Blank c. Canada (Minister of Justice)

Blank c. Canada (Minister of Justice)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2004-09-08
Référence neutre
2004 CAF 287
Numéro de dossier
A-233-03
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20040908
Dossier : A-233-03
Référence : 2004 CAF 287
CORAM : LE JUGE DÉCARY
LE JUGE LÉTOURNEAU
LE JUGE PELLETIER
ENTRE :
SHELDON BLANK
appelant
(intimé dans l'appel incident)
et
LE MINISTRE DE LA JUSTICE
intimé
(appelant dans l'appel incident)
Audience tenue à Winnipeg (Manitoba), le 31 mai 2004
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 8 septembre 2004
MOTIFS DU JUGEMENT RENDU EN APPEL : LE JUGE LÉTOURNEAU
Y ONT SOUSCRIT : LE JUGE DÉCARY
LE JUGE PELLETIER
MOTIFS DU JUGEMENT SUR L'APPEL INCIDENT : LE JUGE PELLETIER
Y A SOUSCRIT : LE JUGE DÉCARY
MOTIFS DISSIDENTS : LE JUGE LÉTOURNEAU
Date : 20040908
Dossier : A-233-03
Référence : 2004 CAF 287
CORAM : LE JUGE DÉCARY
LE JUGE LÉTOURNEAU
LE JUGE PELLETIER
ENTRE :
SHELDON BLANK
appelant
(intimé dans l'appel incident)
et
LE MINISTRE DE LA JUSTICE
intimé
(appelant dans l'appel incident)
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE LÉTOURNEAU(s'exprimant au nom de la Cour relativement à l'appel et juge dissident relativement à l'appel incident)
[1] Il s'agit d'un appel et d'un appel incident interjetés contre la décision du juge des requêtes de la Cour fédérale qui a été rendue par suite d'un recours en révision en vertu de l'article 41 de la Loi sur l'accès à l'information, L.R.C. ch. A-1 (la Loi).
[2] L'appel soulève le bien-fondé de la décision du juge des requêtes concernant la communication de renseignements qui auraient été obtenus à titre confidentiel (article 13 de la Loi), de renseignements personnels (section 19), de documents contenant des avis (article 21), de documents contenant des renseignements protégés par le secret professionnel qui lie un avocat à son client (article 23) et la communication partielle de documents privilégiés (article 25). Il soulève également la portée, en vertu de l'article 46, des pouvoirs de l'instance révisionnelle saisie d'un recours en vertu de l'article 41 de la Loi. Plus précisément, l'appelant prétend que le juge des requêtes a commis une erreur quand il a dit qu'il n'avait pas compétence pour ordonner, en vertu de l'article 46 de la Loi, la production de documents qui n'avaient pas été déposés en preuve devant lui pendant l'instance révisionnelle.
[3] L'appel incident interjeté par le ministre de la Justice soulève une question épineuse concernant le secret professionnel des avocats visé à l'article 23 de la Loi. La question est particulièrement importante pour ce qui concerne l'administration de la justice et l'intérêt public : le juge a-t-il commis une erreur quand il a décidé que le privilège des communications liées à une instance, s'il peut être invoqué dans le but d'empêcher la divulgation d'un document, expire lorsque le litige prend fin et, par conséquent, que les documents qui contiennent des renseignements protégés par le secret professionnel de l'avocat doivent être communiqués? La question est encore plus difficile à trancher puisque l'intimé, qui se représente lui-même, n'est pas juriste et comprend mal les subtilités de ce domaine complexe du droit. S'aventurer dans ce domaine, nous le verrons, est en soi un exercice périlleux. S'y aventurer sans pouvoir bénéficier des conseils éclairés des deux parties équivaut presque à une ballade en terrain miné inconnu en espérant que les conseils partisans qui sont dispensés permettront de le traverser en toute sécurité.
[4] Je commencerai par la question du secret professionnel de l'avocat qui est soulevée tant dans l'appel que dans l'appel incident. Toutefois, il convient, en premier lieu, de présenter un bref résumé des faits pertinents.
Les faits et la procédure
[5] Le 17 octobre 1997, l'appelant a présenté une première demande au Bureau de l'accès à
l'information et de la protection des renseignements personnels (Bureau) du ministère de la Justice afin d'obtenir tous les documents relatifs aux poursuites intentées contre lui et contre la société Gateway Industries Ltd. (Gateway) pour des infractions réglementaires perpétrées contrairement à la Loi sur les pêches, L.R.C. 1985, ch. F-14 et au Règlement sur les effluents des fabriques de pâtes et papiers, DORS/92-269.
