base de données – Cour (s)
Jugements de la Cour canadienne de l'impôt
Date
2016-11-24
Référence neutre
2016 CCI 277
Numéro de dossier
2014-2370(GST)G
Juges et Officiers taxateurs
Pierre Archambault
Sujets
Partie IX de la Loi sur la taxe d'accise (TPS)
Contenu de la décision
Dossier : 2014-2370(GST)G
ENTRE :
MEHMET KOSKOCAN,
appelant,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
Appel entendu le 8 juillet et les 19 et 20 septembre 2016, à Montréal (Québec).
Devant : L’honorable juge Pierre Archambault
Comparutions :
Avocat de l’appelant :
Me Philippe-Alexandre Otis
Avocate de l’intimée :
Me Josée Fournier
JUGEMENT
L’appel de la cotisation établie en vertu de la Loi sur la taxe d’accise, pour la période comprise entre le 1er janvier 2007 et le 31 décembre 2010, dont l’avis est daté du 24 juillet 2012 et porte le numéro F-038699, est accueilli, avec dépens, et la cotisation est annulée.
Signé ce 24ième jour de novembre 2016.
« Pierre Archambault »
Juge Archambault
Référence : 2016 CCI 277
Date : 20161124
Dossier : 2014-2370(GST)G
ENTRE :
MEHMET KOSKOCAN,
appelant,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
MOTIFS DU JUGEMENT
Le juge Archambault
I. Le litige [1] M. Mehmet Koskocan interjette appel d’une cotisation établie le 24 juillet 2012 par l’Agence du revenu du Québec (ARQ), pour le compte de l’Agence du revenu du Canada (ARC), en vertu de l’article 323 de la Loi sur la taxe d’accise (LTA ou Loi). Par cette cotisation, l’ARQ tient M. Koskocan solidairement responsable, avec la société 9056-4600 Québec inc. (9056), de la TPS non remise par cette société ainsi que des intérêts et des pénalités, pour un total, au moment de la cotisation, de 91 042,57 $ (dette fiscale). La période visée par cette cotisation est celle du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2010 (période pertinente)[1]. Pour établir la cotisation, l’ARQ a tenu pour acquis que M. Koskocan était un administrateur de fait de 9056 durant la période pertinente.
II. POSITION DE M. KOSKOCAN [2] M. Koskocan prétend qu’il n’était plus un administrateur de 9056 durant la période pertinente, ayant démissionné en 2003, et que par conséquent, il ne peut être tenu responsable de la dette fiscale de cette société. Subsidiairement, s’il devait être considéré comme un administrateur de fait de 9056, M. Koskocan soutient qu’il avait cessé de l’être le 8 juin 2009, moment où il aurait signé ou endossé le dernier chèque pour 9056. Finalement, M. Koskocan conteste la dette fiscale de 9056 en attaquant le bien-fondé de la méthode utilisée par l’ARQ dans le calcul de la taxe nette, soit, de façon plus particulière, la méthode consistant dans l’utilisation d’un ratio fondé sur les coûts de services publics pour déterminer le montant des ventes non déclarées.
III. CONTEXTE FACTUEL A. Le parcours familial et l’exploitation de restaurants sous la bannière Champion 2 pour 1 [3] M. Mehmet Koskocan émigre de la Turquie au Canada en 1986. Il réside d’abord à Toronto, où il travaille comme menuisier. Il est le père de 6 enfants : 4 filles et 2 garçons. Sa famille et lui déménagent à Montréal-Nord en 1995 et il commence alors à travailler dans la restauration. En 1997, il décide d’ouvrir son propre restaurant.
[4] La société 9056 est constituée le 4 novembre 1997 en vertu de la partie IA de la Loi sur les compagnies du Québec (LCQ)[2]. Le fondateur de cette société, l’administrateur, le président et son actionnaire unique est M. Mehmet Koskocan[3]. Dans la convention relative à la gestion des comptes à la Banque Nationale du Canada (BNC), signée le 14 novembre 1997, on indique que le seul administrateur[4], le président et le secrétaire de la société est Mehmet Koskocan[5].
[5] Selon le formulaire de demande d’inscription aux fins de l’ouverture d’un compte de TPS/TVQ pour 9056, daté du 10 novembre 1997, l’activité de 9056 est l’exploitation d’une pizzeria[6] et son exercice financier se termine le 31 décembre. Toutefois, cette information ne correspond pas à celle indiquée sur les états financiers, qui adoptent comme fin d’exercice le 4 novembre. Le principal établissement de 9056 est situé rue Charleroi à Montréal-Nord. Le 5 novembre 1997 représente la première journée d’exploitation de la pizzeria[7].
[6] Le fils cadet de M. Koskocan, Sedat, est né en 1975 en Turquie et, en 1993, alors âgé d’environ 18 ans, il émigre au Canada pour rejoindre son père. En ce qui concerne son éducation, il a été à l’école primaire et a étudié pendant 6 mois au niveau secondaire. Par la suite, il travaille avec son père et son frère. Lors de son témoignage, j’ai tenté de vérifier si M. Sedat Koskocan comprenait la distinction entre un administrateur (en anglais, director) et un gérant (en anglais, manager) et il ne semblait pas comprendre la différence entre les deux. Je dois ajouter que l’agente de recouvrement de l’ARQ, qui a également témoigné, ne semblait pas non plus bien saisir cette différence[8].
