Canada (Citoyenneté et Immigration) c. Jaballah

Canada (Citoyenneté et Immigration) c. Jaballah
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2009-01-15
Référence neutre
2009 CF 33
Numéro de dossier
DES-6-08
Notes
Fiche analytique
Contenu de la décision
Date : 20090115
Dossier : DES‑6‑08
Référence : 2009 CF 33
ENTRE :
LE MINISTRE DE LA CITOYENNETÉ
ET DE L’IMMIGRATION et
LE MINISTRE DE LA SÉCURITÉ PUBLIQUE
ET DE LA PROTECTION CIVILE
demandeurs
et
MAHMOUD ES‑SAYYID JABALLAH
défendeur
MOTIFS DE L’ORDONNANCE
LA JUGE MACTAVISH
[1] Mahmoud Es‑Sayyid Jaballah fait depuis de nombreuses années l’objet de certificats de sécurité, dont le plus récent a été signé par le ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration et par le ministre de la Sécurité publique et de la Protection civile. Après avoir passé plusieurs années en détention, M. Jaballah a été mis en liberté en avril 2007 à certaines conditions très strictes.
[2] La question du caractère raisonnable du certificat de sécurité le plus récent fait l’objet d’une instance présentement en cours devant la juge Dawson, qui est également chargée de contrôler les conditions de la mise en liberté de M. Jaballah.
[3] Dans l’intervalle, M. Jaballah a présenté une requête en vue d’obtenir [traduction] « des éclaircissements au sujet des conditions imposées par la Cour à sa mise en liberté ». Le juge en chef a ordonné que cette requête soit inscrite au rôle pour être instruite en même temps qu’une requête semblable présentée par Mohamed Zeki Mahjoub, un autre individu qui fait l’objet d’un certificat de sécurité. Des motifs distincts sont publiés en même temps que la présente décision à l’égard de la requête de M. Mahjoub.
[4] MM. Jaballah et Mahjoub affirment tous les deux qu’en tentant de vérifier s’ils s’étaient conformés aux conditions de leur mise en liberté, l’Agence des services frontaliers du Canada (l’ASFC) leur a en fait imposé de nouvelles conditions sans avoir obtenu l’autorisation d’un tribunal judiciaire. Ils ajoutent que la façon dont l’ASFC vérifie s’ils se sont conformés aux conditions de leur mise en liberté porte atteinte aux articles 7 et 8 de la Charte canadienne des droits et libertés, partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, qui constitue l’Annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R.‑U.), 1982, ch. 11.
[5] Il y a lieu de signaler que la présente requête a été instruite sur le fondement à la fois d’affidavits et de témoignages donnés de vive voix. Avec le consentement des parties, des transcriptions provenant d’autres instances ont également été déposées devant la Cour, ainsi que toutes les autres décisions publiques antérieures relatives à M. Jaballah. L’instruction de la présente requête s’est déroulée au complet en séance publique, sur la base d’un dossier public. Ainsi que les parties l’ont convenu, la Cour n’a pas tenu compte des éléments de preuve qui avaient été reçus à huis clos dans d’autres instances.
I. Contexte
[6] Bien que l’historique des procédures relatives à M. Jaballah soit long, il suffira, pour les besoins de la présente requête, de ne rappeler que quelques faits essentiels.
[7] En août 2001, M. Jaballah a été détenu à la suite de la signature, en vertu de l’alinéa 40.1(3)a) de l’ancienne Loi sur l’immigration, d’un certificat de sécurité par le solliciteur général du Canada et ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration de l’époque.
[8] Au terme des longues procédures qui se sont déroulées devant notre Cour et devant la Cour d’appel fédérale, le juge MacKay a, le 16 octobre 2006, conclu qu’il existait un fondement raisonnable à l’opinion des ministres selon laquelle M. Jaballah était interdit de territoire au Canada au motif que « M. Jaballah s’est livré à des activités terroristes en Égypte dans les années 1980 et, après son départ de ce pays en 1991, à des activités terroristes internationales d’AJ [Al Jihad] et d’Al Qaïda, notamment en tant qu’élément de communication entre diverses cellules terroristes après son arrivée au Canada; de plus que M. Jaballah, par déduction de la position qu’il occupait au sein d’AJ et d’autres réseaux terroristes de personnes avec lesquelles il a eu des contacts après son arrivée au Canada, était membre du réseau d’AJ et d’Al‑Qaïda, au sein duquel il occupait un rang supérieur en tant qu’élément de communication entre diverses cellules terroristes et personnes faisant partie de ce réseau » (Jaballah, 2006 CF 1230, au paragraphe 69).
[9] Le 12 avril 2007, la juge Layden‑Stevenson a ordonné que M. Jaballah soit mis en liberté à certaines conditions (Jaballah c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2007 CF 379). La juge Layden‑Stevenson a apporté des modifications mineures à ces conditions dans le cadre d’une instance ultérieure. Les conditions auxquelles M. Jaballah est présentement soumis sont jointes en annexe aux présents motifs.