[6] L'appelant était un dirigeant de Gateway, une société qui exploitait une papeterie à Winnipeg. Treize (13) accusations ont été portées contre lui et contre Gateway en juillet 1995 : cinq accusations reliées à la pollution alléguée de la rivière Rouge et huit accusations pour contravention aux exigences en matière de rapport, conformément à la Loi sur les pêches. Il s'en est suivi une saga judiciaire concernant la poursuite de ces accusations. Résumons en disant que la Cour provinciale du Manitoba a annulé les huit accusations relatives aux exigences en matière de rapport en avril 1997. La poursuite relative aux infractions de pollution punissables sur déclaration sommaire de culpabilité s'est poursuivie, mais la Cour du Banc de la Reine du Manitoba les a annulées le 10 avril 2001. En juillet 2002, la Couronne a porté de nouvelles accusations par voie de mise en accusation. Le procès devait avoir lieu du 19 avril 2004 au 25 juin 2004, mais en février 2004, la Couronne a suspendu la procédure et elle a avisé l'appelant que la poursuite ne serait pas rétablie.
[7] L'appelant et la société Gateway ont intenté une poursuite en dommages-intérêts contre le gouvernement fédéral en alléguant la fraude, le complot, le parjure et l'abus de pouvoir en matière de poursuite. L'appelant a tenté d'obtenir des documents du gouvernement en conformité avec la Loi tant dans le contexte de la poursuite pénale que de l'action civile.
[8] Suivant la première demande présentée en octobre 1997, quelque 2 297 pages de documents ont été communiquées à l'appelant. La divulgation de plus de mille pages (1 226) a été refusée. La communication de trente-six (36) pages supplémentaires a également été refusée, mais en partie seulement.
[9] En mai 1999, l'appelant a présenté une deuxième demande de renseignements au Bureau. Il voulait obtenir tous les documents exemptés par suite de la première demande. Les exemptions ont été maintenues, sauf pour ce qui concerne 353 pages qui ont été communiquées. L'appelant a donc déposé une plainte auprès du Commissaire à l'information (Commissaire) concernant les exemptions invoquées par le Bureau. S'en sont suivies une série de rencontres, de consultations et de discussions entre le Bureau, le directeur des enquêtes du Commissaire et d'autres organismes gouvernementaux, notamment la Gendarmerie royale du Canada. Puis, d'autres pages, savoir 81 pages et 131 pages lui ont été communiquées en deux fois. Le directeur des enquêtes a reconnu que la grande majorité des 1 500 pages avaient été régulièrement exemptées en vertu du secret professionnel de l'avocat, mais il s'est dit préoccupé à l'égard de plus d'environ 277 pages à l'égard desquelles le secret professionnel de l'avocat avait été invoqué. Il y a eu d'autres discussions et, en fin de compte, 190 de ces pages ont été communiquées et les 87 pages restantes ont été exemptées conformément aux paragraphes 13(1), 19(1), 20(1), 21(1) et à l'article 23 de la Loi. Le 28 décembre 2000, 167 autres pages ont été communiquées en tout ou en partie.
[10] Je viens de décrire, en partie, la chronologie de la communication de documents, ainsi que le nombre desdits documents qui ont été divulgués afin de démontrer l'importance des exemptions réclamées initialement par le Bureau, en conformité avec la Loi. La description des événements met également en lumière la valeur et l'importance du rôle essentiel qu'a joué le Commissaire en appliquant les objectifs et l'esprit de la Loi.
[11] Le juge des requêtes a ordonné la communication supplémentaire, quoique limitée, de nouveaux documents soit à cause des obligations de communication de la preuve dans une procédure pénale ou civile soit parce que l'appelant avait déjà en sa possession ces documents. Les documents ont été communiqués à l'exception des pages visées par l'appel incident.
La portée du secret professionnel de l'avocat visé à l'article 23 de la Loi et son importance en matière de communication de la preuve
[12] L'article 23 de la Loi permettra de mieux comprendre l'analyse qui suit :
23. Secret professionnel des avocats - Le responsable d'une institution fédérale peut refuser la communication de documents contenant des renseignements protégés par le secret professionnel qui lie un avocat à son client.
23. Solicitor-client privilege - The head of a government institution may refuse to disclose any record requested under this Act that contains information that is subject to solicitor-client privilege.
[13] Dans Stevens c. Canada, [1998] 4 C.F. 89, la Cour a rejeté l'argument de l'appelant qui prétendait que le secret professionnel des avocats visé à l'article 23 de la Loi devait recevoir une interprétation étroite puisque la Loi doit favoriser la communication de renseignements. En outre, au paragraphe 23, le juge Linden a conclu que l'article 23 incorporait la doctrine du secret professionnel en common law, que la nature confidentielle des documents devait être déterminée selon la common law et que, s'il s'avérait que les documents étaient assujettis au privilège, la décision discrétionnaire de divulguer devait être prise selon les principes de la Loi :
L'effet des dispositions de la Loi sur le contenu de la protection est nul. Le juge Rothstein a décidé à bon droit que l'article 23 de la Loi comprend le principe du secret des communications entre client et avocat en common law. Ce terme n'est pas défini ailleurs dans la Loi. Aussi, on ne peut que présumer que ce que visent les mots « secret des communications entre client et avocat » est la doctrine du secret des communications entre client et avocat en common law. Cela étant, il est nécessaire pour l'autorité responsable de déterminer, avant d'examiner l'effet de la Loi, si un document est assujetti au privilège. Le cas échéant, elle peut alors en refuser la divulgation. Mais la question préliminaire est déterminée non pas dans le contexte de la Loi, mais dans le contexte de la common law. Si le document bénéficie de la protection, la décision discrétionnaire de divulguer ou non fondée sur l'article 23 est alors prise dans le contexte de la Loi accompagnée de ses présuppositions philosophiques.