[7] En 2003, Sedat a 28 ans et est le père de deux enfants. Son père, Mehmet Koskocan, décide de l’aider à « commencer sa vie », selon Sedat, à « se tenir sur les pieds » selon Mehmet. Dans une entente datée du 5 mai 2003, Mehmet vend à Sedat, ainsi qu’à l’épouse de ce dernier, soit Mme Dondu Koskocan Oztopal, ses 100 actions de 9056. Le prix indiqué pour cette vente est de 15 000 $, montant qui est payable sur demande au moment et à l’endroit indiqués par le vendeur[9].
[8] Au paragraphe 5 de l’entente, il est écrit :
Resignation
The Vendor shall resign as director and officer of the Corporation effective as of the signature hereof.
[Je souligne.]
[9] Le 5 mai 2003, soit la même journée, M. Sedat Koskocan signe une déclaration modificative, déposée le 11 juin 2003 auprès de l’inspecteur général des institutions financières, concernant 9056. À la section 6 du formulaire, où il s’agit de l’identification des administrateurs, il est demandé d’inscrire « les changements apportés aux administrateurs en terme d’ajout et/ou de retrait ». Dans la colonne « Ajout », on a indiqué les noms de Sedat et de Dondu, mais rien dans la colonne « Retrait »[10].
[10] Les parties ont produit une entente sur les faits, dont le paragraphe 2 est ainsi libellé :
Le 5 mai 2003, une Déclaration modificative a été transmise au Registre des Entreprises du Québec (ci-après le « REQ »), afin qu’il y soit indiqué que les actionnaires et administrateurs de la Compagnie étaient maintenant Sedat et son épouse.
[11] Dans la déclaration annuelle de 2003, datée du 3 décembre 2003 et reçue par l’inspecteur général des institutions financières le 4 décembre 2003, tel que l’indique le timbre qu’on y trouve, M. Mehmet Koskocan, son fils et sa bru sont inscrits comme administrateurs, mais on indique que, dans le cas de M. Mehmet Koskocan, il s’agit d’un « retrait »[11].
[12] Dans la déclaration de 2004, datée du 8 décembre 2004 et reçue le 10 décembre 2004, tel que le révèle le timbre qui y a été apposé, à la page 19 de l’onglet 17 de la pièce I-1, on n’indique comme administrateurs que Sedat et Dondu Koskocan.
[13] Dans les déclarations annuelles pour les années 2005 à 2009, on retrouve les mêmes renseignements que dans la déclaration annuelle de 2004[12]. Toutefois, le nom de Mehmet n’y apparaît pas.
[14] M. Sedat Koskocan, tout comme son père, a témoigné dans sa langue maternelle en se prévalant des services d’un interprète turc. Selon son témoignage donné en cour, corroboré par celui de Mehmet et tel qu’il appert du questionnaire fourni par Sedat à l’ARQ, c’est lui qui exploite à compter du 5 mai 2003 le restaurant de la rue Charleroi. C’est lui qui s’occupe de la gestion et de l’engagement du personnel et qui fait également l’achat des fournitures nécessaires à l’exploitation de la pizzeria. Telle est également la perception de la vérificatrice de l’ARQ qui a établi la cotisation de 9056. Voici ce qu’elle écrit le 25 novembre 2010, à la page 5 de son rapport: « Le président de la compagnie est Monsieur Sedat Koskocan [et il] est le seul responsable de l’ensemble des transactions faites par la compagnie. »[13]
[15] Mehmet cesse de s’impliquer dans la gestion de 9056, sauf dans la mesure décrite ci-dessous. Il ne sait pas si 9056 remet la TPS à l’ARQ, ignore quel est le montant de ses ventes et des salaires versés et ne sait pas si 9056 fait des bénéfices. Mais il se rappelle le montant du loyer mensuel pour le bâtiment commercial qu’il possède. Mehmet va exploiter par l’intermédiaire d’une autre société par actions un autre restaurant sous la bannière Champion Pizza 2 pour 1, sur la Rive-Sud, à St‑Hubert, à partir de 2004 jusqu’à la fermeture du restaurant en 2007 en raison d’un incendie dans une pharmacie Jean-Coutu. Par la suite, il achète un immeuble dans le nouveau Longueuil, dans lequel un restaurant appartenant à une société de sa fille (9071) est exploité en 2008 et en 2009. Il prend sa retraite en 2014.
[16] Il faut souligner que d’autres personnes exploitent des restaurants sous la bannière Champion Pizza 2 pour 1, dont notamment des sociétés par actions appartenant à plusieurs membres de la famille de M. Mehmet Koskocan, soit des frères, des sœurs, des enfants ou des cousins des enfants. La publicité commune de ces restaurants révèle l’existence de 9 points de vente dans la grande région de Montréal.
