Ottawa (Ville) c. Canada (Commission des droits de la personne)

Ottawa (Ville) c. Canada (Commission des droits de la personne)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2004-12-23
Référence neutre
2004 CF 1778
Numéro de dossier
T-144-03, T-8-03
Contenu de la décision
Date : 20041223
Dossiers : T-8-03
T-144-03
Référence : 2004 CF 1778
ENTRE :
LA VILLE D'OTTAWA
demanderesse
et
CANADA (COMMISSION DES DROITS DE LA PERSONNE) et
FRANCINE DESORMEAUX
défenderesses
ET :
LA VILLE D'OTTAWA
demanderesse
et
CANADA (COMMISSION DES DROITS DE LA PERSONNE) et
ALAIN PARISIEN
défendeurs
MOTIFS DE L'ORDONNANCE
LA JUGE HENEGHAN
INTRODUCTION
[1] La Ville d'Ottawa (la demanderesse) sollicite le contrôle judiciaire de deux décisions de la Commission canadienne des droits de la personne (la Commission) qui faisaient suite aux licenciements de Mme Francine Desormeaux et de M. Alain Parisien. La décision relative à Mme Desormeaux a été rendue le 14 janvier 2003 et la demande de contrôle judiciaire la concernant a été déposée le 10 février 2003. La décision relative à M. Parisien a été rendue le 6 mars 2003 et la demande de contrôle judiciaire la concernant a été déposée le 4 avril 2003.
LES FAITS
i) Les parties
[2] La demanderesse a succédé à la Municipalité régionale d'Ottawa-Carleton, conformément à la Loi de 1999 sur la ville d'Ottawa, L.O. 1999, ch. 14, annexe E, et elle assume juridiquement les obligations de la Commission de transport d'Ottawa-Carleton (OC Transpo, ou l'employeur), qui dépendait auparavant de la Municipalité régionale d'Ottawa-Carleton.
[3] OC Transpo exploitait un service d'autobus pour la Ville d'Ottawa. Le bon fonctionnement de ce service public requiert fiabilité et régularité de la part des employés, en particulier les chauffeurs d'autobus.
[4] M. Ron Marcotte, un ancien directeur auprès d'OC Transpo, a donné certains renseignements généraux sur l'exploitation du service, notamment l'affectation des chauffeurs aux divers horaires et postes, ce que l'on appelle les « périodes d'inscription » . Il a aussi parlé du « groupe de réserve » , un groupe d'employés qui peuvent être appelés pour combler les absences épisodiques. Une personne qui fait partie du groupe de réserve remplacera par exemple un employé qui est malade et ne peut se présenter au travail.
[5] L'absentéisme était un problème, surtout parmi les chauffeurs d'autobus. Jusqu'en 1988, il était traité comme partie du rendement et comme une question disciplinaire. Une distinction était faite entre l'absentéisme coupable (ou volontaire), c'est-à-dire dont la cause dépendait de la volonté de l'employé concerné, et l'absentéisme non coupable (ou involontaire), c'est-à-dire l'absentéisme résultant de causes qui échappaient à la volonté de l'employé. La réponse à l'absentéisme non coupable durant la décennie 1980 était un entretien avec l'employé, avec mention portée à son dossier, envoi d'une lettre et, dans certains cas, suspension.
[6] L'employeur a entrepris de rédiger une politique de gestion des présences. Cette politique, appelée « Programme de gestion des présences » (le PGP), s'adressait à la Division des opérations du transport, c'est-à-dire les chauffeurs d'autobus et les répartiteurs. L'une des raisons de la mise en application du PGP était que l'employeur n'était pas en état de tolérer le niveau d'absentéisme qui sévissait quand le programme a été institué.
[7] Le Syndicat uni du transport, Section locale 279 (le Syndicat), a lui aussi participé au développement du PGP.
[8] M. Marcotte a dit aussi que le PGP s'adressait aux employés qui s'absentaient souvent. Il parlait de taux d'absentéisme se situant entre 10 p. 100 et 25 p. 100.
