Société canadienne de consultants en immigraction c. Canada (Citoyenneté et Immigration)

Société canadienne de consultants en immigraction c. Canada (Citoyenneté et Immigration)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2011-12-08
Référence neutre
2011 CF 1435
Numéro de dossier
IMM-5039-11
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20111208
Dossier : IMM‑5039‑11
Référence : 2011 CF 1435
Ottawa (Ontario), le 8 décembre 2011
EN PRÉSENCE DE MONSIEUR LE JUGE MARTINEAU
ENTRE :
SOCIÉTÉ CANADIENNE DE CONSULTANTS EN IMMIGRATION
demanderesse
et
MINISTRE DE LA CITOYENNETÉ
ET DE L’IMMIGRATION
défendeur
MOTIFS DU JUGEMENT ET JUGEMENT
[1] Dans la présente demande, la Cour est invitée à examiner la portée du contrôle judiciaire de textes réglementaires portant sur les consultants en immigration à la lumière de principes et de valeurs canadiennes aussi fondamentaux que la primauté du droit et la séparation des pouvoirs.
I. INTRODUCTION
[2] La Société canadienne de consultants en immigration (la SCCI), la demanderesse dans la présente demande de contrôle judiciaire, est une société sans capital‑actions qui a été constituée le 8 octobre 2003 sous le régime de la partie II de la Loi sur les corporations canadiennes, RCS 1970, c C‑32, en tant qu’organisme autonome sans but lucratif et sans lien de dépendance avec le gouvernement fédéral.
[3] Les lettres patentes de la demanderesse prévoient qu’il s’agit d’un organisme chargé de réglementer les consultants en immigration dans l’intérêt du public et que, pour ce faire, elle doit établir un code de déontologie, un mécanisme régissant le traitement des plaintes et l’imposition de mesures disciplinaires, un programme de formation et un fonds d’indemnisation pour les actes et les omissions de ses membres.
[4] Entre le 13 avril 2004 et le 30 juin 2011, la demanderesse était le seul organisme de réglementation des consultants en immigration au Canada dont les membres étaient légalement autorisés à conseiller, à recevoir et à représenter les personnes faisant l’objet d’une instance sous le régime de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés, LC 2001, c 27 (la Loi) et de ses règlements d’application (articles 2 et 13.1 du Règlement sur l’immigration et la protection des réfugiés, DORS/2002‑227 (le RIPR) modifié par DORS/2004‑59 (le Règlement de 2004)).
[5] La demanderesse conteste la légalité des textes suivants :
a) le Décret fixant au 30 juin 2011 la date d’entrée en vigueur du chapitre 8 des Lois du Canada (2011) (TR/2011‑731) (le Décret);
b) le Règlement modifiant le Règlement sur l’immigration et la protection des réfugiés (DORS/2011‑129) (le Règlement de 2011);
c) le Règlement désignant un organisme pour l’application de l’alinéa 91(2)c) de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés (DORS/2011‑142) (le règlement ministériel).
[6] Le 30 juin 2011, en même temps que l’entrée en vigueur (aux termes du Décret) de la Loi modifiant la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés, LC 2011, c 27, antérieurement connue sous le nom de projet de loi C‑35, la désignation de la demanderesse comme organisme chargé de réglementer les consultants en immigration a été révoquée (le Règlement de 2011) et le Conseil de réglementation des consultants en immigration du Canada (CRCIC) a été désigné comme nouvel organisme de réglementation (le règlement ministériel).
[7] Bien que la demanderesse considère les textes contestés comme une seule et même « décision », strictement parlant, le Décret et le Règlement de 2011 ont été pris par le gouverneur en conseil (le cabinet), tandis que le règlement ministériel a été pris par le ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration (le ministre) le défendeur à l’instance. Plus particulièrement, les textes contestés ont respectivement été pris en vertu des pouvoirs censément conférés par l’article 7 du projet de loi C‑35 (le Décret), du paragraphe 5(1), de l’article 14 et de l’ancien article 91 de la Loi (le Règlement de 2011) et des nouveaux paragraphes 91(5) et 91(7) de la Loi, modifiée par l’article 1 du projet de loi C‑35 (le règlement ministériel).
[8] Le Décret et le Règlement de 2011 ont tous les deux été publiés dans la partie II de la Gazette du Canada le 6 juillet 2011. Le règlement ministériel a, avec le Résumé de l’étude d’impact de la réglementation (le REIR), été publié dans la partie II de la Gazette du Canada le 20 juillet 2011 (le REIR de juillet). Aucun des textes contestés (TR/2011‑731, DORS/2011‑129 et DORS/2011‑142) n’a fait l’objet d’une publication préalable. Cela étant dit, le 19 mars 2011, des modifications réglementaires au RIPR qui auraient eu essentiellement le même effet que le Règlement de 2011 et le règlement ministériel ont fait l’objet d’une publication préalable dans la partie I de la Gazette du Canada. Elles étaient accompagnées d’un Résumé de l’étude d’impact de la réglementation (le REIR de mars).