The effect of the provisions of the Law on the content of the privilege is nil. It was correctly determined by Rothstein J. that section 23 of the Law incorporates holus-bolus the common law of solicitor-client privilege. That term is not defined elsewhere in the Law. Hence, it can only be presumed that what is covered by the words "solicitor-client privilege" is the common law doctrine of solicitor-client privilege. That being the case, it is necessary for the government head to determine, before considering the operation of the Law, whether a document is subject to the privilege. If it is, then he or she may refuse divulgation. But the preliminary question is determined not in the context of the Law, but in the context of the common law. If the material is subject to the privilege, then the discretionary decision under section 23, whether to disclose it or not, is done in the context of the law along with its philosophical presuppositions.
[Non souligné dans l'original.]
[14] Par la suite, dans une affaire concernant l'appelant, Blank et Gateway Industries Ltd. c. Canada, A-608-00, 3 décembre 2001 (C.A.F.), la juge Sharlow a rejeté l'argument de l'appelant qui prétendait que les documents qui auraient dû être divulgués dans le cadre de la poursuite criminelle en vertu des principes énoncés dans l'arrêt Stinchcombe (R. c. Stinchcombe, [1991] 3 R.C.S. 326) devaient maintenant l'être en vertu de la Loi. Au paragraphe 12 de la décision, la juge a réaffirmé, au nom de la Cour, que pour déterminer si les documents avaient été communiqués en conformité avec la Loi, la Cour ne devait examiner que la Loi et la jurisprudence qui en guide l'interprétation et l'application. « Les lois exigeant la communication de documents dans d'autres procédures juridiques ne peuvent restreindre ni élargir la portée de la communication exigée par la Loi sur l'accès à l'information. »
[15] En d'autres termes, les deux décisions (Stevens et Blank) étayent l'excellent principe selon lequel, même si la détermination de la nature confidentielle d'un dossier est régie par la common law et assujettie à celle-ci, la communication d'un dossier privilégié est régie et appliquée conformément à la Loi.
[16] Cela m'amène à examiner la portée du privilège en vertu de la common law afin de définir l'étendue et le sens du privilège selon la Loi.
La portée et le contenu du secret professionnel de l'avocat en common law
[17] Les parties reconnaissent que, en common law, le secret professionnel de l'avocat protège les communications de nature confidentielle entre un avocat et son client, communications qui comprennent la consultation de l'avocat et les conseils juridiques que ce dernier donne, qu'il s'agisse ou non de questions litigieuses et, en outre, conformément à ce que les tribunaux américains qualifient de doctrine relative aux préparatifs d'une instance, les préparatifs de l'avocat c'est-à-dire les documents obtenus par un avocat dont les connaissances, les capacités et le travail juridiques lui permettent de conseiller son client à l'occasion ou en prévision d'une instance : voir Hodgkinson c. Simms (1988), 33 B.C.L.R. (2d) 129, à la page 142 (C.A.C.-B.). Les juges se sont exprimés à peu près en ces termes dans Susan Hosiery Ltd. c. Minister of National Revenue, [1969] 2 Ex.C.R. 27 à la page 33, dans lequel le président Jackett de la Cour canadienne de l'Échiquier a énoncé les principes suivants qui ont été repris dans plusieurs décisions subséquentes :
[TRADUCTION] À mon sens, on parle en réalité de deux principes tout à fait distincts lorsqu'on parle du secret professionnel de l'avocat, à savoir :
As it seems to me, there are really two quite different principles usually referred to as solicitor and client privilege, viz:
a) toutes les communications, verbales ou écrites, de nature confidentielle, qui sont échangées entre l'avocat et son client et qui se rapportent directement à la consultation de l'avocat ou aux conseils ou services juridiques que l'avocat donne (y compris les documents de travail de l'avocat qui s'y rapportent directement) sont protégées;
(a) all communications, verbal or written, of a confidential character lawyer, between a client and a legal adviser directly related to the seeking, formulating or giving of legal advice or legal assistance (including the legal adviser's working papers, directly related thereto) are privileged; and
b) tous les documents existants ou à venir, qui sont créés ou obtenus spécialement pour le dossier constitué par l'avocat en vue du procès sont protégés.