[9] Il reconnaissait qu'une assiduité parfaite, bien que souhaitable, n'était pas un objectif réaliste. L'employeur voulait une assiduité régulière et fiable, qu'il définissait ainsi :
[traduction] Une assiduité régulière et fiable signifierait des absences ne déclenchant pas de mesures de notre part. Voilà selon moi la meilleure façon de la définir. C'est quelque chose que nous pouvons considérer dans le contexte global de l'entreprise et dont nous n'avons pas véritablement à nous préoccuper.
[10] Mme Desormeaux et M. Parisien étaient des chauffeurs d'autobus à temps plein travaillant pour OC Transpo. Mme Desormeaux a été embauchée en mars 1989 et congédiée le 30 janvier 1998, pour cause d'absentéisme chronique non coupable. Entre son embauchage et son renvoi, elle a été absente du travail 365 jours complets et 24 jours partiels, pour une diversité de causes liées à sa santé, y compris pour une chirurgie. Toutefois, la raison principale de ses absences était la migraine, qui a expliqué 57 jours complets d'absence et 11 jours partiels d'absence.
[11] M. Parisien a été embauché en novembre 1977. Il a été renvoyé le 15 février 1996. Son assiduité a été faible dès le début de son emploi et, pour cette raison, sa période de probation a été prolongée de quelques mois. Tout au long de son emploi, son absentéisme a été significatif.
[12] Entre janvier 1984 et février 1996, il a été absent 1 664 jours complets et 33 jours partiels. Il avait connu plusieurs difficultés à partir de 1979, à la fois dans sa vie personnelle et au travail. En mai 1991, les médecins ont diagnostiqué chez lui le syndrome de stress post-traumatique (le SSPT). Périodiquement, il prenait un congé d'invalidité et recevait des prestations d'accidenté du travail. En mai 1994, son conseiller médical disait qu'il était prêt à retourner au travail, sous réserve d'une période d' « indulgence » ou d' « endurcissement » , et il est retourné au travail le 2 juin 1994. Cependant, en août 1994, il a dû être hospitalisé et a laissé son travail jusqu'au jour où il s'est présenté pour reprendre son poste, en février 1996.
[13] Une version du PGP datée du 6 juin 1995 a été déposée comme preuve. Selon M. Marcotte, ce document rendait compte des principes applicables, en matière de gestion des présences, qui étaient en vigueur en février 1996 lors du renvoi de M. Parisien. M. Marcotte a reconnu que cette version du PGP avait été ultérieurement remaniée, mais les principes qui figuraient dans le document déposé étaient ceux qui, à la fin de 1995 et au début de 1996, servaient à gérer l'absentéisme non coupable. Il a décrit ainsi l'objet du PGP :
[TRADUCTION]
M. BIRD
Q. Si vous deviez résumer en quelques mots l'intégralité du programme, quel était alors l'objet global du programme en ce qui a trait à l'assiduité des employés?
R. Comme je l'ai dit auparavant, le programme visait à réduire l'absentéisme, à optimiser le temps de travail des employés et à gérer ce temps d'une manière équitable, en faisant en sorte que les surveillants des employés aient une compréhension précise des attentes et des conséquences.
[14] M. Marcotte n'avait pas directement affaire à M. Parisien, mais il devait s'occuper de ses feuilles de présence. Il a dit que, selon les dossiers, M. Parisien bénéficiait d'aménagements pour ses nombreuses absences, puisqu'il était affecté à des heures modifiées et à des tâches modifiées, c'est-à-dire qu'il travaillait comme chauffeur de bus-navette. L'employeur comptait sur une amélioration de son assiduité, en se fondant sur les renseignements qui seraient communiqués par la Section de la santé au travail.
[15] S'agissant de M. Parisien, M. Marcotte a qualifié ainsi son taux d'absentéisme : « tout à fait excessif, et même atroce, faudrait-il préciser, quand on constate les nombreuses périodes qui ont été perdues au fil du temps pour une foule de raisons » . À mon avis, le seul aménagement « qui aurait pu être envisagé était davantage d'absences » . Pour tenter de prédire l'assiduité future, l'employeur se fondait sur les renseignements reçus des services de santé et sur ses propres conclusions tirées de la chronologie des absences passées. Il a dit aussi que consentir des heures réduites à M. Parisien équivaudrait à tolérer davantage d'absences.