[9] La demanderesse affirme que les textes révoquant la désignation de la SCCI (le Règlement de 2011) et désignant le CRCIC comme nouvel organisme de réglementation (le règlement ministériel) sont ultra vires et qu’ils vont au‑delà du pouvoir de réglementation prévu par (l’ancien ou le nouveau) article 91 de la Loi pour cause d’abus de pouvoir discrétionnaire, de mauvaise foi et de prise en compte de facteurs dénués de pertinence. La demanderesse affirme également que la prise du Règlement de 2011 et du règlement ministériel allait à l’encontre des attentes légitimes de la demanderesse et de son droit d’être entendue, et que les agissements du ministre et de son personnel de Citoyenneté et immigration Canada (CIC) soulèvent une crainte raisonnable de partialité. Enfin, la prise du Décret viole les exigences procédurales de l’article 9 de la Loi sur les textes réglementaires, LRC 1985, c S‑22 (la LTR), et le règlement ministériel est par ailleurs invalide en droit parce qu’il a été pris avant l’entrée en vigueur du projet de loi C‑35.
[10] Le défendeur soutient en revanche que les textes contestés sont autorisés par le législateur fédéral et qu’il n’appartient pas à la Cour d’examiner le caractère raisonnable de textes réglementaires ou de critiquer les choix d’orientation générale du législateur ou du gouvernement. En tout état de cause, il n’y a aucune preuve de mauvaise foi, de motifs illégitimes ou de partialité concrète. Qui plus est, les règles d’équité procédurale ne s’appliquent pas à l’adoption des lois, et les droits de participation que la demanderesse pouvait posséder ont été amplement respectés. Enfin, toutes les exigences procédurales énoncées dans la LTR ont été respectées, et l’article 7 de la Loi d’interprétation, LRC 1985, c I‑21 permet de prendre le règlement avant l’entrée en vigueur du texte législatif habilitant. Les textes contestés sont donc valides en droit.
[11] Après avoir examiné l’ensemble de la preuve, les dispositions législatives applicables ainsi que la jurisprudence pertinente, la Cour estime que la présente demande doit être rejetée. La Cour conclut que les textes contestés sont autorisés par la Loi et qu’ils sont valablement entrés en vigueur le 30 juin 2011. En principe, les règlements et les décisions d’orientation générale ne sont pas susceptibles de contrôle judiciaire, sauf en cas d’excès de pouvoir ou d’omission de respecter les exigences législatives ou réglementaires. Pour ce qui est de l’obligation de consulter, la Cour estime qu’elle a été respectée en l’espèce. Le processus suivi pour choisir le nouvel organisme de réglementation – processus auquel la demanderesse a été autorisée à participer – était juste et transparent. Il ne s’agit pas d’un « cas flagrant » qui justifierait l’intervention de la Cour pour faire respecter la primauté du droit.
II. GENÈSE DE L’INSTANCE ET RAPPEL DES FAITS
[12] La présente demande est en quelque sorte la suite du litige qui est né au printemps 2011 lorsque le gouvernement a annoncé son intention de supprimer le nom de la demanderesse de la liste des « représentants autorisés » définis à l’article 2 du RIPR, modifié par le Règlement de 2004, et de le remplacer par le CRCIC. Mais avant d’examiner les faits survenus au printemps et à l’été 2011, il est nécessaire de remonter au début des années 2000, époque à laquelle on a décidé de soumettre la profession de consultant en immigration à la réglementation fédérale.
Le Règlement de 2004
[13] Les professions autonomes existent depuis longtemps au Canada. Les professions d’avocat, de notaire et de médecin existaient déjà avant la Confédération, mais jusqu’au tournant du siècle, l’idée que les consultants en immigration formaient un groupe de professionnels qui pouvaient être légalement autorisés à faire concurrence aux membres de la profession juridique et à se réglementer eux‑mêmes dans le meilleur intérêt du public n’avait pas encore émergé.
[14] Les faits à l’origine de la création d’un organisme autonome chargé de régir l’activité des consultants en immigration au Canada et la prise du règlement de 2004 sont largement non contestés et sont appuyés par la preuve présentée ainsi que par la jurisprudence pertinente (International Association of Immigration Practitioners c Canada, 2004 CF 630, aux paragraphes 3 à 10; Barreau du Haut‑Canada c Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2008 CAF 243, aux paragraphes 4 à 35 (Barreau du Haut‑Canada) et Onuschak c Société canadienne de consultants en immigration, 2009 CF 1135, aux paragraphes 11 à 19 (Onuschak).