[10] Dans l’arrêt Charkaoui c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [2007] 1 R.C.S. 350 (Charkaoui no 1), la Cour suprême du Canada a jugé que la procédure de confirmation judiciaire des certificats établie par la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés, L.C. 2001, ch. 27, était incompatible avec la Charte et qu’elle était, de ce fait, inopérante. L’effet de la déclaration de la Cour a été suspendu pour un an à compter de la date du jugement, pour permettre au gouvernement d’effectuer les modifications nécessaires à la Loi.
[11] Le 22 février 2008, un nouveau certificat de sécurité a été délivré à l’égard de M. Jaballah. Ainsi qu’il a déjà été mentionné, la question du caractère raisonnable de ce second certificat est présentement examinée par la juge Dawson, qui procède également à un nouveau contrôle des conditions de la mise en liberté de M. Jaballah.
[12] Le 17 octobre 2008, M. Jaballah a présenté la requête qui fait l’objet de la présente décision. Dans l’ordonnance du 14 octobre 2008 aux termes de laquelle il a fixé la date d’instruction de la présente affaire (en prévision de la requête effectivement déposée), le juge en chef a dit qu’il craignait que la présente requête ne fasse double emploi avec elle dont la juge Dawson était saisie, ajoutant que le juge qui statuerait sur la présente requête ne devait pas empiéter sur les questions sur lesquelles la juge Dawson était appelée à se prononcer.
II. Questions en litige dans la présente requête
[13] M. Jaballah adresse trois reproches distincts à l’ASFC :
1. L’ouverture du courrier adressé à M. Jaballah et aux membres de sa famille, la prise et la conservation de photocopies de ce courrier, et l’utilisation que l’ASFC fait de ces photocopies;
2. La prise de photographies de personnes ayant été en contact avec M. Jaballah et sa famille, et l’utilisation que l’ASFC fait de ces photographies;
3. La surveillance visuelle constante, importune et ostensible dont M. Jaballah fait l’objet chaque fois qu’il sort de chez lui.
[14] Nous examinerons à tour de rôle chacune de ces questions.
III. Questions relatives au courrier
[15] Parmi les conditions auxquelles la juge Layden‑Stevenson a assorti la mise en liberté de M. Jaballah dans son ordonnance du 12 avril 2007, on trouve notamment celle l’obligeant à consentir à l’interception de son courrier. Le libellé de la condition a depuis été légèrement modifié, mais ses modalités essentielles demeurent inchangées.
[16] En date du 17 janvier 2008, la condition en question prévoyait ce qui suit :
13. Avant la mise en liberté de M. Jaballah, celui‑ci et tous les adultes habitant dans la résidence devront consentir par écrit à l’interception, par ou pour le compte de l’ASFC, des communications écrites à destination ou en provenance de la résidence qui sont transmises par la poste, par messagerie ou par un autre moyen. Avant d’occuper la résidence, tout nouvel occupant devra également accepter de donner un tel consentement. La formule de consentement sera préparée par les avocats des ministres.
Cette condition est toujours en vigueur.
[17] Le 10 octobre 2007, M. Jaballah a, avec sa femme et son fils adulte, signé le document suivant par lequel ils consentaient à l’interception de leur courrier :
[traduction] Nous, soussignés, autorisons par la présente l’Agence des services frontaliers du Canada ainsi que toute personne agissant pour son compte à intercepter les communications écrites à destination ou en provenance de notre résidence qui nous sont transmises par la poste, par messagerie ou par un autre moyen, à obtenir le courrier se trouvant en la possession de la Société canadienne des postes à destination ou en provenance de notre résidence et à obtenir toute communication écrite se trouvant en la possession d’un service commercial ou privé de messagerie à destination ou en provenance de notre résidence.
a) Ouverture de tout le courrier
[18] M. Jaballah s’oppose au fait que l’ASFC ouvre tout le courrier qui lui est adressé ou qui est adressé aux membres de sa famille. Tout en reconnaissant que l’ordonnance de la juge Layden‑Stevenson permet l’interception du courrier, l’avocate de M. Jaballah soutient que la condition imposée par la Cour devrait être assujettie à une « norme de raisonnabilité ».
[19] Plus précisément, la correspondance provenant de source gouvernementale, de même que les communications comme les relevés bancaires et les relevés de cartes de crédit, ne devraient pas être ouvertes puisque, suivant Me Jackman, ces documents ne sauraient d’aucune manière susciter quelque soupçon que ce soit de la part de l’ASFC.
[20] Nul ne prétend que l’interception des communications échangées entre avocat et client soulève un problème dans le cas qui nous occupe.
[21] Dans sa réplique, Me Jackman a effectivement reconnu que l’interception du courrier adressé à M. Jaballah et à sa famille était expressément autorisée par la juge Layden‑Stevenson et que M. Jaballah et les membres adultes de sa famille y avaient consenti. L’ordonnance de la juge Layden‑Stevenson ne prévoit aucune restriction quant au type de courrier qui devrait ou non être ouvert. Imposer maintenant des limites à la capacité de l’ASFC d’ouvrir certains types de communications écrites aurait pour effet, dans le contexte de la présente requête, de modifier une des conditions de la mise en liberté imposées à M. Jaballah par la juge Layden‑Stevenson. Il n’appartient pas à la Cour de prendre une telle mesure dans le cadre de la présente requête, et je refuse donc de le faire.