[16] Après son renvoi le 30 janvier 1998, Mme Desormeaux a suivi la procédure de règlement des griefs prévue par la convention collective applicable. Ce grief a finalement conduit à un arbitrage accéléré, en application de la convention collective et du Code canadien du travail, L.R.C. 1985, ch. L-2, devant M. George W. Adams, c.r., le 27 juillet 1998. L'arbitre Adams a confirmé le congédiement au motif d'absentéisme non coupable et a rejeté le grief le 5 août 1998.
[17] Le 24 février 1999, Mme Desormeaux déposait une plainte auprès de la Commission, affirmant qu'elle avait subi une discrimination dans son emploi, en contravention de la Loi canadienne sur les droits de la personne, L.R.C. 1985, ch. H-6 (la Loi). Elle a formulé sa plainte de la manière suivante :
[traduction] La Commission de transport régionale d'Ottawa-Carleton a exercé contre moi une discrimination en mettant fin à mon emploi à cause de ma déficience (migraines, problème de vésicule biliaire, kystes aux ovaires, fracture de la cheville, calculs néphrétiques, bronchite, douleurs dorsales, virus, stress), ce qui est contraire à l'article 7 de la Loi canadienne sur les droits de la personne.
[18] En avril 2002, la plainte était renvoyée au Tribunal canadien des droits de la personne (le Tribunal), pour instruction.
[19] Le 15 février 1996, M. Parisien était congédié. Il a déposé un grief contre son congédiement, selon la convention collective et le Code canadien du travail, grief qui a donné lieu à un arbitrage accéléré devant l'arbitre Adams. Dans une décision datée du 4 décembre 1998, le grief a été rejeté. Dans l'intervalle, le 20 septembre 1996, M. Parisien déposait une plainte à la Commission, dans laquelle il alléguait une discrimination contraire à l'article 7 de la Loi, et le fait que OC Transpo n'avait rien fait pour tenir compte de sa déficience.
[20] La demanderesse a déposé une requête préliminaire devant la Commission, dans laquelle elle contestait son pouvoir de donner suite aux deux plaintes. La base de son argument était l'irrecevabilité pour question déjà tranchée, plus précisément le fait que les plaintes en matière de droits de la personne relevaient exclusivement de la compétence de l'arbitre, que le principe de l'autorité de la chose jugée empêchait le Tribunal de se saisir des plaintes, et finalement que le principe de l'irrecevabilité résultant de l'identité des causes d'action était applicable. Par des décisions datées du 15 juillet 2002 et du 19 juillet 2002, le Tribunal a rejeté les requêtes dans le cas de M. Parisien et celui de Mme Desormeaux respectivement.
[21] L'instruction de la plainte de Mme Desormeaux a débuté le 2 octobre 2002. Cinq témoins ont été appelés, à savoir Mme Desormeaux, son médecin de famille le docteur Anne Meehan, M. Paul Macdonell, ancien président du Syndicat, Mme Lois Emburg, directrice des droits de la personne et de l'équité en matière d'emploi pour la Ville d'Ottawa, enfin M. Ron Marcotte, ancien directeur auprès d'OC Transpo.
[22] Dans sa décision datée du 14 janvier 2003, le Tribunal a fait droit à la plainte au motif que Mme Desormeaux avait établi un commencement de preuve de discrimination fondée sur son invalidité, et que OC Transpo n'avait pas rempli la troisième condition de l'obligation d'accommodation définie par la Cour suprême du Canada dans l'arrêt Colombie-Britannique (Public Service Employee Relations Commission) c. BCGSEU, [1999] 3 R.C.S. 3 (l'arrêt Meiorin).
[23] Le Tribunal a ordonné à la demanderesse de réintégrer Mme Desormeaux comme chauffeur d'autobus, avec la sécurité et les avantages sociaux dont elle aurait bénéficié si elle n'avait pas été renvoyée, ainsi qu'avec une indemnité pour perte de salaire, sans réduction, ce à quoi s'ajoutaient une majoration au titre de toute obligation fiscale résultant de ce paiement, une indemnité spéciale de 4 000 $ et les intérêts sur toutes les sommes accordées.