[17] Sedat a déclaré lors de son témoignage que 90 % de ses frais d’électricité et de gaz étaient reliés au chauffage et 10 % aux appareils électroménagers. La superficie du restaurant était d’environ 2 500 à 2 600 pieds carrés et il pouvait contenir de 30 à 35 places. En plus du chauffage, il y avait le coût de la climatisation durant l’été, puisque la devanture du restaurant consistait à 75 % en des fenêtres. Également, il a expliqué que les fours à pizza, au nombre de deux, étaient allumés constamment dans le restaurant, peu importe s’il s’y trouvait des clients ou pas. Il a expliqué qu’il fallait entre 20 et 25 minutes pour réchauffer un four et qu’il était important d’avoir un four opérationnel quand se présentait un client. Par conséquent, il n’était pas possible de fermer les fours. Le restaurant était ouvert généralement sept jours par semaine à compter de onze heures le matin et fermait à deux heures du matin du lundi au mercredi, à trois heures du matin du jeudi au samedi et à une heure du matin le dimanche.
[18] Au moment de l’acquisition de 9056 par Sedat en mai 2003, la BNC a préféré que son père continue à être le seul autorisé à signer les chèques au nom de 9056. Il le sera jusqu’en 2010 quand 9056 cesse d’exploiter le restaurant à la suite d’un incendie survenu le 3 novembre 2010[14]. Il semble que les renseignements sur le crédit de M. Sedat Koskocan ne satisfaisaient pas la banque assez pour qu’elle remplace Mehmet par Sedat, notamment en ce qui concerne l’obtention d’une marge de crédit. Par conséquent, pour l’exploitation du restaurant, le père, Mehmet Koskocan, signait des chèques d’avance et les remettait à son fils en blanc, souvent par blocs de 20 chèques. Par conséquent, c’est souvent Sedat qui inscrivait le nom du bénéficiaire du chèque et le montant à payer. Dans l’entente sur les faits, M. Mehmet Koskocan admet que sa signature apparaît sur une série de chèques allant du 16 janvier 2006 jusqu’au 8 juin 2009[15]. Pour ce qui est des chèques signés par la suite, il a témoigné qu’il ne reconnaissait pas sa signature sur ces chèques et qu’elle devait être celle de Sedat, qui soit imitait sa signature, soit signait en utilisant sa propre signature[16]. Selon l’estimation de l’avocate de l’intimée, les chèques de 9056 produits en preuve pour la période du 16 janvier 2006 au 8 juin 2009 totalisent 45 088 $.
[19] MM. Sedat et Mehmet Koskocan ont expliqué dans quelles circonstances Sedat avait agi de la façon décrite ci-dessus. Mehmet exploitait pour sa propre société le restaurant de St-Hubert. En outre, il était souvent absent du pays. Dans son questionnaire, Mehmet indique à l’ARQ que son fils était autorisé à agir comme il l’a fait[17]. De façon plus particulière, le père déclare :
However, it is to be noted for the last several years, I was outside Canada for anywhere between five and six months per year, such that when I was absent for these 5-month or 6-month periods, I would “pre-sign” a series of cheques so that my son Sedat could continue the operations of the Corporation.
Et plus loin il ajoute:
I also further recall that, at some point in time, my son Sedat would have been given “power of attorney” to sign cheques in my absence such that, at some point in time, I may have ceased signing cheques completely and the cheques would actually have borne Sedat’s signature, signed on my behalf, in virtue of the said power of attorney.
Once again, I had no problem with any of this because I trusted my son […].
[20] On peut constater également que les comptes d’Hydro-Québec étaient adressés au nom personnel de M. Mehmet Koskocan pour les services fournis au restaurant de 9056 situé rue Charleroi. Ceux de Gaz Métropolitain étaient adressés à une société de Mehmet, 9060-7078 Québec inc (9060), à l’attention de Mehmet Koskocan. Il existe également une entente conclue en 2004, plusieurs mois après la vente de 9056, entre un fournisseur de services de téléphonie et M. Mehmet Koskocan, qui est signée par ce dernier et dans laquelle il est décrit comme le propriétaire.
[21] La société 9056 a reçu d’une société d’assurance un chèque d’environ 12 400 $ pour des dommages causés par un feu de friteuse. Ce chèque a été endossé et déposé dans le compte bancaire de 9056 le 30 décembre 2008, mais Mehmet ne reconnaît pas sa signature lors de son contre-interrogatoire. Il n’a pas reconnu non plus sa signature sur des chèques payables à Conan, un des fournisseurs en fromage de 9056, et au comptable pour ses services professionnels ni sur des chèques pour des services de formation en gestion.
[22] À la suite de l’autre incendie, survenu le 3 novembre 2010, la société d’assurance a versé une somme de 84 000 $ comme indemnité, ce qui aurait permis à 9056 de pouvoir reconstruire le restaurant. Sedat a demandé à son père de déposer le chèque dans le compte bancaire de 9056 en décembre 2010. (Voir la copie du chèque, qui n’a pas été endossé pour effectuer le dépôt, pièce I-2, onglet 40.) Malheureusement, l’ARQ a saisi la somme en question, ce qui, selon les versions données par le père et le fils à l’ARQ, les a empêchés de relancer les opérations de 9056. L’agente de recouvrement aurait été informée par la vérificatrice de l’ARQ que sa cotisation était une cotisation béton. La vérificatrice ne se rappelait pas lors de son témoignage avoir fait une telle affirmation. La preuve révèle toutefois que le restaurant de la rue Charleroi continue d’être exploité directement, ou indirectement par l’intermédiaire d’une société par actions, par des membres de la famille Koskocan − d’abord par le mari de la fille de Sedat et par la suite par la fille de Sedat.