[22] Si M. Jaballah a des réserves quant au type de courrier que l’ASFC ouvre, il lui est loisible de soulever la question dans le cadre du contrôle des conditions de sa mise en liberté qui se déroule présentement devant la juge Dawson.
b) Photocopies du courrier et usage que l’ASFC en fait
[23] Lorsque la présente requête a été introduite, on reprochait à l’ASFC de faire et de conserver des photocopies de tout le courrier adressé à la famille tout en transmettant les originaux à leur destinataire.
[24] Après la première série de journées d’instruction de la présente requête, M. Jaballah et son avocate ont pris connaissance d’éléments de preuve présentés dans le cadre de l’instance introduite devant la juge Layden‑Stevenson au sujet de M. Mahjoub qui ont eu pour effet d’aggraver considérablement les préoccupations de M. Jaballah au sujet de la façon dont l’ASFC traite le courrier de la famille.
[25] Lors de la reprise de l’instruction de la présente requête, la transcription de la déposition des deux témoins de l’ASFC qui avaient témoigné devant la juge Layden‑Stevenson a été déposée devant la Cour, avec le consentement des parties. Les témoins en question étaient Philip Whitehorne et Mohammed Al‑Shalchi.
[26] M. Whitehorne a évidemment témoigné à huis clos devant la juge Layden‑Stevenson. Une version expurgée de son témoignage a par la suite été communiquée à l’avocate de M. Jaballah, et c’est cette version expurgée qui a été soumise à la Cour dans le cadre de la présente requête.
[27] M. Whitehorne est le chef des opérations pour la région du Nord de l’Ontario de l’ASFC. Il est chargé de la gestion du programme d’exécution de la loi en matière d’immigration, par le biais duquel est surveillé Mohamed Harkat, un individu de la région du Nord de l’Ontario qui fait lui aussi l’objet d’un certificat de sécurité.
[28] M. Al‑Shalchi est superviseur de l’exécution de la loi au Centre d’exécution de la Loi du Toronto métropolitain de l’ASFC. Il est chargé de la surveillance et de la mise en œuvre des conditions prévues dans les ordonnances judiciaires qui régissent M. Mahjoub et M. Jaballah. M. Al‑Shalchi a également souscrit un affidavit pour le compte de l’ASFC dans la présente instance et il a été contre‑interrogé assez longuement devant notre Cour.
[29] M. Whitehorne a expliqué qu’une procédure de traitement du courrier intercepté par l’ASFC est prévue dans un Guide national. Ce guide n’a été produit ni par M. Mahjoub ni par M. Jaballah et il n’a pas été soumis à la Cour, car l’ASFC s’est opposée à sa production en invoquant des motifs de sécurité nationale.
[30] Dans le cas de M. Harkat, M. Whitehorne a expliqué que dès que l’ASFC le reçoit, le courrier intercepté est examiné au bureau régional pour vérifier l’existence de risques ou pour savoir si l’intéressé a manqué aux conditions de sa mise en liberté. Tout le courrier est photocopié et des copies du courrier sont ensuite transmises à l’unité d’anti‑terrorisme de la Direction générale de la sécurité nationale à l’Administration centrale de l’ASFC.
[31] Suivant M. Whitehorne, l’unité d’anti‑terrorisme est chargée de vérifier, d’un point de vue stratégique, tout renseignement permettant de croire que l’un quelconque des individus détenus en vertu d’un certificat de sécurité pourrait présenter un risque. Il a expliqué que l’unité d’anti‑terrorisme possède une expertise plus poussée que le bureau régional en matière d’évaluation des renseignements de sécurité stratégiques.
[32] M. Whitehorne a ajouté qu’il croyait comprendre que l’unité d’anti‑terrorisme de l’ASFC analyserait ensuite le courrier photocopié pour vérifier si l’on pouvait y déceler des constantes ou encore pour déterminer s’il révélait l’existence d’un risque pour le public ou pour les fonctionnaires chargés de la surveillance.
[33] M. Whitehorne a également déclaré que c’est le bureau régional de l’ASFC qui est chargé de surveiller M. Harkat, alors que l’un des principaux objectifs de l’unité d’anti‑terrorisme est de recueillir des renseignements au sujet de la personne visée et de ses contacts.
[34] Dans l’ensemble, le témoignage de M. Al‑Shalchi va dans le même sens que celui de M. Whitehorne. Il a expliqué que, dans le cas de MM. Mahjoub et Jaballah, les procédures normales d’exploitation que doivent suivre les bureaux locaux de l’ASFC prévoient que l’inspection du courrier doit être effectuée par des fonctionnaires du Centre d’exécution de la Loi de Toronto. Les originaux sont transmis à leur destinataire, et la réception et la livraison du courrier sont consignées dans le système de compte rendu des activités de surveillance de l’ASFC. On fait également deux séries de photocopies du courrier au Centre d’exécution de la Loi de Toronto.