[24] L'instruction de la plainte de M. Parisien a débuté devant le Tribunal le 22 juillet 2002. Il a témoigné, ainsi que son psychiatre traitant, le docteur Hamilton Sequeira, son psychologue traitant, le docteur David Erickson, Mme Lois Emburg, M. Gerald Timlin, un ancien directeur des avantages sociaux et de la santé et de la sécurité au travail chez OC Transpo, et M. Ron Marcotte, un ancien directeur auprès d'OC Transpo.
[25] Le Tribunal a estimé que M. Parisien souffrait d'une déficience, à savoir le SSPT, et que certaines de ses autres affections « pouvaient être liées au SSPT » . Selon lui, la décision de l'employeur de mettre fin à son emploi était motivée en partie par son état de santé, et l'effet de ces constatations était une discrimination en matière d'emploi, contraire à l'article 7 de la Loi.
[26] Le Tribunal a jugé aussi que, M. Parisien ayant établi un commencement de preuve de discrimination, l'employeur n'avait pas satisfait au troisième volet du critère juridique de l'accommodation, un critère exposé dans l'arrêt Meiorin, précité. L'employeur n'avait pas prouvé qu'il lui était impossible, sans contrainte excessive pour lui-même, de consentir des aménagements spéciaux à M. Parisien en raison de son invalidité, et il avait dit que le fait d'excuser l'absentéisme pouvait être une « forme acceptable d'accommodation » .
[27] Le Tribunal a ordonné la réintégration de M. Parisien comme chauffeur d'autobus, avec les privilèges d'ancienneté et avantages salariaux d'un emploi à temps plein, rétroactivement à la date du renvoi. Il a aussi ordonné le paiement de dommages-intérêts en compensation du salaire perdu, rajusté pour tenir compte des autres gains obtenus, des prélèvements réglementaires et de la majoration au titre de l'obligation fiscale résultant de ce paiement. Le Tribunal a aussi ordonné le paiement d'une somme de 3 500 $ à titre d'indemnité spéciale pour préjudice moral. Des intérêts sur ces sommes ont également été accordés.
CONCLUSIONS DE LA DEMANDERESSE
i) Irrecevabilité pour question déjà tranchée
[28] La demanderesse affirme que le Tribunal, dans chaque cas, a commis une erreur parce qu'il n'a pas appliqué le principe de l'irrecevabilité pour question déjà tranchée et, dans le cas de Mme Desormeaux, parce qu'il a ignoré les conclusions de fait de l'arbitre Adams concernant le taux annuel prévu d'absentéisme. La demanderesse invoque plusieurs précédents : Danyluk c. Ainsworth Technologies Inc., [2001] 2 R.C.S. 460, Nouvelle-Écosse (Human Rights Commission) c. Dural (2003), 234 D.L.R. (4th) 132 (C.A. N.-É.) (l'arrêt Kaiser), Randhawa c. Everest & Jennings Canadian Ltd. (1996), 22 C.C.E.L. (2d) 19 (C. Ont., Div. gén.), et Rasanen c. Rosemount Instruments Ltd. (1994), 17 O.R. (3d) 267 (C.A. Ont.).
[29] Les éléments de l'irrecevabilité pour question déjà tranchée, exposés dans l'arrêt Danyluk, précité, à la page 477, sont les suivants :
Les conditions d'application de la préclusion découlant d'une question déjà tranchée ont été énoncées par le juge Dickson dans l'arrêt Angle, précité, p. 254 :
(1) que la même question ait été décidée;
(2) que la décision judiciaire invoquée comme créant la [préclusion] soit finale; et
(3) que les parties dans la décision judiciaire invoquée, ou leurs ayants droit, soient les mêmes que les parties engagées dans l'affaire où la [préclusion] est soulevée, ou leurs ayants droit.