[15] En octobre 2002, le ministre a mis sur pied un comité d’experts chargé de le conseiller au sujet de la réglementation des consultants en immigration (le comité consultatif). À la suite de la recommandation formulée par ce comité en mai 2003, le ministre a accepté de créer un organisme autonome, étant donné que cette mesure ne nécessitait aucune modification à la loi.
[16] Même s’il existait déjà deux associations, le ministre (ou le cabinet) a préféré créer un nouvel organisme pour réglementer les consultants en immigration. Il semble que l’Association canadienne des conseillers professionnels en immigration (l’ACCPI) et l’Organisation des conseillers d’immigration professionnels (l’OCIP) n’avaient pas été en mesure de faire respecter des conditions d’adhésion ou des normes professionnelles strictes. Elles ont d’ailleurs appuyé la création de la SCCI en tant que nouvel organisme de réglementation.
[17] Le ministre a écarté la recommandation du comité consultatif qui souhaitait que le nouvel organisme de réglementation soit constitué par le gouvernement et qu’il soit composé d’un conseil d’administration formé de représentants de CIC, de consultants en immigration et de membres du public. Le nouvel organisme de réglementation serait plutôt tout simplement une société sans capital‑actions constituée sous le régime de la Loi sur les corporations canadiennes, RCS 1970, c C‑32 et dont les administrateurs seraient choisis par les membres de la société en question. Cela étant dit, CIC assurerait un appui financier (sous forme d’ententes de contribution) et offrirait des conseils pour aider la société en question au cours de ses premières années d’activité.
[18] L’autonomie administrative du nouvel organisme de réglementation comportait deux aspects essentiels : le pouvoir de délivrer des permis et la capacité d’infliger des mesures disciplinaires. On craignait toutefois que ce modèle ne permette pas de régler le problème des consultants « fantômes ». Comme il n’avait compétence que sur ces membres, l’organisme d’autoréglementation nouvellement créé serait impuissant à intervenir dans la zone grise que constituaient les activités des consultants en immigration. Quoi qu’il en soit, CIC a promis de « surveiller de près la situation » ce qui, avec le temps, s’est avéré insuffisant comme nous l’expliquerons plus loin.
[19] Le gouvernement était également conscient du fait que le conseil d’administration du nouvel organisme de réglementation pourrait par la suite modifier le code de déontologie et son règlement administratif de manière à rendre les normes professionnelles moins rigoureuses, ce qui aurait une incidence sur la protection des consommateurs. Le gouvernement s’est d’ailleurs fermement engagé envers les intervenants à prendre des mesures pour retirer sa reconnaissance à la SCCI pour le cas où cette dernière ne s’acquitterait pas de sa mission principale de protéger les consommateurs et de maintenir des normes professionnelles élevées.
[20] En mars 2005, un an après la désignation de la demanderesse comme organisme chargé de réglementer la profession de consultant en immigration, les autorités gouvernementales ont manifesté leur appui envers les mesures prises par la demanderesse : [traduction] « Dans l’ensemble, la SCCI exerce ses activités avec succès et respecte l’objectif du gouvernement canadien de protéger les gens vulnérables qui sont engagés dans le processus d’immigration ».
[21] Avec le temps, on a toutefois assisté à une érosion graduelle de la confiance d’une partie des membres de la demanderesse, du public et du gouvernement, et ce, indépendamment de l’influence que, contrairement à ce que prétend la demanderesse, les opinions partisanes ont pu avoir. Il semble qu’en 2010, des pressions extérieures ont été exercées en vue d’obtenir la destitution de M. John Ryan, qui avait été nommé quelques années auparavant comme président‑directeur général de la demanderesse. Des pressions ont également été exercées en vue d’obtenir la révocation de M. Imran Qayyum du conseil d’administration de la demanderesse et de l’Institut canadien de la migration (ICM), une filiale à cent pour cent de la SCCI.
[22] Quoi qu’il en soit, dès 2007, une enquête menée par le Toronto Star laissait entendre que le régime réglementaire auquel les consultants en immigration étaient assujettis continuait à décevoir le public. En outre, l’Association du Barreau canadien (l’ABC), qui n’était pas au courant à l’époque des audiences disciplinaires visant des membres de la SCCI, avait exprimé des préoccupations semblables au ministre. D’ailleurs, l’ABC encourageait [traduction] « le gouvernement à procéder à une évaluation plus large pour déterminer si la SCCI s’acquitte de son mandat de réglementer les consultants, à la lumière notamment d’allégations persistantes de mauvaise conduite fiscale formulées par d’anciens membres du conseil d’administration de la SCCI lui‑même ».