B. La vérification de 9056 [23] Lorsque la vérification de 9056 par l’ARQ a eu lieu, c’est Sedat, et non son père, qui a rencontré la vérificatrice de l’ARQ et a fourni les réponses aux questions posées par elle. C’est Sedat qui a signé la procuration permettant à l’ARQ de communiquer avec les avocats de 9056. Ce document a permis à l’agente de recouvrement de discuter du dossier avec ces personnes.
[24] On trouve parmi les documents de la pièce I-1, aux onglets 1 et 4 à 9 les documents suivants :
- L’avis de cession des biens de 9056, daté du 28 juin 2013, onglet 4;
- Copie de la preuve de réclamation du ministre, onglet 5;
- Copie du certificat enregistré à la Cour fédérale le 12 avril 2011, onglet 6;
- Copie de la cotisation en date du 24 juillet 2012, onglet 1;
- Copie du bref de saisie, en date du 15 juillet 2011, onglet 7;
- Rapport de carence en date du 25 août 2011, onglet 8;
- Copie d’un avis de cotisation à l’égard de 9056 en date du 16 décembre 2010, pour la période du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2009, onglet 9; il faut rappeler que la cotisation de M. Mehmet Koskocan du 24 juillet 2012 vise un montant de taxe nette dû en vertu de la LTA pour la période du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2010 (voir la pièce A-1, onglet 1); on a ajouté les montants de TPS nette déclarés pour l’année 2010, mais non remis par 9056 et ne faisant pas l’objet d’une cotisation établie par l’ARQ.
[25] La vérificatrice a expliqué la démarche qu’elle avait suivie en effectuant sa vérification de 9056 en 2009 et en 2010. Elle a constaté l’absence totale de rouleaux de caisse (communément appelés Z de caisse), de factures de livraison de pizzas et de factures d’achat pour la période du 1er novembre 2005 au 30 juin 2009, éléments nécessaires pour lui permettre de déterminer si toutes les ventes du restaurant avaient été comptabilisées et déclarées à l’ARQ. La raison donnée pour cette absence était la destruction par erreur.
[26] Des ZZ1 de caisse, soit les totaux cumulatifs des ventes pour une période donnée, ont été fournis pour toutes les transactions du 1er juillet 2009 au 10 juillet 2009 et du 11 novembre 2009 au 18 février 2010 à la suite, semble-t-il de la visite de la vérificatrice[18]. Des factures d’achat de Conan pour la période du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2009 et de Delorme Primeau pour la période du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2008 ont pu être retracées, mais aucune facture d’autres fournisseurs d’autres produits, comme les ailes de poulet, les pains pita et les pains à sous-marin, le fromage en grains pour la poutine, etc.[19]
[27] Selon les informations fournies par Sedat, toutes les ventes faites par livraison ont été comptabilisées dans la caisse enregistreuse. Or, une vérification des factures de livraison pour trois journées prises au hasard a révélé qu’une proportion importante de ces factures ne s’y trouvait pas, soit : 11 sur 19, 10 sur 17 et 7 sur 12. Également, les ventes inscrites aux livres pour le mois de septembre 2009 sont inférieures de 3 606 $ au total des ventes selon les Z de caisse.
[28] C’est en raison de toutes ces anomalies que la vérificatrice a décidé de procéder par une méthode alternative de reconstitution des ventes, soit celle du ratio des « services publics et de télécommunication ». Dans son rapport de vérification, elle donne cette explication : « la quantité de gaz et d’électricité utilisée va varier en fonction de la production. Ce qui nous amène à une reconstitution plus juste des ventes. » Elle a utilisé le pourcentage que représente le coût de ces services, soit 4 %, chiffre provenant de Statistique Canada pour les établissements de restauration avec service restreint, c.-à-d. sans service à la table. Ce pourcentage représente, selon elle, un chiffre avantageux pour 9056, car la moyenne est de 2,7 %, le ratio le plus élevé étant 5,6 %. Cependant, cette méthode a donné des ventes totalisant 1,76 million de dollars, soit 1,26 million de plus que les ventes déclarées par 9056. Il s’agit d’un montant outrageusement élevé selon l’avocat de M. Koskocan[20].