[30] Selon la demanderesse, le principe de l'irrecevabilité pour question déjà tranchée fait douter du pouvoir du Tribunal d'instruire ces plaintes. Cet argument s'appuie sur la décision rendue par l'arbitre Adams dans les arbitrages abrégés se rapportant aux griefs déposés par Mme Desormeaux et M. Parisien.
[31] La demanderesse soutient aussi que, dans le cas de Mme Desormeaux, le Tribunal a commis une erreur sujette à révision parce qu'il est arrivé à une conclusion de fait qui était différente de la conclusion de fait tirée par l'arbitre Adams, celle qui concerne la durée totale des absences de Mme Desormeaux durant l'année.
[32] La demanderesse fait valoir que les conditions de l'irrecevabilité pour question déjà tranchée sont établies. L'arbitre était saisi des mêmes faits, des mêmes points litigieux et du même recours. Il a décidé, se fondant sur les faits et les arguments soumis, que les deux plaignants avaient été validement congédiés au motif d'absentéisme non coupable. S'agissant de M. Parisien, il a estimé qu'il avait déjà bénéficié d'une foule d'aménagements spéciaux, mais que son assiduité ne s'était pas améliorée.
[33] S'agissant de Mme Desormeaux, l'arbitre Adams a tiré la conclusion suivante sur la question des aménagements spéciaux :
[traduction] Je suis disposé à admettre que les migraines peuvent s'élever au niveau d'une incapacité permanente. Cependant, il y a insuffisance de preuve sur la question de savoir comment l'employeur pourrait valablement répondre au problème de la réclamante, et la preuve ne permet pas de dire non plus si des aménagements spéciaux auraient pour effet d'élever l'assiduité de la réclamante à un niveau acceptable.
[34] L'arbitre, estimant que le congédiement était justifié, a refusé à M. Parisien et à Mme Desormeaux la réparation qu'ils demandaient et a rejeté leurs griefs. Aucun des deux plaignants n'a sollicité le contrôle judiciaire de ces décisions, et chacun d'eux a déposé une plainte conformément à la Loi.
ii) Commencement de preuve d'une discrimination
[35] La demanderesse fait aussi valoir, subsidiairement, que, dans chaque cas, le Tribunal a commis une erreur de droit en disant qu'un commencement de preuve de discrimination avait été apporté. La demanderesse s'appuie ici sur deux précédents : Commission ontarienne des droits de la personne et O'Malley c. Simpsons-Sears Ltd., [1985] 2 R.C.S. 536, et Wong c. Banque Royale du Canada, [2001] C.H.R.D. 11.
[36] Selon la demanderesse, le fait qu'une personne souffre d'une déficience ne permet pas de dire qu'il y a un commencement de preuve de discrimination. L'article 7 parle de discrimination dans le milieu de travail. La demanderesse dit qu'il y a une différence entre le fait de congédier une personne qui se trouve à être invalide, et le fait de la congédier à cause de son invalidité; voir Berry c. Farm Meats Canada Ltd., [2001] 1 W.W.R. 670 (C.B.R. Alb.).
[37] La demanderesse s'appuie aussi sur l'arrêt Andrews c. Law Society of British Columbia, [1989] 1 R.C.S. 143, dans lequel la Cour suprême du Canada faisait une distinction entre une différence de traitement fondée sur des caractéristiques personnelles, ce qui conduira généralement à un constat de discrimination, et une différence de traitement fondée sur le mérite et les capacités, ce qui aura rarement le même effet.
[38] S'agissant de M. Parisien, la demanderesse a admis qu'il avait un handicap, c'est-à-dire le SSPT. Cependant, eu égard à l'ensemble de ses antécédents professionnels, y compris son taux élevé d'absentéisme, le problème n'était pas son handicap, mais plutôt son incapacité de se présenter régulièrement au travail. La demanderesse dit qu'il s'agit là d'un cas d' « absentéisme non coupable » , non d'un commencement de preuve de discrimination.
[39] S'agissant de Mme Desormeaux, la demanderesse fait valoir qu'il faut d'abord se demander si elle souffrait d'une invalidité, et elle dit que rien ne permettait de conclure qu'elle souffrait de migraines et, si tel était le cas, que « ces migraines constituaient une déficience » . La demanderesse fait remarquer que, selon le Tribunal, les migraines conduisaient à des absences du travail inférieures à huit jours complets par année, et elle se demande comment un taux si faible d'absentéisme pourrait constituer une « déficience » aux fins de la Loi.