L’enquête et les recommandations du Comité permanent
[23] En avril 2008, en réponse aux doléances et à l’insatisfaction exprimée par le public et par les membres de la profession au sujet de pratiques inacceptables des consultants en immigration, le Comité permanent du Parlement sur la citoyenneté et l’immigration (le Comité permanent) a entrepris d’étudier les problèmes soulevés en la matière et de recommander des mesures propres à assurer la bonne réglementation de la profession. Le Comité permanent n’a pas enquêté formellement sur les plaintes déposées contre la SCCI, mais les représentants de la SCCI se sont cependant vus offrir la possibilité de témoigner et de formuler leurs observations sur les recommandations faites par la suite. Cette façon de procéder relevait parfaitement des prérogatives du Comité permanent du Parlement.
[24] En juin 2008, le Comité permanent a publié son rapport, intitulé « Réglementation des consultants en immigration ». Le Comité recommandait notamment que le gouvernement du Canada présente une loi distincte pour rétablir la Société canadienne de consultants en immigration en qualité de société sans capital‑actions et qu’il facilite le rétablissement du nouvel organisme de réglementation et continue d’intervenir dans ses affaires jusqu’à ce que celui‑ci soit pleinement fonctionnel. Dans son rapport, le Comité permanent constatait que beaucoup de consultants en immigration étaient insatisfaits parce que la cotisation à la SCCI était trop élevée, que la SCCI n’avait pas de plan d’ensemble, qu’il n’y avait ni transparence ni démocratie dans le processus décisionnel de la SCCI et que les indemnisations et les dépenses des membres du conseil de la SCCI étaient excessives.
[25] Bien que le Comité permanent n’ait pas formulé de conclusion de fait spécifique – ce que le représentant du ministre a admis au cours de la présente instance – il a relevé de façon générale plusieurs lacunes que le législateur fédéral devait néanmoins aborder à son avis :
Ces griefs ont différentes causes et nul doute que bon nombre d’entre eux sont attribuables au fait que la SCCI est une organisation relativement jeune, qui cherche encore à trouver un juste équilibre dans sa façon de réglementer une profession qui jusqu’ici ne l’était pas. Le Comité est toutefois d’avis que les problèmes à la SCCI ne sont pas que passagers. Au départ, la Société n’a pas été dotée des outils nécessaires pour pouvoir bien s’acquitter de son mandat d’organisme de réglementation. À titre d’entité constituée en vertu d’une loi fédérale, la SCCI n’est pas habilitée à sanctionner les consultants en immigration qui n’en sont pas membres et elle n’a pas le pouvoir de demander l’exécution judiciaire des mesures disciplinaires qu’elle impose à ses membres. De plus, parce que la compétence de la SCCI n’est pas régie par une loi, il est impossible aux membres insatisfaits ou à quiconque d’autre d’exercer une quelconque influence sur le fonctionnement interne de la Société par le biais d’un examen judiciaire. De l’avis du Comité, il faudrait légiférer pour remédier à ces lacunes.
[26] Le gouvernement du Canada n’a pas suivi la recommandation du Comité permanent concernant l’adoption d’une loi distincte pour « rétablir » la SCCI. Le gouvernement a plutôt décidé deux ans plus tard de déposer le projet de loi C‑35 devant le Parlement, ainsi que nous l’expliquerons plus loin.
Réponse du ministre
[27] Avant de proposer au Parlement d’apporter des modifications à la Loi, CIC et le ministre ont envisagé diverses options.
[28] En 2009, Les Linklater, directeur général de la Direction de l’immigration de CIC (maintenant sous‑ministre adjoint, Politiques stratégiques et de programmes de CIC) a retenu les services d’un groupe‑conseil, Sussex Circle, pour procéder notamment à un examen et pour soumettre [traduction] « une analyse et une évaluation des conditions minimales à respecter pour pouvoir conclure de façon déterminante que le niveau de gouvernance de l’organisme sans but lucratif s’est détérioré au point où le gouvernement pourrait, sans courir trop de risques sur le plan légal, retirer son mandat au conseil d’administration ».
[29] Sussex Circle a examiné les méthodes de gouvernance et de reddition de comptes de la SCCI. Il a relevé de nombreuses lacunes importantes et a proposé diverses solutions, allant de l’absence de toute intervention jusqu’à la liquidation de la SCCI, notamment par la modification du RIPR de manière à constituer un nouvel organisme qui remplacerait la SCCI (l’option réglementaire). Parmi les autres options envisagées, il y avait celles consistant à modifier la loi ou le règlement pour prévoir le pouvoir de désigner des « administrateurs chargés de défendre l’intérêt public » et de forcer la SCCI (ou tout autre organisme désigné) à produire les renseignements exigés par le ministre pour qu’il les examine et les approuve, ou à prévoir des exigences contraignantes en matière de gouvernance et de reddition de comptes en contrepartie du monopole accordé (ou maintenu) dans ce domaine.