C. L’expertise de M. Léger [29] M. Mehmet Koskocan a demandé l’expertise de M. Christian Léger, Ph. D. P. Stat., professeur titulaire à l’Université de Montréal, qui a préparé une évaluation de la méthodologie statistique dans la vérification comptable des restaurants Champion Pizza 2 pour 1. Monsieur Léger a été déclaré témoin expert avec l’assentiment de l’avocate de l’intimée. Il a expliqué l’analyse qu’il a faite de la méthode utilisée par l’ARQ pour déterminer un ratio correspondant au rapport entre les ventes et les dépenses pour des services publics comme Hydro‑Québec et Gaz Métropolitain. En conclusion, il déclare dans son rapport :
L’utilisation d’un chiffre unique (moyenne ou médiane) pour représenter une valeur particulière de la distribution d’une variable aléatoire peut souvent mener à des erreurs très importantes sauf si la variabilité des valeurs autour de cette moyenne ou médiane soit faible. Même si les données de Statistique Canada ne contiennent pas toute l’information pour bien juger de la variabilité de la distribution des pourcentages de revenus consacrés aux dépenses de services publics, le fait que la moyenne globale soit de 2,8% alors que les moyennes pour les quatre quarts déterminés sur la base des revenus sont de 5,6%, 4,2%, 3,1% et 2,4 % démontre clairement que la distribution est asymétrique à droite. Ceci veut donc dire qu’il y a un très grand nombre d’établissements (surtout à hauts revenus) qui ont un très faible pourcentage mais qu’un nombre important d’établissements (surtout à faibles revenus) qui ont des pourcentages qui peuvent grandement s’éloigner de la moyenne. En particulier, comme la moyenne du quart des petits établissements est de 5,6%, plusieurs établissements ont des pourcentages encore supérieurs à cette valeur. De plus, aucune justification scientifiquement valable n’est présentée pour justifier qu’il soit raisonnable de penser que « Champion Pizza 2 pour 1 » devrait avoir un pourcentage aussi bas que 4%.
[Je souligne.]
D. États financiers fournis à l’expert en sinistres de la société d’assurance [30] Lors de l’audition de l’appel, l’intimée a été capable de produire des états financiers relatifs aux exercices financiers 2008 et 2009, lesquels avaient été remis à l’expert en sinistres de la société d’assurance pour quantifier, selon toute vraisemblance, les pertes résultant de l’incendie de 2010 et lesquels révèlent des ventes supérieures à celles indiquées dans des états financiers remis à l’ARQ[21]. Il est utile de reproduire dans un même tableau ces ventes et celles calculées selon la méthode alternative utilisant les ratios de 4 % et de 5,6 %, soit les plus hauts pourcentages moyens calculés par Statistique Canada[22] :
2006
2007
2008
2009
Total
Chiffre d’affaires - déclaré
122 580
121 394
128 008
129 338
501 320
Chiffre d’affaires-assurance
158 008
159 338
Augmentation des ventes
30 000
30 000
Augmentation des ventes %
23 %
23 %
Chiffre d’affaires à 4 %
375 625
465 015
387 890
533 720
1 762 250
Augmentation des ventes
253 045
343 621
259 882
404 382
1 260 930
Augmentation des ventes %
206 %
283 %
203 %
313 %
Chiffre d’affaires à 5,6 %
268 304
332 153
277 064
381 229
1 258 750
Augmentation des ventes
145 724
210 759
149 056
251 891
757 430
Augmentation des ventes %
119 %
174 %
116 %
195 %
E. La cotisation de Mehmet Koskocan établie par l’agente de recouvrement [31] L’agente de recouvrement a expliqué lors de son témoignage le fondement de sa cotisation. Elle a considéré M. Mehmet Koskocan comme un administrateur de fait parce qu’il participait à la gestion de 9056, était responsable du compte bancaire de cette société, avait endossé le chèque d’indemnité pour la friteuse et était facturé pour les services d’Hydro-Québec reçus par 9056 et que des factures de Gaz Métropolitain avaient été adressées à une de ses sociétés. Voici comment elle décrit ses motifs dans son rapport d’autorisation adressé à ses supérieurs :
Mehmet Koskocan n’est plus inscrit comme administrateur au REQ depuis le 2003-12-03. Toutefois, nous le cotisons en tant qu’administrateur de fait pour les raisons suivantes :
Il est inscrit en tant qu’administrateur unique au dossier bancaire et il est le seul signataire autorisé. Il a d’ailleur[s] signé presque tous les chèques émis par la société. Quelques[-]uns ont été signés par une personne non autorisée. Les comptes d’Hydro-Québec, de Gaz Metro et de TelSynergy sont au nom de Mehmet Koskocan[.] Suite à un sinistre, il a endossé le chèque d’indemnité du 30 décembre 2008 provenant de la Cie d’assurance Aviva. Il est inscrit en tant que seul administrateur et actionnaire de la société sur la CO-17 2006 et il a signé cette déclaration le 2007-12-12 à titre de président.
Le 17 mars 2004, il a signé, à titre de propriétaire, le contrat de service téléphonique avec la Cie TelSynergy Télécommunication. Il a donc posé un geste d’administrateur après son prétendu retrait.
Les représentants de Mehmet [K]oskocan prétendent que c’est son fils, Sedat Koskocan qui est l’administrateur [réel] et la seule âme dirigeante de la société. Or, nous avons également signifié [un] avis [d’intention] de cotiser Sedat Koskocan. Celui-ci a rempli [le] questionnaire accompagnant l’avis. Selon les réponses qu’il nous a données, il est clair qu’il n’a pratiquement aucune [connaissance] des affaires de la société. Nous en venons donc à la conclusion que Sedat Koskocan n’est pas l’âme dirigeante de la société.
Le 3 avril 2012, nous avons eu une conversation avec la [vérificatrice] du R.Q., Mme Julie Charron qui a enquêté sur 8 des restaurants de la chaîne "Champion Pizza deux pour un["] (voir intervention 162). Selon elle, Mehmet Koskocan aurait ouvert tous les restaurants et les a mis au nom de ses fils, beaux-fils, neveu[x] et frère[s]. Elle ne croit pas que l’un d’eux [pouvait] prendre de décisions sans consulter au préalable Mehmet Koskocan.