[40] Selon la demanderesse, le Tribunal a commis une erreur de droit lorsqu'il a accepté le témoignage du Dr Meehan comme preuve d'expert pour ce qui est du diagnostic des migraines, faisant observer qu'un neurologiste, le Dr H. Rabinovitch, n'avait qu'en 1990 diagnostiqué officieusement des migraines et qu'il n'avait pas été appelé à témoigner. La Commission avait la charge d'établir un commencement de preuve de discrimination et, sur ce point, elle devait d'abord prouver que Mme Desormeaux souffrait d'une déficience. Selon la demanderesse, elle ne l'a pas fait.
[41] La demanderesse relève que, dans les deux cas, les médecins traitants de Mme Desormeaux et de M. Parisien ont produit des avis écrits selon lesquels leurs patients respectifs étaient tout à fait en mesure d'accomplir leurs tâches de chauffeurs d'autobus, sauf que, dans le cas de M. Parisien, il aurait besoin d'une période d' « endurcissement » . Cette réserve n'avait pas été faite dans le cas de Mme Desormeaux.
[42] La demanderesse fait aussi valoir, à propos de M. Parisien, que le Tribunal s'est à tort fondé sur le témoignage du Dr Sequeira concernant le lien à faire entre les diverses affections de M. Parisien et le SSPT. Le Dr Sequeira avait dit que M. Parisien était apte à travailler comme chauffeur d'autobus, mais il n'a pas dit que l'on pouvait raisonnablement espérer une meilleure assiduité. Ni M. Parisien ni ses conseillers médicaux n'ont jamais dit qu'il devait exécuter d'autres tâches.
[43] La demanderesse, invoquant l'arrêt Berry c. Farm Meats Canada Ltd., précité, fait valoir que le Tribunal a commis une erreur lorsqu'il a établi un lien entre la mesure contestée, c'est-à-dire le congédiement, et la déficience. Elle dit que le Tribunal n'aurait pas dû conclure à une déficience, dans aucun des deux cas.
iii) Accommodation
[44] Subsidiairement, la demanderesse avance un autre argument sur la question de l'accommodation. Selon elle, le Tribunal a commis une erreur lorsqu'il a dit que la demanderesse n'avait pas consenti d'aménagements spéciaux à ses deux employés et que le fait de tolérer l'absentéisme était, eu égard aux circonstances de la demanderesse, une forme raisonnable d'accommodation. La demanderesse soutient qu'il s'agit là d'une erreur de droit et s'appuie sur deux précédents : Bonner c. Ontario (Ministère de la Santé) (1992), 16 C.H.R.R. D/485 (Commission d'enquête de l'Ontario), et Scheuneman c. Canada (Procureur général) (2000), 266 N.R. 154 (C.A.F.), autorisation de pourvoi devant la C.S.C. refusée, [2001] C.S.C.R. n ° 9.
[45] Selon la demanderesse, le fait d'excuser l'absentéisme est un aménagement spécial qui, au vu des circonstances de ces deux affaires, n'est pas raisonnablement nécessaire. Les faits montrent que les plaignants étaient de bons employés lorsqu'ils se présentaient au travail; la difficulté, c'était qu'ils ne se présentaient pas au travail avec une régularité raisonnable.
[46] En ce qui concerne Mme Desormeaux, la demanderesse fait valoir que le Tribunal a commis une erreur de droit en affirmant que la demanderesse aurait dû obtenir une preuve médicale complémentaire pour venir à bout de son incapacité de se présenter au travail. Invoquant l'arrêt Oak Bay Marina Ltd. c. Colombie-Britannique (Human Rights Commission) (2002), 217 D.L.R. (4th) 747 (C.A. C.-B.), la demanderesse dit qu'elle n'avait pas besoin d'autres renseignements médicaux, compte tenu de la lettre donnée par le Dr Meehan le 16 octobre 1997. Le Dr Meehan avait indiqué que Mme Desormeaux était pleinement capable d'accomplir les tâches de son poste, mais elle ne faisait aucune prévision sur l'amélioration de son assiduité. La demanderesse soutient qu'elle était fondée à s'en remettre aux renseignements dont elle disposait, notamment aux antécédents de la plaignante et à son évaluation médicale courante, ainsi qu'à ses propres observations.