[30] L’option de réglementation offrait certaines caractéristiques intéressantes (en particulier parce qu’elle n’exigeait pas de modifications législatives), mais il semble que ce n’était pas l’option privilégiée par Sussex Circle en raison des coûts élevés associés à la période de transition. Sussex Circle estimait qu’une solution réglementaire minimale dépendait largement de la collaboration de la SCCI tandis qu’une méthode plus large et plus contraignante constituerait une solution de repli. Toutefois, à long terme, il serait de loin préférable de ne procéder qu’à une seule série de modifications législatives pour régler les problèmes de gouvernance et de reddition de comptes signalés dans le rapport.
[31] Le modèle d’autoréglementation retenu en 2004 n’empêchait pas – et n’empêche toujours pas en 2011 – les consultants en immigration du Canada et d’ailleurs d’adhérer à d’autres associations professionnelles. À l’époque où la SCCI est devenue l’organisme chargé de réglementer les consultants en immigration, l’Association canadienne des conseillers professionnels en immigration (l’ACCPI) avait été créée par suite de la fusion des deux organismes susmentionnés, l’OPIC et l’ACCI, qui s’étaient auparavant prononcés en faveur de la création d’un organisme d’autoréglementation, la SCCI.
[32] L’ACCPI est une association à adhésion libre composée de professionnels en immigration dont la mission consiste à défendre les intérêts des conseillers professionnels en immigration, en participant notamment à des activités de pression politique. Les rapports entre l’ACCPI et la SCCI ont été marqués par de nombreuses frictions et ils sont particulièrement tendus depuis 2007, année où M. Philip Mooney est devenu président de l’ACCPI, ainsi que Keith Frank l’explique dans son affidavit et que la Cour en a pris connaissance d’office dans l’affaire Mooney c Société canadienne de consultants en immigration, 2011 CF 496 (Mooney). Il ressort à l’évidence de la preuve au dossier que l’ACCPI, et notamment M. Mooney lui‑même, a fait campagne contre la SCCI et qu’elle a activement préconisé son remplacement.
[33] Il semble que, même s’ils n’étaient pas des lobbyistes agréés, des administrateurs de l’ACCPI aient rencontré en 2008 et 2009 M. Les Linklater, qui était alors directeur général de la Direction de l’immigration de CIC, ainsi que d’autres membres du personnel du ministère pour exercer des pressions en vue de remplacer la SCCI ou son conseil d’administration. À cet égard, les administrateurs en question de l’ACCPI, dont l’identité n’a pas été précisée, ont agi à titre consultatif en proposant au ministre des solutions de rechange au SCCI.
[34] D’ailleurs, certains consultants en immigration qui ont été entendus en 2008 par le Comité permanent étaient des administrateurs de l’ACCPI (voire même des [traduction] « consultants fantômes » comme l’affirme le demandeur). Quoi qu’il en soit, dans le jugement Mooney, précité, au paragraphe 113, notre Cour a fait observer, en 2011, que « « [l]e rapport du Comité permanent et ses principales recommandations constituent de toute évidence une tentative légitime et sensée de suggérer des façons de réformer la SCCI pour l’aider à mieux remplir son mandat et à mieux respecter ses principes directeurs ».
Le projet de loi C‑35
[35] Le 8 juin 2010, le projet de loi C‑35, désigné par le gouvernement sous le nom de Loi sévissant contre les consultants véreux, a été présenté à la Chambre des communes par le ministre de l’Immigration et du multiculturalisme Jason Kenney.
[36] Dans le communiqué de presse et les notes d’allocution du ministre, on peut lire :
Bien que la plupart des consultants en immigration travaillant au Canada exercent leur métier en toute légitimité et en respectant la déontologie de la profession, il est indéniable que la fraude en matière d’immigration demeure une menace répandue pour l’intégrité du système d’immigration du Canada, a affirmé le ministre Kenney. La Loi sévissant contre les consultants véreux permettra de mieux protéger les personnes contre les consultants sans scrupules et de défendre l’intégrité de notre système d’immigration contre la fraude et les mauvais traitements.
[…]
Le projet de loi prend en compte les recommandations que le Comité permanent de la citoyenneté et de l’immigration de la Chambre des communes a unanimement adoptées à la suite de longues consultations.
[37] Entre parenthèses, la demanderesse affirme que dans une entrevue télévisée réalisée le 12 juin 2010, le ministre a commis une erreur en citant les recommandations du Comité permanent du Parlement lorsqu’il a déclaré que [traduction] « de nombreux intervenants se sont dits préoccupés, et notamment le Comité permanent du Parlement sur l’immigration, dont les membres ont affirmé unanimement que le gouvernement devait créer un nouvel organisme réglementaire ». De plus, lorsqu’il a été interrogé au sujet du projet de loi C‑35 dans le cadre d’une entrevue diffusée sur la chaîne CPAC le 8 juin 2010, le ministre a laissé entendre que son objectif était [traduction] « d’y parvenir d’ici la fin de 2011 ».