[Je souligne.]
[32] Elle justifie sa conclusion que M. Mehmet Koskocan était encore un administrateur de fait durant la période de deux ans précédant la date de sa cotisation par le fait qu’il avait signé un rapport de TPS en date du 8 novembre 2010 et par la signature sur le chèque payable à l’ARQ en date du 9 novembre 2010[23]. Par contre, M. Mehmet Koskocan a nié qu’il s’agissait de sa signature sur ces documents. Selon l’agente de recouvrement, même s’il n’avait pas signé ces documents, Mehmet avait autorisé son fils à le faire pour lui. Par conséquent, sa cotisation n’était pas prescrite. Elle a reconnu, en contre‑interrogatoire, que l’ARQ n’avait pas eu recours à un expert en écriture pour analyser les signatures sur les chèques et les déclarations de TPS.
[33] De façon surprenante, l’agente de recouvrement a expliqué qu’elle avait établi une cotisation visant Sedat comme administrateur, mais pas son épouse, alors que celle-ci était, à la connaissance de cette agente, également une administratrice élue par les actionnaires de 9056. Cette agente a motivé sa décision en disant : « [qu’]elle avait trop à perdre » et qu’elle n’avait pas de preuve de son implication dans la gestion de 9056. Il faut mentionner que l’épouse de Sedat possédait un triplex acheté en 2004 avec son beau-père, qui agissait à titre de caution seulement et non pas comme véritable propriétaire, selon le témoignage de M. Mehmet Koskocan. Le coût s’élevait à 550 000 $, dont 195 000 $ payés comptant. Le beau-père de l’épouse de Sedat lui a transféré le titre de propriété qu’il possédait le 29 mars 2010[24].
IV. Analyse A. Dispositions législatives pertinentes et l’approche à suivre [34] Comme il s’agit d’une cotisation établie par l’ARQ en vertu du paragraphe 323(1) de la LTA, il est opportun de reproduire cette disposition de même que le paragraphe (5), lequel traite du délai pour établir une telle cotisation :
Responsabilité des administrateurs
323 (1) Les administrateurs d’une personne morale au moment où elle était tenue de verser, comme l’exigent les paragraphes 228(2) ou (2.3), un montant de taxe nette ou, comme l’exige l’article 230.1, un montant au titre d’un remboursement de taxe nette qui lui a été payée ou qui a été déduit d’une somme dont elle est redevable, sont, en cas de défaut par la personne morale, solidairement tenus, avec cette dernière, de payer le montant ainsi que les intérêts et pénalités afférents.
[…]
Liability of directors
323 (1) If a corporation fails to remit an amount of net tax as required under subsection 228(2) or (2.3) or to pay an amount as required under section 230.1 that was paid to, or was applied to the liability of, the corporation as a net tax refund, the directors of the corporation at the time the corporation was required to remit or pay, as the case may be, the amount are jointly and severally, or solidarily, liable, together with the corporation, to pay the amount and any interest on, or penalties relating to, the amount.
. . .
Prescription
(5) L’établissement d’une telle cotisation pour un montant payable par un administrateur se prescrit par deux ans après qu’il a cessé pour la dernière fois d’être administrateur.
Time limit
(5) An assessment under subsection (4) of any amount payable by a person who is a director of a corporation shall not be made more than two years after the person last ceased to be a director of the corporation.
[Je souligne.]
[35] La Loi ne définit pas qui est un administrateur (ou, en anglais, director). Voici ce que la Cour d’appel fédérale, sous la plume du juge McDonald, dans l’arrêt Kalef c. Canada, [1996] A.C.F. no 269 (QL), au paragraphe 10, 96 DTC 6132, à la page 6134, décrit comme la démarche à suivre dans une telle situation :
La Loi de l’impôt sur le revenu ne définit pas le terme « administrateur » et elle n’établit pas de critère en ce qui concerne le moment où une personne cesse d’occuper ce poste. Compte tenu du silence de la Loi de l’impôt sur le revenu, il est logique de se tourner vers la loi régissant la constitution en personne morale de la compagnie pour y trouver une réponse[25].
[Je souligne.]
[36] Cette approche a également été adoptée dans une autre décision de la Cour d’appel fédérale, soit La Reine c. Corsano et Wheeliker[26]. Dans cet arrêt, la loi pertinente était la Companies Act, R.S.N.S. 1967, ch. 42 de la Nouvelle-Écosse, qui, elle non plus, ne définissait pas la fonction d’administrateur. Voici ce qu’écrit le juge Noël (tel était alors son titre), la juge Desjardins souscrivant :
48 La LIR ne définit le terme « administrateur » ni de façon générale, ni aux fins de l’article 227.1. Comme cette Cour a conclu dans Kalef, il est logique de se tourner vers la loi régissant la constitution en personne morale de la compagnie pour déterminer qui est un administrateur aux fins de l’article 227.1. L’alinéa 2(1)f) [mod. par S.N.S. 1990, ch. 15, art. 2] de la Loi prévoit que:
[TRADUCTION] 2 (1)
f) « administrateur » comprend toute personne qui occupe le poste d’administrateur, indépendamment de son titre, [Non souligné dans l’original.]