[35] En prenant des photocopies du courrier, le Centre d’exécution de la Loi de Toronto est en mesure de faire parvenir le courrier à ses destinataires plus rapidement qu’il ne serait autrement possible. Le fait de conserver des copies du courrier au Centre d’exécution de la Loi de Toronto facilite par ailleurs le repérage du courrier si de la correspondance est perdue ou ne parvient pas à son destinataire.
[36] Suivant M. Al‑Shalchi, les agents qui sont chargés d’appliquer la loi à l’intérieur du pays et qui travaillent au Centre d’exécution de la Loi de Toronto procèdent à une analyse « superficielle » du courrier. Comme les agents du Centre d’exécution de la Loi de Toronto ne possèdent pas d’expertise en matière d’analyse du renseignement, une série de photocopies est transmise pour analyse au directeur de l’unité d’anti‑terrorisme à Ottawa, et une autre série de copies est conservée au Centre d’exécution de la Loi de Toronto.
[37] L’aspect sur lequel M. Al‑Shalchi et M. Whitehorne divergent d’opinion dans leur témoignage concerne l’objectif visé par l’analyse du courrier effectuée par l’unité d’anti‑terrorisme à Ottawa. M. Whitehorne s’est dit d’avis qu’un des objectifs visés par l’analyse que l’unité d’anti‑terrorisme effectue du courrier des individus faisant l’objet d’un certificat de sécurité est de recueillir des renseignements au sujet de la personne visée et de ses contacts.
[38] En revanche, M. Al‑Shalchi croit comprendre que le mandat de l’unité d’anti‑terrorisme consiste simplement à s’assurer que l’intéressé a respecté les conditions de sa mise en liberté, notamment en ce qui concerne le risque de communications non autorisées.
[39] À cette fin, M. Al‑Shalchi explique que les analystes de l’unité d’anti‑terrorisme examinent le courrier à la recherche d’indices et de constantes qu’un examen plus superficiel des documents n’aurait pas révélé aussi facilement. En outre, les analystes de l’unité d’anti‑terrorisme connaissent bien les codes, ce qui n’est pas le cas des fonctionnaires locaux du Centre d’exécution de la Loi de Toronto. En conservant des photocopies du courrier, les analystes de l’unité d’anti‑terrorisme sont en mesure de consulter la correspondance plus ancienne et de la réexaminer, advenant le cas où un message codé est détecté dans une communication écrite ultérieure.
c) Thèse des parties en ce qui concerne le courrier
[40] MM. Mahjoub et Jaballah admettent qu’ils ne peuvent invoquer les droits garantis à l’article 8 de la Charte pour le compte de membres de leur famille qui sont touchés par l’interception de leur courrier par l’ASFC. Il s’ensuit que l’unique question que la Cour doit trancher est celle de savoir si le fait de prendre des copies du courrier personnel de MM. Mahjoub et Jaballah et de transmettre des copies de ce courrier à l’unité d’anti‑terrorisme de l’ASFC à Ottawa porte atteinte aux droits que leur garantit l’article 8 de la Charte.
[41] En ce qui concerne la photocopie de leur propre courrier, MM. Mahjoub et Jaballah reconnaissent que l’« interception », au sens où l’entend le Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C‑46, englobe le fait de copier les documents interceptés. Ils reconnaissent d’ailleurs la légitimité d’une copie d’une partie de leur courrier lorsqu’il existe « des motifs probables et raisonnables de croire » ou, à titre subsidiaire, « un doute raisonnable » qu’une communication non autorisée a pu se produire, en violation des conditions de leur mise en liberté.
[42] Ceci étant dit, MM. Mahjoub et Jaballah affirment que, rien dans le consentement qu’ils ont donné en conformité avec l’ordonnance prononcée par le juge Mosley, dans le cas de M. Mahjoub, et par la juge Layden‑Stevenson, dans le cas de M. Jaballah, ne prévoit la possibilité de photocopier tout leur courrier et la conservation de ces photocopies par l’ASFC. Dans ces conditions, et à défaut de raison valable permettant de croire qu’ils ont manqué à l’une des conditions d’une ordonnance judiciaire, ils affirment que le fait de faire des photocopies de leur courrier et de les conserver constitue une saisie non autorisée qui contrevient à l’article 8 de la Charte.
[43] MM. Mahjoub et Jaballah font par ailleurs valoir que le consentement qu’ils ont signé ne visait qu’une seule et unique fin, en l’occurrence permettre à l’ASFC de vérifier s’ils se conformaient aux conditions de leur mise en liberté. Ni l’un ni l’autre n’a jamais consenti à ce que l’ASFC examine son courrier pour recueillir des renseignements.
[44] MM. Mahjoub et Jaballah rappellent que l’organisme gouvernemental chargé par la loi de recueillir des renseignements est le Service canadien du renseignement de sécurité (le SCRS) et non l’ASFC. Si le gouvernement canadien souhaite être en mesure de recueillir d’autres renseignements au sujet de M. Mahjoub ou de M. Jaballah, il est loisible au SCRS de s’adresser aux tribunaux pour être autorisé à le faire selon la procédure prévue aux articles 12 et 21 de la Loi sur le Service canadien du renseignement de sécurité, L.R.C. 1985, ch. C‑23.