[38] Comme nous le verrons plus loin, la Cour a conclu que les allégations de partialité formulées contre le ministre ne sont pas déterminantes pour ce qui est de la légalité des textes contestés. La Cour accepte l’argument du défendeur suivant lequel les déclarations et les propos du ministre ont été cités hors contexte. Lors de son entrevue à la chaîne CPAC, le ministre Kenney faisait apparemment allusion à l’entrée en vigueur du projet de loi C‑35 qu’il souhaitait se voir réaliser avant la fin de 2011 et non à la constitution d’un nouvel organisme de réglementation.
[39] Cela étant dit, malgré les déclarations du ministre, il est évident que le gouvernement a choisi de ne pas donner suite à la recommandation du Comité permanent qui proposait « que le gouvernement du Canada présente une loi distincte pour établir la Société canadienne de consultants en immigration en qualité de société de société sans capital‑actions » et que « cette “Loi sur la Société de consultants en immigration” devrait traiter des mêmes aspects que ceux abordés dans les lois portant création des sociétés du barreau constituées en vertu de lois provinciales, notamment, mais sans s’y limiter : fonctions de la société, agrément des membres et déontologie, compétence professionnelle, interdictions et infractions, règlement des plaintes, fonds d’indemnisation et règlements administratifs ».
[40] En fait, une fois adopté par le Parlement et proclamé en vigueur, le projet de loi C‑35 modifierait en profondeur la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés en changeant la façon de réglementer les tiers qui interviennent dans le processus d’immigration. Le projet de loi C‑35 prévoit notamment :
• la création d’une nouvelle infraction en élargissant l’interdiction de représenter ou de conseiller une personne – ou d’offrir de le faire –, moyennant rétribution, de sorte qu’elle s’appliquera non seulement à toute étape d’une demande ou d’une instance prévue par cette loi, mais également avant la présentation de la demande ou l’introduction de l’instance, et l’imposition de peines en cas de contravention;
• une exception à cette interdiction pour :
• les membres du barreau d’une province ou les notaires de la Chambre des notaires du Québec, ainsi que pour les stagiaires en droit agissant sous leur supervision,
• les autres membres du barreau d’une province ou de la Chambre des notaires du Québec, notamment les parajuristes,
• les membres d’un organisme désigné par le ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration,
• les entités et les personnes qui agissent en leur nom, lorsqu’elles agissent conformément à un accord ou à une entente conclus avec Sa Majesté du chef du Canada;
• la prolongation du délai pour intenter certaines poursuites par voie de procédure sommaire, qui passe de 6 mois à 10 ans;
• la faculté du ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration de prendre des règlements transitoires relativement à la désignation ou la révocation d’organismes;
• la surveillance de tout organisme désigné par ce ministre au moyen de règlements pris par le gouverneur en conseil obligeant l’organisme à fournir des renseignements pour permettre au ministre de vérifier s’il régit ses membres dans l’intérêt public;
• la simplification de l’échange d’information avec les organismes de réglementation en ce qui a trait à la conduite de leurs membres sur les plans professionnel et éthique.
[41] Le 23 septembre 2010, le projet de loi C‑35 a franchi l’étape de la seconde lecture à la Chambre des communes et a été renvoyé au Comité permanent, qui a présenté son rapport le 24 novembre 2010. Une motion d’adoption a été présentée le 6 décembre 2010. Le projet de loi C‑35 a franchi l’étape de la troisième lecture le 7 décembre 2010.
[42] Le même jour, au niveau du Sénat, le projet de loi C‑35 a fait l’objet d’une première lecture. Il a franchi l’étape de la deuxième lecture le 1er mars 2011 puis a été renvoyé au Comité sénatorial permanent des affaires sociales, des sciences et de la technologie. Ce dernier a présenté son rapport (en y ajoutant ses observations) le 10 mars 2011. Le projet de loi C‑35 a franchi l’étape de la troisième lecture le 21 mars 2011.
[43] Le projet de loi C‑35 a reçu la sanction royale le 23 mars 2011.
Processus de sélection publique
[44] Le 8 juin 2010, en même temps qu’il déposait le projet de loi C‑35 devant la Chambre des communes, le ministre annonçait qu’il prenait des mesures immédiates pour s’attaquer « au manque de confiance du public à l’égard de la réglementation des activités des consultants », ajoutant qu’un avis serait publié dans la Gazette du Canada pour annoncer l’intention de CIC de « lancer un processus concurrentiel et public visant à sélectionner un organisme qui assurera la réglementation des consultants en immigration, et ce, en vertu du Règlement sur l’immigration et la protection des réfugiés en vigueur ».
[45] Pour expliquer sa décision de lancer un processus de sélection publique, le ministre Jason Kenney a déclaré ce qui suit :
[…] D’après le rapport du Comité [permanent de la Chambre des communes], un certain nombre de consultants en immigration de toutes les régions du pays ont également formulé des plaintes, et un bon nombre d’entre eux ont fait part de leur grand mécontentement quant à la gestion actuelle de la Société canadienne de consultants en immigration (SCCI). C’est pourquoi j’ai immédiatement pris des mesures pour pallier ce problème, car il représente une importante menace pour le système d’immigration et a miné la confiance du public à l’égard de la réglementation des activités des consultants.