Je partage l’avis du juge de la Cour de l’impôt que les mots « qui occupe le poste d’administrateur, indépendamment de son titre », font qu’une personne agissant comme administrateur est visée par la définition, quel que soit son titre. Cette approche est semblable à celle adoptée par la Chancery Division dans Re Lo-Line Electric Motors Ltd., affaire dans laquelle la Cour devait interpréter une définition identique de la Companies Act, 1985 du Royaume-Uni [1985, ch. 6]. Selon cette Cour:
[TRADUCTION] [...] les mots « indépendamment de son titre » indiquent que le paragraphe traite de terminologie, par exemple lorsque les statuts d’une compagnie prévoient que la gestion de ses affaires est confiée à des « gouverneurs » ou à des « gestionnaires ».
49 Comme l’alinéa 2(1)f) vise uniquement la terminologie et est inclusif, il faut examiner les dispositions de la Loi pour dégager l’intention du législateur quant à savoir qui a le statut d’« administrateur » en vertu de la Loi.
50 Avant d’examiner les articles pertinents de la Loi, je souligne que celle-ci ne fait aucunement référence à des administrateurs de fait ou de droit. Elle utilise le terme « administrateur » dans plusieurs contextes, certains laissant supposer qu’elle veut parler d’un administrateur qui répond aux critères qu’elle fixe, et d’autres, d’une personne qui agit comme telle sans répondre à ces critères. On doit donc répondre à la question suivante: le terme « administrateur » est-il limité aux personnes qui satisfont aux critères fixés par la Loi pour l’exercice de cette fonction?
[Je souligne.]
[37] Après avoir regardé différentes dispositions de la Companies Act, le juge Noël écrit ce qui suit aux paragraphes 55 à 62 :
55 La Loi vise aussi à protéger les tiers qui traitent de bonne foi avec des personnes qui agissent en administrateurs alors qu’ils ne sont pas éligibles. L’article 30 vient codifier la règle de common law sur la gestion interne, de la façon suivante:
[TRADUCTION]
30 Une compagnie ou une instance tierce se portant garante d’une obligation de la compagnie ne peut opposer à toute personne traitant avec la compagnie ou qui a acquis certains droits de celle-ci
[…]
(b) que les personnes nommées dans l’avis le plus récent envoyé au Registraire en application du paragraphe 98 (1) ne sont pas des administrateurs de la compagnie;
[…]
(d) qu’une personne désignée comme administrateur, responsable ou représentant, par la compagnie n’a pas été valablement nommée ou n’a pas l’autorité requise pour exercer les pouvoirs et assumer les responsabilités qui sont généralement ceux de la compagnie ou de ses administrateurs, responsables ou agents;
[…]
sauf si la personne en cause est dans une situation telle vis-à-vis la compagnie qu’elle a, ou aurait dû avoir, connaissance du contraire. [Non souligné dans l’original.]
56 Une compagnie ne peut donc plaider qu’une personne qu’elle a désignée comme administrateur n’avait pas qualité pour agir comme telle [sic]. En conséquence, la compagnie sera alors liée de la même façon que si la personne en cause avait le statut nécessaire pour agir en son nom.
57 L’article 97 vient aussi valider les actes d’un administrateur, même si l’on découvre plus tard qu’il n’avait pas à l’époque qualité pour agir.
[TRADUCTION]
97 Les actes de l’administrateur ou du directeur sont valides, même s’il est constaté ultérieurement que la nomination comporte une irrégularité ou que l’administrateur ou le directeur n’est pas éligible. [Non souligné dans l’original.]
On trouve des dispositions similaires dans la plupart des lois régissant les compagnies au Canada. Elles ont pour but de protéger les tiers et d’assurer une certitude raisonnable quant aux effets des transactions des compagnies. Toutefois, l’article 97 ne confère aucune valeur à la nomination d’administrateurs non éligibles. Il ne fait que valider les « actes » d’un administrateur dont la nomination est irrégulière.
58 Il ressort de ceci que la Loi reconnaît la possibilité que des personnes agissent comme administrateurs alors qu’elles ne sont pas éligibles, et que le législateur a choisi, malgré cela, de valider leurs actes dans les circonstances susmentionnées. La question devient donc de savoir si cette reconnaissance de certains actes posés par des personnes agissant comme administrateurs, malgré le fait qu’elles ne soient pas éligibles, a pour effet de leur accorder le statut d’administrateurs en vertu de la Loi.
59 Je suis d’avis que l’article 95 de la Loi et les articles pertinents des Statuts perdraient tout leur sens si on pouvait interpréter la Loi de façon à accorder le statut d’administrateur à des personnes qui ne sont pas éligibles. Pour être un administrateur, il faut satisfaire aux exigences de la Loi, y compris celles de l’article 95. Les personnes qui agissent à titre d’administrateur alors qu’elles ne satisfont pas à ces exigences se voient imposer une amende. Il serait étrange que ceux qui enfreignent la Loi en agissant comme administrateurs alors qu’ils ne sont pas éligibles en vertu de celle-ci se voient ainsi accorder le statut d’administrateurs par la même Loi. Il va de soi que l’intention du législateur est que seuls ceux qui répondent aux exigences de la Loi peuvent avoir le statut d’administrateurs en vertu de celle-ci.