[45] Me McIntosh affirme, pour le compte de l’ASFC, qu’on ne réclame pas des « éclaircissements » au sujet des paramètres des conditions imposées par la Cour à MM. Mahjoub et Jaballah. Selon Me McIntosh, MM. Mahjoub et Jaballah cherchent plutôt à faire modifier ces conditions, pour que l’ASFC ne puisse photocopier le courrier que dans certains cas précis, c’est‑à‑dire lorsqu’il a été satisfait à un critère minimal de doute.
[46] Tout en reconnaissant que les conditions dont est assortie la mise en liberté de MM. Mahjoub et Jaballah n’autorisent pas expressément l’ASFC à photocopier le courrier, Me McIntosh soutient que ce pouvoir découle implicitement de l’ensemble des circonstances de l’espèce.
[47] Les ordonnances de la Cour permettent effectivement à l’ASFC d’examiner le courrier pour s’assurer qu’aucun des deux individus qu’elles visent n’a procédé à une communication non autorisée. Vu le témoignage non contredit de M. Al‑Shalchi suivant lequel le Centre d’exécution de la Loi de Toronto ne possède pas l’expertise nécessaire pour procéder à une analyse approfondie du courrier intercepté, il est parfaitement raisonnable, fait valoir Me McIntosh, que des copies du courrier soient envoyées au service compétent de l’ASFC.
[48] Cette façon de procéder pourrait d’ailleurs s’avérer avantageuse pour MM. Mahjoub et Jaballah, explique Me McIntosh, car elle limite les risques que l’on « prenne une décision à la hâte » en concluant à un manquement aux conditions sans disposer d’une expertise suffisante pour procéder à une évaluation appropriée.
[49] Me McIntosh affirme en outre que, comme l’interception du courrier de M. Mahjoub et de M. Jaballah était expressément autorisée aux termes d’une ordonnance judiciaire, aucun de ces deux hommes ne pouvait avoir une attente raisonnable en ce qui concerne le respect de sa vie privée relativement à ce courrier. À défaut d’attente raisonnable en matière de vie privée, il ne peut y avoir de violation de l’article 8 de la Charte.
[50] Me McIntosh affirme également qu’il n’est pas toujours possible d’établir une distinction nette entre, d’une part, le contrôle de la conformité de MM. Mahjoub et Jaballah aux conditions de leur mise en liberté et, d’autre part, la cueillette de renseignements. À son avis, les deux activités sont légitimes car elles se rapportent toutes les deux à la question de savoir si M. Mahjoub et M. Jaballah sont interdits de territoire au Canada.
[51] Me McIntosh affirme en outre que l’ASFC est habilitée à recueillir des renseignements dans le cadre de la mission qui lui est confiée au sujet des personnes désignées dans les certificats de sécurité. Au soutien de cette proposition, il cite le paragraphe 113 de la décision de la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Charkaoui no 1.
[52] En effet, dans l’arrêt Charkaoui no 1, la Cour suprême a analysé les facteurs dont la Cour fédérale doit tenir compte lorsqu’elle procède au contrôle de la légalité d’une détention. La Cour a expliqué que la durée de la période de détention constitue un facteur pertinent, en faisant observer ce qui suit :
Une longue période de détention suppose également que le gouvernement a eu le temps de rassembler les éléments de preuve établissant la nature du danger que pose le détenu. Si le fardeau de la preuve qui incombe au gouvernement peut être assez peu exigeant lors du contrôle initial de la détention […], il doit être plus lourd lorsque le gouvernement a eu plus de temps pour faire enquête et documenter le danger. [Non souligné dans l’original.]
[53] Suivant Me McIntosh, par ces propos, la Cour suprême du Canada a invité « le gouvernement », y compris l’ASFC, à se livrer à de la cueillette de renseignements en ce qui concerne les questions ayant trait à la sécurité nationale.
ANALYSE
i) L’ASFC a‑t‑elle le droit de photocopier le courrier?
[54] L’article 8 de la Charte dispose : « Chacun a droit à la protection contre les fouilles, les perquisitions ou les saisies abusives ». Bien que je sois convaincue que la prise et la conservation de photocopies du courrier de MM. Mahjoub et Jaballah équivaut à une « saisie » au sens de l’article 8 de la Charte, j’estime, compte tenu de l’ensemble des circonstances, que cette saisie n’est pas « abusive ».
[55] En tout premier lieu, ainsi que la Cour suprême du Canada l’a fait observer dans l’arrêt Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145, bien que l’article 8 de la Charte protège le droit à la vie privée, la garantie contre les fouilles, les perquisitions et les saisies abusives prévue à l’article 8 ne protège que les attentes raisonnables en matière de respect de la vie privée.
[56] MM. Mahjoub et Jaballah reconnaissent tous les deux avoir consenti à l’interception de leur courrier en vue de permettre à l’ASFC de vérifier s’ils se conforment aux conditions de leur mise en liberté. Ces conditions ont été imposées par la Cour pour s’assurer de neutraliser la menace à la sécurité nationale qu’ils pourraient tous les deux constituer.