[…]
L’avis d’intention s’adressera également au public, lequel sera invité à formuler des commentaires relativement au processus de sélection proposé. Ce processus de sélection transparent permettra de désigner l’organisme le mieux à même de réglementer efficacement les consultants en immigration, ce qui permettra de maintenir la confiance des Canadiens à l’égard du système d’immigration.
[…]
Cet organisme devra efficacement réglementer les activités de ses membres, s’assurer qu’ils offrent leurs services avec professionnalisme et éthique, et leur rappeler qu’ils encourent de graves sanctions s’ils agissent autrement.
[46] Effectivement, le 12 juin 2010, un avis d’intention a été publié dans la partie I de la Gazette du Canada pour inviter la population à faire part de ses observations au sujet du projet de lancement d’un processus de sélection public visant à proposer un organisme de réglementation afin qu’il soit reconnu en tant qu’organisme chargé de réglementer la profession de consultant en immigration. Plus particulièrement : « Un processus compétitif de sélection public sera lancé afin d’identifier l’entité susceptible de démontrer sa capacité à réglementer efficacement les consultants en immigration. Des facteurs de sélection seront établis afin de garantir que l’entité identifiée à titre d’organisme de réglementation des consultants en immigration a une capacité en matière de réglementation efficace ».
[47] Suivant la demanderesse, avant le lancement du processus de sélection publique, M. Linklater aurait demandé à M. Mooney – qui est par la suite devenu président‑directeur général du CRCIC – de soumettre une liste de 19 ou 20 personnes susceptibles de prendre la relève de la SCCI en ce qui concerne ses fonctions d’organisme de réglementation. À cet égard, la Cour estime que la preuve versée au dossier n’est pas concluante et relève par ailleurs qu’il n’existe aucun élément de preuve crédible qui lui permette de conclure, selon la prépondérance des probabilités, que le processus de sélection publique n’était pas équitable et transparent.
[48] À la suite de l’avis d’intention publié le 12 juin 2010 et après examen des observations du public, des facteurs de sélection ont été établis « pour veiller à ce que tout organisme chargé de la réglementation des activités des consultants en immigration ait la capacité d’appuyer les objectifs d’immigration immédiats et à long terme du Canada en plus de maintenir la confiance du public dans le système d’immigration ». Ainsi qu’il ressort de l’avis du gouvernement publié dans la partie I de la Gazette du Canada le 28 août 2010 (l’Avis sollicitant des soumissions), CIC a énuméré cinq critères – la compétence, l’intégrité, la responsabilité, la bonne gouvernance et la viabilité – tout en précisant que le comité de sélection et le ministre pouvaient également tenir compte « d’autres facteurs pertinents ».
[49] Dans son appel de soumissions, le ministre invitait les candidats intéressés à « indiquer, avec précision, en quoi ils satisfont aux facteurs de sélection », ajoutant que « [l]e présent appel de soumissions ne contraint en rien le ministre, le ministère de la Citoyenneté et de l’Immigration ou le gouvernement du Canada, et ne les oblige pas à agir ». Cela étant dit, l’appel de soumissions précisait que « [u]n accord ou une entente pourrait être conclu entre l’organisme retenu et le gouvernement du Canada ». L’échéance pour la présentation des soumissions était fixée au 29 décembre 2010.
[50] À cette fin, un Comité de sélection composé de quatre experts externes et de trois hauts fonctionnaires a été chargé d’examiner les soumissions reçues en réponse à l’appel de soumissions et de formuler des recommandations au ministre après avoir examiné les soumissions à la lumière des facteurs de sélection et d’« autres facteurs pertinents ».
[51] Dans son rapport final du 24 septembre 2010, Me John Scratch, consultant extérieur dont les services avaient été retenus au printemps 2010 par CIC, a répété ce qu’il avait déjà écrit dans son rapport provisoire de juillet 2010, c’est‑à‑dire que le processus de sélection de l’organisme de réglementation que retiendrait le ministre [traduction] « doit être ouvert, transparent et concurrentiel, et être perçu comme tel ». Dans son contre‑interrogatoire, la représentante du ministre a confirmé que le processus de sélection qui serait retenu posséderait toutes ces caractéristiques. De plus, le rapport préparé par le consultant externe [traduction] « se veut un instrument d’orientation générale dont le ministre peut se servir pour prendre une décision de ce qu’il entend recommander ». Il convient de se rappeler que le processus de sélection entrepris à l’été 2010 était assujetti aux dispositions de la Loi, dans sa rédaction en vigueur à l’époque, qui conféraient au gouverneur en conseil (au cabinet) le pouvoir de conserver ou de changer l’organisme de réglementation des consultants en immigration.