60 Je suis d’avis qu’on ne peut interpréter la Loi de façon à accorder le statut d’administrateurs aux personnes qui agissent comme tels alors qu’elles ne sont pas éligibles, non plus qu’on puisse parvenir à un tel résultat en appliquant la common law. Au fil des ans, les tribunaux ont trouvé des formules pour protéger les tiers ayant traité avec des personnes agissant comme administrateurs, ou que les compagnies ont désignées comme telles, alors qu’elles n’étaient pas éligibles et donc n’avaient aucun statut.
61 Je constate qu’un des principes qui sous-tendent ces redressements en common law veut qu’une personne qui n’a pas satisfait aux critères d’éligibilité ne peut [sic] se fonder sur ce fait pour échapper aux responsabilités de la charge d’administrateur. C’est ce qu’a conclu le juge d’appel Richards, dans Macdonald v. Drake:
[TRADUCTION] Je ne peux conclure qu’un administrateur qui a accepté d’être élu à ce poste et l’a exercé puisse, du simple fait qu’il n’était pas éligible, échapper à la responsabilité qui lui échoirait autrement. Le principe en cause ici est qu’un homme ne peut tirer profit de sa propre faute.
Comme il est avéré en l’instance que les intimés ont agi comme administrateurs selon la volonté des actionnaires, je ne vois pas pour quels motifs ils seraient autorisés à s’appuyer sur le fait qu’ils n’étaient pas éligibles pour échapper aux obligations imposées aux administrateurs par l’article 227.1 de la LIR.[27]
62 En conséquence, bien que je partage l’avis du juge de la Cour de l’impôt que les personnes agissant comme administrateurs sans être éligibles à ce poste ne sont pas des administrateurs au sens de la Loi, je ne crois pas que les intimés puissent échapper de ce fait à leurs obligations en vertu du paragraphe 227.1(1) de la LIR.
[Je souligne.]
[38] La règle de common law de la gestion interne (indoor management) a été reconnue comme applicable par les tribunaux du Québec, comme en fait foi une décision de la Cour supérieure du Québec citée par les auteurs Jean‑Louis Baudouin et Yvon Renaud, dans Code civil du Québec annoté, tome 1, 18e édition, Montréal, Wilson & Lafleur, 2015, où ils commentent l’article 312 du Code civil du Québec (C.c.Q.). Il s’agit de la décision Gendron c. Gatien Transport inc., [2005] J.Q. no 2684 (QL), J.E. 2005-1003, 2005 CanLII 9506, EYB 2005-88306, rendue par le juge Gagnon :
86 De plus, s’applique ici la doctrine de l’indoor management, énoncée dans les termes suivants :
"Lorsqu’il y a des personnes qui conduisent les affaires de la compagnie d’une manière qui paraît parfaitement conforme aux statuts de constitution, alors ceux qui transigent avec ces personnes, de l’extérieur, ne doivent pas être touchés par toutes les irrégularités qui peuvent survenir dans la régie interne de la compagnie. Ils sont justifiés de présumer que les seules choses dont ils peuvent avoir connaissance, c’est-à-dire les actes externes, sont validement posés, lorsque ces actes externes sont selon toute apparence exécutés comme ils doivent l’être".
87 Cette doctrine trouve application au Québec.
88 Pour bénéficier de la protection de la règle de l’indoor management, le tiers doit être de bonne foi,
c’est-à-dire qu’il ne faut pas avoir eu connaissance de l’irrégularité ou avoir eu vent de circonstances susceptibles de soulever des doutes quant à la validité de la transaction et dans ce dernier cas, n’avoir pas fait enquête.
89 La preuve permet de conclure que Marcel Gendron et Gestion Gendron étaient des tiers de bonne foi à l’époque du 7 avril 2003.
90 Gatien Transport ne peut donc invoquer à son bénéfice le fait qu’il n’y avait que deux administrateurs en fonction le 7 avril 2003.
[Je souligne.]
[39] En quelque sorte, la question n’est pas de savoir si quelqu’un est un administrateur de fait; il s’agit plutôt de déterminer, dans une poursuite judiciaire, s’il existe des motifs pour dénier le moyen de défense selon laquelle la personne n’est pas un administrateur en raison d’une irrégularité quelconque. Pour décrire cette démarche, qu’a suivie la Cour d’appel fédérale dans Corsano et Wheeliker, j’utiliserai l’expression « règle du déni de moyen de défense ».
[40] Ici, 9056 a été constituée en vertu de la partie IA de la LCQ[28]. Cette loi ne définit pas à l’article 123.1 la notion d’administrateur ni d’ailleurs celle de dirigeant[29]. Il est donc nécessaire d’analyser les dispositions du chapitre XI de la Partie IA, qui traite des administrateurs. L’article 123.72 de la LCQ édicte :
Les affaires de la compagnie sont administrées par un conseil d’administration composé d’un ou de plusieurs administrateurs.
[…]
[Je souligne.]
[41] À l’article 123.73, on définit quelles sont les personnes éligibles à titre d’administrateur :
Peut