(b) all papers and materials created or obtained specially for the lawyer's "brief" for litigation, whether existing or contemplated, are privileged.
[18] Alors que la Cour a qualifié le premier volet de privilège « de la consultation juridique » (se rapporter à la décision des juges MacGuigan et Décary dans Nation et Bande des Indiens Samson c. Canada, [1995] 2 C.F. 762, à la page 769), le deuxième volet ou aspect du privilège est appelé communément le privilège des communications liées à une instance. C'est à l'égard de la nature, du statut et de la durée de ce deuxième volet du privilège que les parties ont des points de vue différents et à l'occasion contraires, comme nous le verrons plus tard en détail. Il suffit de dire que l'appelant prétend que le privilège des communications liées à une instance qui, selon lui, fait partie du secret professionnel des avocats dont il est fait mention à l'article 23 de la Loi, est en fait un privilège distinct de durée limitée dont la portée et le contenu sont régis par des règles qui sont foncièrement différentes de celles qui s'appliquent au privilège « de la consultation juridique » . Tout en reconnaissant les limites du privilège des communications liées à une instance, l'intimé prétend, en se fondant sur Hodgkinson c. Simms, précité, que ce privilège n'est qu'un volet du privilège global qu'est le secret professionnel de l'avocat qui a une durée illimitée sauf renonciation et que, par conséquent, les documents visés sont exemptés indéfiniment de la communication.
[19] Il est également établi en droit que le secret professionnel de l'avocat a d'abord été une règle de preuve qui s'est transformée en règle de fond qui peut être soulevée dès le début d'une instance. D'ailleurs, le privilège, même s'il porte toujours ce nom, fait référence au droit d'une personne par opposition à un privilège, à ce que les communications avec son avocat demeurent confidentielles.
[20] Dans Solosky c. La Reine, [1980] 1 R.C.S. 821, à la page 839, le juge Dickson (plus tard juge en chef), a écrit, en parlant du droit à la confidentialité :
On peut s'écarter de la notion actuelle du privilège et aborder l'affaire dans une optique plus large, savoir, [...] le droit de communiquer en confidence avec son conseiller juridique est un droit civil fondamental, fondé sur la relation exceptionnelle de l'avocat avec son client. [...]
Le juge Lamer (plus tard juge en chef) a réaffirmé ce principe en l'élargissant dans Descôteaux et autre c. Mierzwinski, [1982] 1 R.C.S. 860. En parlant du droit au sens de l'arrêt Solosky, le juge Lamer a écrit, aux pages 871 et 893 :
C'est un droit personnel et extra-patrimonial qui accompagne le citoyen dans ses rapports avec les autres. Il donne ouverture, tout comme les autres droits personnels extra-patrimoniaux, aux recours préventifs ou curatifs que le droit prévoit selon la nature de l'agression qui le menace ou dont il a été l'objet.
[...]
Le droit fondamental que constitue le droit de communiquer en confidence avec son conseiller juridique a donné naissance à une règle de preuve de même qu'à une règle de fond.
[Non souligné dans l'original.]
Il a ajouté, à la page 893, que le droit a des répercussions lorsqu'un mandat d'arrestation est décerné et exécuté :
Ainsi, le juge de paix n'a pas compétence pour ordonner la saisie de documents qui ne seraient pas recevables en preuve devant un tribunal parce que couverts par le privilège de confidentialité (la règle de preuve).
En d'autres termes, la règle de fond entre en jeu pour empêcher la divulgation bien avant que la règle de preuve ne puisse être évoquée. Le juge Lamer a cité, en les approuvant, les propos du juge Southey, qui a dit, dans l'affaire Re Borden & Elliott and The Queen (1975), 30 C.C.C. (2d) 337 (C.S. Ont.), à la page 343 :
[traduction]
Si le privilège ne peut être invoqué pour empêcher la saisie et l'examen de documents en vertu d'un mandat de perquisition, la Couronne pourrait, quoi qu'il en soit, saisir et examiner les dossiers et le mémoire de l'avocat de la défense dans une poursuite pénale. L'accusé et son avocat seront bien peu réconfortés de savoir que, pour se protéger dans cette situation, ils ne disposent que d'un seul moyen : empêcher la production en preuve des documents saisis et examinés. Voilà un résultat qui serait, à mon avis, absurde.
[Non souligné dans l'original.]
Dans la dernière décision sur la portée du privilège, Pritchard c. Ontario (Commission des droits de la personne), 2004 C.S.C. 31, au paragraphe 18, le juge Major a fait siens, au nom de tous les juges de la Cour, les propos de la Cour dans l'arrêt Lavallée, Rackel & Heintz c. Canada (Procureur général), [2002] 3 R.C.S. 209 et R. c. McClure, [2001] 1 R.C.S. 445 :
[... ] le secret professionnel de l'avocat [le privilège avocat-client] doit être aussi absolu que possible pour assurer la confiance du public et demeurer pertinent. Par conséquent, il ne cède le pas que dans certaines circonstances bien définies et ne nécessite pas une évaluation des intérêts dans chaque cas.