[52] Indépendamment du fait que l’organisme choisi devait notamment avoir un code de déontologie, un mécanisme régissant le traitement des plaintes et les mesures disciplinaires, une assurance‑responsabilité, un fonds d’indemnisation, des services bilingues aux membres et au public, des exigences en matière de formation continue et des programmes destinés aux membres, M. Scratch a fait observer que [traduction] « bon nombre des problèmes que l’on impute à l’organisme de réglementation actuel ont trait à des questions de gouvernance, à savoir, la démocratie, l’obligation de rendre des comptes et la transparence. Par conséquent, on devrait obliger les candidats à démontrer qu’ils sont en mesure de mettre sur pied un organisme qui abordera ces questions et qui permettra à ses membres d’exercer un contrôle efficace sur le conseil d’administration ».
[53] Dans son rapport final, M. Scratch a également expliqué qu’il avait du mal à donner des conseils précis sur un plan de mise en œuvre parce que, comme le processus de sélection n’était pas complété, on ne pouvait connaître avec certitude les problèmes qui se poseraient tant qu’un candidat n’aurait pas été retenu et qu’on n’aurait pas eu l’occasion d’échanger avec lui. Quoi qu’il en soit, le consultant externe a mentionné les options suivantes :
[traduction]
[…]
Lorsque le candidat aura été choisi, CIC devra entamer des pourparlers avec lui pour savoir quand il sera en mesure d’assumer les fonctions d’organisme de réglementation. Si l’organisme de réglementation actuel n’est pas choisi, CIC devra également entamer des discussions avec la SCCI pour déterminer si elle agira comme organisme de réglementation en attendant que le candidat retenu soit en mesure d’assumer ses fonctions. Idéalement, CIC devrait amener la SCCI et le candidat retenu à la même table pour faciliter le transfert de pouvoir.
CIC devra également entamer des négociations avec l’organisme choisi comme organe de réglementation en vue de la conclusion d’une entente entre les deux parties. CIC devrait commencer à se préparer en vue de ses négociations en déterminant ce qu’il souhaite prévoir dans l’entente en question.
[…]
Au cours de la période de transition, CIC devra peut‑être aborder les questions suivantes pour éviter une interruption des activités de l’organisme de réglementation :
• Les consultants en immigration autorisés actuels conserveront‑ils leur autorisation au cours de la période de transition? Le projet de loi C‑35 permet au ministre de le prévoir par voie de règlement. Les dispositions transitoires contenues à l’article 6 du projet de loi C‑35 traitent également de cette question.
• Les membres en règle de la SCCI deviennent‑ils automatiquement membres de l’organisme qui sera choisi comme organe de réglementation? Il semble que le nouveau paragraphe 91(7) du projet de loi C‑35 traite de cette question.
• Au cours de la période de transition, est‑ce qu’il y aura encore un code de déontologie, une assurance‑responsabilité, un fonds d’indemnisation et un mécanisme de traitement des plaintes et d’imposition de mesures disciplinaires? Dans l’affirmative, qui en assumera le coût? Il s’agit d’une question particulièrement épineuse qui pourrait se poser si l’organisme de réglementation actuel n’est pas celui qui est retenu. On devra, au cours des pourparlers entamés avec la SCCI, tenter de résoudre ces questions. Il faudra consulter les services juridiques à ce sujet.
• Si le candidat retenu n’est pas l’organisme de réglementation actuel, qu’adviendra‑t‑il des cas faisant déjà partie du système des plaintes et de discipline? Là encore, CIC devra tenter de résoudre la question avec la SCCI et le candidat retenu. Il sera peut‑être nécessaire de prévoir des mécanismes provisoires de plainte et de discipline.
• Des problèmes peuvent également se présenter en ce qui concerne la liquidation de l’organisme de réglementation actuel au cours de la période de transition. CIC devra consulter les Services juridiques en ce qui concerne sa capacité de liquider l’organisme de réglementation actuel et de conserver l’assurance‑responsabilité et le fonds d’indemnisation qui existent présentement.
[54] Le Comité de sélection a examiné en janvier 2011 quatre candidatures, dont celle soumise par la demanderesse et par l’Institut des conseillers agréés en immigration canadienne (ICAIC). La soumission de l’ICAIC avait en fait été préparée par l’ACCPI (plus particulièrement par Phil Mooney, Lynn Gaudet et Christopher Daw). L’ACCPI avait publiquement annoncé qu’elle n’était pas intéressée à devenir elle‑même un organisme de réglementation, mais qu’elle dirigerait un [traduction] « consortium de l’organisme intéressé ». Cette décision stratégique de l’ACCPI, qui est un groupe de pression militant, n’a rien d’étonnant compte tenu du fait que, dans son rapport final de septembre 2010, le consultant externe ava