[57] En réalité, ni M. Mahjoub ni M. Jaballah ne pouvaient, s’agissant de leur courrier personnel, avoir d’attente raisonnable en matière de respect de la vie privée, puisque l’ASFC se sert précisément des renseignements contenus dans ce courrier pour évaluer la menace que représentent MM. Mahjoub et Jaballah et pour vérifier s’ils se sont conformés aux conditions de leur mise en liberté.
[58] Deuxièmement, on pourrait soutenir que la prise de photocopies est implicitement autorisée par le libellé des ordonnances du juge Mosley et de la juge Layden‑Stevenson, qui ont tous les deux autorisé l’« interception » du courrier de MM. Mahjoub et Jaballah sur réception de leur consentement écrit. D’ailleurs, Me Weaver a admis, lors des débats, que les ordonnances de la Cour permettaient effectivement de photocopier certains documents.
[59] Les dispositions du Code criminel relatives aux atteintes à la vie privée précisent d’ailleurs que l’interception des communications s’entend notamment du fait d’enregistrer ou de copier une communication. À titre d’exemple, s’agissant de l’interception de communications privées au moyen d’un dispositif électromagnétique, acoustique, mécanique ou autre, l’article 183 du Code précise qu’« intercepter » « s’entend notamment du fait d’écouter, d’enregistrer ou de prendre volontairement connaissance d’une communication ou de sa substance, son sens ou son objet » [non souligné dans l’original].
[60] De même, en ce qui concerne les dispositions du Code portant sur l’utilisation non autorisée d’ordinateurs, l’article 342.1 définit comme suit le terme « intercepter » : « [le] fait d’écouter ou d’enregistrer une fonction d’un ordinateur ou de prendre connaissance de sa substance, de son sens ou de son objet » [non souligné dans l’original].
[61] Enfin, et en tout état de cause, il existe plusieurs raisons pour lesquelles le fait de photocopier du courrier et d’en conserver des copies constitue une mesure tout à fait raisonnable compte tenu de l’ensemble des circonstances. Tout d’abord, cela permet d’acheminer le courrier en temps utile aux familles Mahjoub et Jaballah, ce qui revêt une importance particulière, si l’on considère que MM. Mahjoub et Jaballah se plaignent du fait que le temps qui s’écoule avant que des factures ne parviennent entre les mains des personnes visées par des certificats de sécurité et de leur famille nuit à la cote de crédit de ces familles.
[62] Qui plus est, les ordonnances de la Cour autorisent « l’ASFC » à intercepter le courrier de MM. Mahjoub et Jaballah. Le pouvoir d’interception conféré par les ordonnances ne se limite pas au Centre d’exécution de la Loi de Toronto. Compte tenu du présumé manque d’expertise en la matière du Centre d’exécution de la Loi de Toronto, il est raisonnable que celui‑ci transmette des photocopies du courrier aux personnes compétentes de l’ASFC qui possèdent l’expertise voulue pour analyser le courrier en vue de s’assurer qu’aucun manquement n’a été commis aux conditions régissant la mise en liberté de M. Mahjoub et de M. Jaballah.
[63] Le fait de conserver des copies du courrier permet également de retracer les lettres que MM. Mahjoub et Jaballah ou les membres de leur famille peuvent ne pas avoir reçues, comme il s’est produit avec les cartes d’admissibilité au programme de médicaments gratuits, qui ont de toute évidence été égarées. Conserver des copies du courrier permet également à l’ASFC de réexaminer le courrier advenant le cas où l’on décèlerait par la suite un code ou une constante quelconque.
[64] En dernier lieu, la destruction des copies du courrier gardé par l’ASFC risquerait de susciter des préoccupations en ce qui concerne le respect des exigences du gouvernement du Canada en matière de conservation des documents. La destruction de copies du courrier risquerait aussi de susciter des inquiétudes au sujet de l’équité dans les instances subséquentes mettant en cause M. Mahjoub ou M. Jaballah (Charkaoui c. Canada (Citoyenneté et Immigration), [2008] A.C.S. no 39 (Charkaoui no 2).
ii) Qu’est‑ce que l’ASFC a le droit de faire avec les photocopies du courrier?
[65] Comme je suis convaincue que le fait de photocopier le courrier de MM. Mahjoub et Jaballah et de conserver les photocopies en question ne porte pas atteinte à l’article 8 de la Charte, la question suivante qui se pose est celle de savoir s’il y a des restrictions à l’utilisation que l’ASFC peut faire des copies du courrier.
[66] À cet égard, je suis d’accord avec MM. Mahjoub et Jaballah pour dire que le consentement qu’ils ont donné à l’ASFC relativement à l’interception de leur courrier avait une portée limitée, et que ce consentement n’avait pas pour effet de donner carte blanche à l’ASFC pour qu’elle utilise leur courrier à n’importe quelle fin.