[Souligné dans l'original.]
L'approche reconnaît que le secret professionnel de l'avocat est, en fait, une exemption justifiée de la communication et, sauf exception, qu'il n'est pas nécessaire de tenir compte à la fois de l'intérêt public en matière de communication des renseignements et l'intérêt public en matière d'administration régulière de la justice quand il est établi que les documents en cause sont privilégiés. Cette dernière interprétation de la portée du secret professionnel de l'avocat vise toutefois le premier volet du privilège. La Cour suprême ne s'est pas encore prononcée sur la nature, le statut et la durée du privilège des communications liées à l'instance. Comme nous le verrons plus tard, ce privilège soulève des questions différentes.
[21] Somme toute, le secret professionnel de l'avocat, jadis un privilège, est devenu un droit et jadis une règle de preuve, est devenu une règle de fond. La protection visait tout d'abord les communications de nature confidentielle entre un avocat et son client qui se rapportaient à l'obtention de conseils juridiques. Aujourd'hui, le privilège s'applique également aux faits qui entourent la relation entre l'avocat et son client ou qui en découlent puisque le contenu du privilège et la protection qu'il confère ne peuvent être fondés sur la distinction entre un fait et une communication : Maranda c. Richer, [2003] 3 R.C.S. 193, aux paragraphes 27 à 32. Le privilège a également été élargi de manière à englober les communications entre l'avocat et son client dans le cadre d'autres litiges et consultations sur des questions litigieuses ou non : voir Solosky c. La Reine, précité, à la page 834.
[22] Enfin, le volet « communications liées à une instance » du privilège a été élargi de manière à s'appliquer aux documents qui ont été préparés principalement à l'occasion ou en prévision d'une instance. Toutefois, à cause des nouvelles règles et des nouveaux principes en matière d'accès à l'information dans l'intérêt public, certains membres de la communauté juridique ont conclu que ce volet, dans le cadre d'un litige, était un privilège relatif, distinct du privilège absolu qui s'appliquait aux communications confidentielles entre un client et son avocat dans le cadre d'une consultation juridique. Dans un article bien documenté intitulé : « Solicitor- Client Privilege and Litigation Privilege in Civil Litigation » publié dans la Revue du Barreau canadien, 1998, vol. LXXVII, aux pages 332 et 333, les auteurs, G.D. Watson et F. Au, examinent également le privilège des communications liées au litige tel qu'il existe en Grande- Bretagne et en Australie. Ils mentionnent à la note 68, page 330, qu'une recherche effectuée en juin 1998 au Canada, dans la base de données CJ de Quick Law, a généré 187 affaires dans lesquelles apparaissaient les termes « litigation privilege » (privilège des communications liées à une instance). Une recherche effectuée le 23 août 2004 a généré 569 affaires.
[23] Passons maintenant à la nature, au statut et à la durée du privilège des communications liées à un litige en common law.
La nature, le statut et la durée du privilège des communications liées à un litige en common law
[24] À l'origine, comme je l'ai mentionné plus haut, le privilège des communications liées au litige faisait partie du secret professionnel de l'avocat et il aurait eu, semble-t-il, le même effet que le privilège des consultations juridiques : les documents étaient exemptés en permanence de la divulgation, sauf si le client renonçait au privilège. Tel était l'état du droit applicable dans le contexte du gouvernement fédéral conformément à l'arrêt Susan Hosiery Ltd. c. Minister of National Revenue, précité. Le principe a été décrit en termes clairs par le juge en chef McEachern qui a dit, au nom de la majorité des juges, dans l'affaire Hodgkinson c. Simms, précitée, à la page 136 :
[traduction]
Il me semble donc que, même si, à des fins de clarté, le privilège comporte habituellement deux volets, savoir a) les communications de nature confidentielle avec un client; b) le contenu du mémoire de l'avocat; en fait, il s'agit d'un privilège global qui permet au client de parler en toute confidence avec son avocat, à l'avocat d'effectuer les recherches et de réunir les documents nécessaires afin d'être en mesure de conseiller correctement son client et de lui offrir les services juridiques nécessaires sans que quiconque, notamment une partie adverse, puisse s'ingérer dans cette relation extrêmement confidentielle. [Non souligné dans l'original.]
[25] Plus tôt, aux pages 133 et 134, le juge a rejeté, en la qualifiant d'inutile, toute tentative de distinguer, à l'instar des tribunaux américains, entre le secret professionnel de l'avocat et la « documentation créée en vue d'une instance » . Il n'a pas non plus jugé utile de reconnaître une catégorie distincte d'immunité contre la communication. D'ailleurs, dans un article intitulé « Privilege in Experts' Working Papers » publié dans (1997) LXXVI Revue du Barreau canadien 346, J.D. Wilson a conclu, à la page 373, que l'approche [traduction] « américaine, pour ce qui concerne le privilège des communications liées à l'instance, a fini par entraîner un bourbier de litiges et créer un climat à ce point malsain que les clients ne sont plus tout à fait francs avec leur avocat, situation dont on ne voudrait pas au Canada » .
[26] Cela ne veut toutefois pas dire, pour ce qui concerne le fond et le contenu, qu'on ne reconnaissait aucune différence entre les deux volets du privilège. L'exemption du mémoire de l'avocat ou de la documentation créée en vue d'une l'instance, tel que susmentionné, était régie par le principe du « dominant purpose » du litige en cours ou prévu. Contrairement au privilège de la consultation en vertu duquel les communications entre une tierce partie et un avocat ne bénéficient que d'une protection limitée, l'exemption s'appliquait aux communications de nature non confidentielle entre l'avocat et une tierce partie, aux photocopies de documents originaux non privilégiés, ainsi qu'aux documents qui ne sont pas des communications au sens conventionnel du terme, notamment les chèques, factures et paiements : voir Hodgkinson c. Simms, précité, R.J. Sharpe, « Claiming Privilege in the Discovery Process » publié dans Law in Transition: Evidence, L.S.U.C. Special Lectures, Toronto: DeBoo, 1984, page 163, aux pages 164 et 165.
[27] Au fil du temps, sans doute sous l'influence américaine, la justification du privilège des communications liées à un litige a changé : le privilège est devenu un privilège distinct, quoique diminué. En parlant de l'expansion du privilège, Sopinka, Lederman et Bryant ont dit, dans The Law of Evidence in Canada, Toronto, Butterworths, 1992, à la page 653 :
[traduction]
[...] même si l'expansion est née du privilège traditionnel qu'est le secret professionnel de l'avocat, la politique qui justifiait cette expansion était bien différente de celle de son précurseur. Elle n'avait rien à voir avec la liberté d'un client de consulter franchement et en privé son avocat; au contraire, elle était fondée sur notre système contradictoire dans lequel les avocats sont maîtres de la présentation des faits à la Cour et choisissent eux-mêmes les éléments de preuve qui seront produits, ainsi que leur mode de présentation dans le but d'établir leurs arguments ou moyens de défense, sans qu'ils soient obligés de communiquer, avant le procès, la preuve recueillie pendant la préparation de la cause. Par conséquent, c'est une erreur de qualifier cet aspect du privilège de secret professionnel de l'avocat qui vise principalement la relation professionnelle entre les deux personnes.
[Non souligné dans l'original.]
[28] Dans General Accident Assurance Co. c. Chrusz (1999), 180 D.L.R. (4th) 241, à la page 255, la Cour d'appel de l'Ontario a dit que le privilège des communications liées à un litige était un moyen pratique d'assurer aux avocats une certaine zone de confidentialité. Aujourd'hui, on tend de plus en plus à demander la communication complète de la preuve dans un litige et, à cet égard, la Cour a conclu qu'il s'agissait d'une zone de confidentialité qui perdurait lorsque les exigences actuelles en matière de communication préalable avaient été respectées. Le privilège, selon le juge Carthy, n'est pas sacro-saint et ne repose pas, comme le secret professionnel de l'avocat, sur la nécessité de préserver le caractère confidentiel d'une relation. Le juge, en affirmant qu'il rejetait les motifs exprimés par la majorité des juges dans l'arrêt Hodgkinson, précité, a adopté un point de vue plus restreint du privilège dans le but de favoriser la communication de la preuve. Il a écrit, à la page 260 : [traduction] « la zone de confidentialité est donc restreinte dans le but de favoriser la communication rapide des faits et le règlement équitable du conflit » . Aux pages 261 et 264, il a conclu : [traduction] « alors que le privilège du secret professionnel de l'avocat est inattaquable, le privilège des communications liées à un litige n'est qu'une protection contre la partie adverse qui s'éteint à la fin du litige » . Ainsi, dans un contexte litigieux, il était inutile, selon lui, de ne pas communiquer les renseignements visés par le privilège des communications liées à un litige alors que le litige était réglé et que les renseignements s'avéraient pertinents dans une autre instance.
[29] Le juge Doherty s'est montré disposé à aller encore plus loin. Il a dit que le privilège des communications liées à un litige [traduction] « est un privilège relatif auquel on peut déroger si les effets négatifs du privilège sur les autres intérêts de la société l'emportent clairement sur l'effet positif de la reconnaissance du privilège dans les circonstances en cause » : ibidem, à la page 288. Le juge Rosenberg a refusé d'approuver ce type d'analyse fondée sur les avantages et les inconvénients dans l'appréciation des intérêts contradictoires que sont la confidentialité et la divulgation. Il a dit que soupeser ces intérêts entraînerait une incertitude inutile et une pléthore de motions préalables au procès en matière civile : ibidem, à la page 295.