[67] Pour arriver à cette conclusion, je commencerais par signaler que, contrairement à la thèse que défend l’ASFC dans la présente affaire, il ressort du paragraphe 113 de l’arrêt Charkaoui no 1 que cette partie de l’arrêt de la Cour suprême du Canada ne vise pas à conférer au gouvernement du Canada le pouvoir de se livrer à de la cueillette de renseignements dans le contexte d’une instance relative à la sécurité nationale, dans laquelle un tel pouvoir pourrait autrement ne pas exister.
[68] Bien que les ordonnances des juges Mosley et Layden‑Stevenson autorisent de toute évidence l’ASFC à intercepter le courrier de MM. Mahjoub et Jaballah, les ordonnances précisent par ailleurs clairement que cette interception ne peut avoir lieu qu’une fois que MM. Mahjoub et Jaballah y ont consenti.
[69] Je relève aussi que les conditions imposées par les juges Mosley et Layden‑Stevenson, notamment celle relative à l’interception du courrier, ont été imposées dans le cadre du contrôle de la légalité de la détention et qu’elles se voulaient un moyen de neutraliser la menace suscitée par la mise en liberté de M. Mahjoub et de M. Jaballah.
[70] À cette fin, les conditions imposées par la Cour, y compris notamment celles autorisant l’interception du courrier, la surveillance des appels téléphoniques et le droit d’inspecter le domicile de MM. Mahjoub et Jaballah visaient toutes manifestement à donner à l’ASFC la capacité de vérifier si MM. Mahjoub et Jaballah se conformaient aux conditions de leur mise en liberté.
[71] Il n’y a rien dans les motifs des ordonnances du juge Mosley ou de la juge Layden‑Stevenson qui permette de penser que les conditions imposées par la Cour visaient par ailleurs à fournir à l’ASFC un outil d’enquête de plus pour l’aider à étoffer sa preuve contre M. Mahjoub ou M. Jaballah dans le cadre d’instances portant sur un certificat de sécurité.
[72] En outre, le fait que MM. Mahjoub et Jaballah ont consenti à l’interception de leur courrier par l’ASFC dans le but de permettre à l’ASFC de vérifier s’ils constituent une menace et s’ils se conforment aux conditions de leur mise en liberté ne signifie pas qu’ils ont renoncé à toutes fins utiles aux droits que leur garantit l’article 8 de la Charte en ce qui concerne leur courrier.
[73] Pour reprendre les propos qu’a tenus la Cour suprême du Canada dans l’arrêt R. c. Dyment, [1988] 2 R.C.S. 417, au paragraphe 26 : « il y a saisie au sens de l’art. 8 lorsque les autorités prennent quelque chose appartenant à une personne sans son consentement ».
[74] Cependant, même si une personne a accepté de livrer des renseignements ou des biens pour une fin déterminée, il ne s’ensuit pas pour autant que ce consentement équivaille nécessairement à une renonciation concrète et à toutes fins utiles aux droits que lui reconnaît l’article 8 de la Charte.
[75] À titre d’exemple, dans l’arrêt R. c. Wills, (1992), 7 O.R. (3d) 337), la Cour d’appel de l’Ontario a jugé que la fourniture volontaire d’échantillons d’haleine aux fins de la procédure d’alcootest constituait néanmoins une saisie illégale si le consentement de l’accusé était vicié parce qu’on ne lui avait pas fourni certains renseignements sur des faits importants ou qu’on lui avait fait de bonne foi de fausses déclarations sur des faits importants.
[76] La Cour d’appel de l’Ontario a déclaré que, pour qu’un puisse considérer que l’intéressé a effectivement renoncé aux droits que lui garantit l’article 8 de la Charte, le ministère public doit établir, selon la prépondérance des probabilités, l’existence des éléments suivants :
[traduction]
(i) il y a eu consentement exprès ou implicite;
(ii) la personne qui a donné le consentement avait le pouvoir de le faire;
(iii) le consentement était volontaire […] et ne découlait pas de mesures d’oppression ou de coercition ou de quelque autre conduite externe de la part des policiers, niant à l’individu visé la liberté de décider ou non de permettre aux policiers de donner suite à leur demande;
(iv) la personne qui a donné le consentement était consciente de la nature de la conduite des policiers à laquelle on lui demandait de consentir;
(v) la personne qui a donné le consentement était au fait de son droit de refuser de permettre aux policiers de faire ce qu’ils demandaient;
(vi) la personne qui a donné le consentement connaissait les conséquences susceptibles de découler de sa décision de donner son consentement. (Wills, au paragraphe 69.)
[77] Ce sont la quatrième et la sixième des conditions énoncées dans l’arrêt Wills qui sont en litige dans le cas qui nous occupe.
[78] Il convient de signaler que l’approche retenue dans l’arrêt Wills en ce qui concerne la question de la validité du renoncement a été approuvée par la Cour suprême du Canada. En effet, dans l’arrêt R. c. Borden, [1994] 3 R.C.S. 145, la Cour suprême a jugé qu’un échantillon de sang qu’un suspect avait fourni de son plein gré en rapport avec l’agression sexuelle dont il était soupçonné équivalait malgré tout à une saisie illégale qui violait l’article 8 de la Charte si l’échantillon avait en fait été utilisé dans le cadre d’une enquête portant sur une autre agression sexuelle.
[79] Pour conclure que le consentement donné par l’accusé ne constituait pas une renonciation à toutes fins utiles aux droits que lui garantissait l’article 8 de la Charte relativement à l’échantillon sanguin, la Cour suprême a statué que, pour qu’un consentement soit considéré comme une renonciation réelle, le suspect « doit disposer de tous les renseignements requis pour pouvoir renoncer réellement à ce droit ». Autrement dit, la capacité de choisir « exige non seulement que la personne puisse exercer sa volonté de préférer une solution à une autre, mais aussi qu’elle possède suffisamment de renseignements pour faire un choix utile » (Borden, au paragraphe 34).
[80] En ce qui concerne l’ampleur des renseignements qui doivent être communiqués pour qu’il y ait réellement renonciation aux droits garantis par l’article 8, la Cour suprême a expliqué ce qui suit, dans l’arrêt Borden :
Le degré de conscience qu’un accusé doit avoir des conséquences d’une renonciation au droit qui lui est garanti par l’art. 8 dépend des faits particuliers de chaque cas. Évidemment, il ne sera pas nécessaire que l’accusé ait une compréhension approfondie de chacune des répercussions possibles de son consentement. Toutefois, il devrait comprendre notamment que les policiers comptent utiliser le produit de la saisie dans une enquête portant sur une infraction différente de celle pour laquelle il est détenu [Borden, au paragraphe 40].
[81] Dans le même ordre d’idées, dans l’arrêt R. c. Colarusso, [1994] 1 R.C.S. 20, à la page 55, la Cour suprême a reconnu que le consentement au prélèvement d’échantillons de sang pouvait être limité à certaines fins précises. Formulant des commentaires au sujet de l’arrêt Colarusso, la Cour suprême a reconnu, dans l’arrêt Borden, que « [c]e concept révèle l’existence d’un lien entre l’étendue d’un consentement valide et l’étendue de la connaissance qu’a l’accusé des conséquences de ce consentement » (Borden, au paragraphe 35).
[82] Il découle implicitement du raisonnement de la Cour suprême que, pour que la renonciation aux droits prévus à l’article 8 soit réelle, la personne qui est censée donner son consentement doit disposer de « tous les renseignements requis » pour pouvoir renoncer véritablement à ce droit.
[83] L’affaire R. c. Smith, 1998 ABCA 418 constitue un autre exemple d’un cas dans lequel le consentement donné à une fin précise a été jugé ne pas emporter renonciation à toutes autres fins aux droits garantis par l’article 8. Dans l’arrêt Smith, la Cour d’appel de l’Alberta a jugé abusive la perquisition sans mandat effectuée dans le sous‑sol d’une résidence privée et ce, même si l’accusé avait consenti à ce que les policiers pénètrent au rez‑de‑chaussée pour s’assurer qu’une personne qui avait appelé le service 911 était hors de danger.
[84] Pour exclure les éléments de preuve recueillis lors de la perquisition effectuée au sous‑sol, la Cour d’appel de l’Alberta a expliqué que [traduction] « [m]ême si l’entrée dans les lieux était légale, le consentement donné ne visait qu’une fin limitée, soit à s’assurer que la personne qui avait appelé était en sécurité. Il ne s’ensuit pas qu’il était permis de perquisitionner dans les lieux en question à d’autres fins » (Smith, au paragraphe 8).
[85] Je reconnais que toutes les décisions susmentionnées relèvent du droit criminel, alors que les instances dans lesquelles MM. Mahjoub et Jaballah sont engagés ne sont pas des procès au criminel. Toutefois, compte tenu des aspects importants du droit à la liberté qui sont en jeu lorsqu’une personne fait l’objet d’un certificat de sécurité et du fait que le défaut de se conformer aux conditions de leur mise en liberté pourrait être considéré comme une infraction criminelle, je suis convaincue qu’il convient de faire une analogie avec les règles de droit qui ont été élaborées dans le contexte du droit criminel pour déterminer les conditions à remplir pour qu’on puisse conclure, en l’espèce, qu’il y a effectivement eu renonciation aux droits garantis par l’article 8 de la Charte.
[86] Le consentement donné dans le cas de MM. Mahjoub et Jaballah visait à permettre à l’ASFC de vérifier s’ils constituaient l’un ou l’autre une menace pour la sécurité nationale et s’ils s’étaient conformés aux conditions de leur mise en liberté.
[87] M. Al‑Shalchi a reconnu en toute franchise dans son témoignage qu’on n’avait jamais dit à M. Mahjoub ni à M. Jaballah que leur courrier avait été acheminé à l’unité d’anti‑terrorisme de l’ASFC à Ottawa. Rien ne permet non plus de penser que l’un ou l’autre de ces hommes a été mis au courant que son courrier pouvait être examiné par l’ASFC dans le but de recueillir des renseignements ou à toute autre fin.
[88] En conséquence, dans l’hypothèse où l’ASFC se sert effectivement du courrier de MM. Mahjoub et Jaballah à des fins autres que la sur