[30] La Cour, à l'instar d'autres tribunaux canadiens, a reconnu qu'il fallait distinguer entre les deux types de privilège et leur justification, notamment dans l'affaire Nation et Bande des Indiens Samson c. Canada, citée plus haut : voir, par exemple, Dupont Canada Inc. c. Emballage St-Jean Ltée, [1999] A.C.F. no 1429, le juge Hugessen, confirmé (2000) 266 N.R. 366 (C.A.F.); Belgravia Investments Ltd. c. Canada (2002), 220 F.T.R. 246; Richter Gedeon Vegyészeti Gyar RT c. Merck & Co. (1996), 113 F.T.R. 1; Congrès juif canadien c. Canada (Ministre de l'Emploi et de l'Immigration), [1995] A.C.F. no 362; Jesionowski c. Gorecki (1992), 55 F.T.R 1; Gower c. Tolko Manitoba Inc., 2001 mbca 11; Chmara c. Nguyen (1993), 85 Man. R. (2d) 227 (C.A. Man.); Opron Const. Co. c. Alta. (1989), 71 Alta. L.R. (2d) 28 (C.A. Alb.); Global Petroleum c. CBI Industries Inc. et al. (1998), 172 N.S.R. (2d) 326 (C.A.N.-É.).
[31] Je suis convaincu que le secret professionnel des avocats visé à l'article 23 de la Loi englobe le privilège des communications liées à un litige. Il n'est pas nécessaire, pour les fins du présent appel, de trancher la question de la durée du privilège des communications liées à un litige à l'échelon fédéral d'une manière générale ou en vertu de la common law fédérale. La question soulevée dans l'appel incident est celle de la durée du privilège des communications liées à un litige que prévoit l'article 23 de la Loi. Nous allons maintenant examiner cette question.
La durée du privilège des communications liées à un litige en vertu de la Loi
[32] Dans une récente décision Ontario (Procureur général) c. Canoe, C 37981, 29 novembre 2002, à la page 3, autorisation d'interjeter appel devant la Cour suprême du Canada rejetée le 15 mai 2003, la Cour d'appel de l'Ontario a commencé par affirmer encore une fois que la protection que confère le privilège des communications liées à un litige en common law prend fin lorsque le litige est réglé. Cette affaire est intéressante pour deux raisons. Il s'agit de faits analogues, sinon identiques, aux faits qui nous occupent et d'une situation dans laquelle un responsable d'une institution fédérale a refusé de communiquer un dossier assujetti au privilège des communications liées à une instance. À l'instar de M. Blank, le demandeur sollicitait la communication, en vertu de la Loi sur l'accès à l'information et la protection de la vie privée, L.R.O. 1990, ch. F-31, de documents, notamment de travail qui se trouvaient dans le dossier du procureur de la Couronne concernant un incident qui avait donné lieu à une poursuite pénale, mais qui, par la suite, avait entraîné une poursuite civile.
[33] Toutefois, la Cour a conclu que le privilège des communications liées à un litige visé à l'article 19 de la loi ontarienne n'était pas limité dans le temps. L'article 19 est ainsi libellé :
La personne responsable peut refuser de divulguer un document protégé par le secret professionnel de l'avocat. Il en est de même d'un document élaboré par l'avocat-conseil de la Couronne, ou pour son compte, qui l'utilise soit dans la communication de conseils juridiques, soit à l'occasion ou en prévision d'une instance.
Autrement dit, la loi ne reprenait pas la limite prévue par la common law.
[34] En l'espèce, l'avocat de l'intimé prétend que le privilège des communications liées à un litige visé à l'article 23 de la Loi n'est pas assujetti à une limite de temps au motif que, lors de l'entrée en vigueur, en juillet 1983, de la Loi édictée en 1982, la common law englobait tant le privilège du secret professionnel de l'avocat que celui de la consultation et que l'exemption avait une durée indéfinie.
[35] L'avocat de l'intimé a raison de dire qu'en common law, le privilège de la consultation juridique et celui des communications liées à un litige n'en faisaient qu'un et que ce privilège offrait la même protection pour ce qui concerne la durée au moment où la Loi est entrée en vigueur. Cela étant, je conviens toutefois, à l'instar des juges Carthy et Doherty dans l'arrêt Chrusz, précité, aux pages 256 et 289, que les décisions judiciaires doivent être fondées sur les principes qui s'appliquent aujourd'hui en matière de litige et de divulgation préalable plutôt que sur les principes du passé qui sont nés dans un contexte fort différent et que le droit, en matière de privilège, devrait tenir compte des intérêts et priorités changeants de la collectivité. Il est possible que, dans le contexte d'un litige civil dans lequel la communication de la preuve a pour objet la recherche de la vérité, le privilège des communications liées à un litige soit devenu un privilège tout à fait relatif qui a une durée déterminée, mais je ne suis pas du tout convaincu que ce privilège prend automatiquement fin le jour où le litige est réglé devant les tribunaux. Comme cela apparaîtra clairement lors de l'examen de la question du statut du privilège des communications liées à un litige en vertu de l'article 23 de la Loi, il existe des motifs valables de politique et d'intérêt public qui, même dans un procès civil, pourraient justifier la protection des renseignements même après la conclusion du litige. La Cour n'est pas saisie de cette question. La question dont la Cour est saisie, dans un contexte général qui ne comporte pas nécessairement un litige, c'est la communication de renseignements qui ont été préparés à l'occasion ou en prévision d'une instance. Il s'agit du bénéfice du privilège des communications liées à un litige au sens de la Loi et selon la Loi. La Loi vise des objectifs qui se distinguent de ceux d'un litige et, avec égards, ce privilège doit être interprété en conformité avec ces objectifs, ainsi qu'avec les obligations et droits des gouvernements et de leurs représentants.
[36] Que ce soit pour des motifs de sécurité nationale, d'efficacité, de transparence, de mémoire ou de responsabilité institutionnelle, le gouvernement est tenu de conserver des dossiers dans l'intérêt public. La Loi confère au citoyen le droit d'avoir accès à ces dossiers, sous réserve de certaines exemptions.
[37] En ce qui concerne la communication d'un dossier assujetti au secret professionnel des avocats, l'article 23 de la Loi confère au gouvernement le bénéfice de ce privilège. L'article ne crée pas le privilège, mais la Loi confère aux responsables des institutions fédérales la protection contre la communication qu'offre le privilège en leur donnant, dans une Loi qui favorise et qui promeut la communication de renseignements, le pouvoir discrétionnaire de refuser de communiquer un tel document. Aux termes de la disposition, le responsable « peut » , il ne « doit » pas; il s'agit donc d'une exemption facultative plutôt qu'obligatoire. Cela veut dire, a contrario, que le responsable d'une institution fédérale peut divulguer un document qui contient des renseignements assujettis au secret professionnel de l'avocat. Je reconnais que les termes de l'article 23 me semblent maintenant quelque peu étonnants compte tenu de l'état actuel du secret professionnel de l'avocat, surtout le privilège de la consultation juridique qui est devenu un droit fondamental « quasi absolu » à la non-communication : voir Pritchard c. Ontario (Commission des droits de la personne), précité. Toutefois, quand la disposition a été édictée en 1982, le secret professionnel de l'avocat était davantage une règle en matière d'admissibilité de la preuve qu'un droit fondamental à la non-communication. La notion de droit fondamental était toute nouvelle et le privilège était loin d'être aussi absolu qu'aujourd'hui. Quoi qu'il en soit, la question qui nous concerne en l'espèce est celle de la contestation du refus de communiquer des renseignements en vertu de l'article 23, plutôt qu'une contestation de la volonté de communiquer.
[38] Le juge des requêtes n'a pas reconnu que l'article 23 confère une protection législative qui, selon les termes de la Loi, est non seulement illimitée dans le temps mais exclut toute limite de temps automatique tel qu'appliquée par le juge. Tel que mentionné plus haut, l'article 23 confère au responsable d'une institution fédérale un droit appelé exemption discrétionnaire ou facultative : voir Conseil canadien des oeuvres de charité chrétiennes (Ministre des Finances), [1999] 4 C.T.C. 45, le juge Evans (C.F. 1re inst.); Congrès juif canadien c. Canada (Ministre de l'Emploi et de l'Immigration), [1996]1 C.F. 268, le juge Heald. (C.F. 1re inst.); M. Drapeau et M.A. Racicot, Federal Access to Information and Privacy Legislation annotated 2004, Thomson and Carswell, Toronto, 2003, aux pages 637 et 642. La disposition précise : « Le responsable d'une institution fédérale peut refuser de communiquer » . Cette exemption discrétionnaire est tout simplement incompatible avec la conclusion selon laquelle le privilège des communications liées à un litige cesse automatiquement d'exister à la fin de l'instance et, par conséquent, que les documents doivent être divulgués. Conclure, comme l'a fait le juge des requêtes, que les documents doivent être communiqués en vertu de l'article 23 au motif que le litige a pris fin, a pour effet d'annuler la protection conférée par l'exemption discrétionnaire.
[39] À toutes fins pratiques, la décision nie le pouvoir discrétionnaire conféré par la disposition ou limite considérablement ce pouvoir en réécrivant la disposition de manière à ce que le pouvoir discrétionnaire ne dure que le temps de l'instance. Je ne saurais interpréter de la sorte la disposition existante ni conclure à une quelconque intention semblable de la part du législateur.
[40] Avec égards, le juge des requêtes a mal interprété la Loi, et l'article 23 en particulier. Il n'a pas tenu c