CONCLUSIONS DE LA COMMISSION
[47] Selon la Commission, la norme de contrôle à appliquer est celle de la décision correcte pour ce qui est des questions de droit, celle de la décision raisonnable simpliciter pour les questions mixtes de droit et de fait et celle de la décision manifestement déraisonnable pour les questions de fait. Sur ce point, elle invoque la décision rendue dans l'affaire International Longshore & Warehouse Union (Section maritime), section locale 400 c. Oster, [2002] 2 C.F. 430 (1re inst.).
i) Irrecevabilité pour question déjà tranchée
[48] La Commission dit que le Tribunal a validement statué sur l'exception d'irrecevabilité pour question déjà tranchée, dans sa décision concernant la requête préliminaire déposée par la demanderesse. Le Tribunal a jugé que cette exception ne pouvait être alléguée parce que la procédure accélérée d'arbitrage conduite par l'arbitre Adams ne concernait ni la même question ni les mêmes parties. Le Tribunal a estimé que la sentence arbitrale était définitive, mais cela ne répondait qu'à l'une des trois conditions préalables énumérées par la Cour suprême du Canada dans l'arrêt Danyluk, précité.
[49] La Commission constate qu'un tribunal administratif est investi d'un pouvoir discrétionnaire même si les trois conditions sont remplies. En l'espèce, le Tribunal a jugé que seule une condition était remplie et que l'irrecevabilité pour question déjà tranchée, y compris l'irrecevabilité pour identité des causes d'action, ne pouvait être alléguée. La Commission dit que cette décision doit subsister.
ii) Commencement de preuve de discrimination
[50] Selon la Commission, la charge qui lui incombe d'apporter un commencement de preuve de discrimination fait intervenir une question mixte de droit et de fait, pour laquelle la norme de contrôle est celle de la décision raisonnable simpliciter. Elle invoque sur ce point l'arrêt O'Malley, précité, à la page 558. Selon la Commission, ce dont il est question dans la Loi, c'est du commencement de preuve d'un « acte discriminatoire » , décrit aux articles 3 et 7, plutôt que d'une « discrimination » au sens de l'article 15 de la Charte canadienne des droits et libertés, qui constitue la partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, annexe B, Loi de 1982 sur le Canada, 1982, ch. 11 (R.-U.) (la Charte).
[51] Invoquant l'arrêt Holden c. Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada (1990), 14 C.H.R.R. D/12 (Tribunal de révision), à la page D/15, la Commission affirme qu'il n'est pas impératif que la discrimination soit l'unique facteur pour qu'une plainte soit admise. Il suffit que la déficience du plaignant soit l'un des facteurs de la décision qui a conduit à son congédiement.
[52] La Commission fait valoir que M. Parisien et Mme Desormeaux ont subi une différence de traitement, c'est-à-dire la perte de leur emploi, pour cause de déficience.
[53] Dans le cas de M. Parisien, la Commission dit que le Tribunal n'a pas commis d'erreur lorsqu'il a conclu que le groupe de référence à retenir pour la preuve d'un traitement discriminatoire était composé des employés dont l'assiduité était acceptable. La Commission considère d'une manière distincte le critère du commencement de preuve, tel qu'il est exposé dans l'arrêt Québec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c. Montréal (Ville); Québec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c. Boisbriand (Ville), [2000] 1 R.C.S. 665 (l'arrêt Ville de Montréal), un arrêt invoqué par la demanderesse. Pour la Commission en effet, cet arrêt concernait la Charte québécoise des droits et libertés de la personne, L.R.Q., ch. C-12.
[54] La Commission affirme que la plupart des absences de M. Parisien à son travail étaient attribuables à sa déficience, « laquelle comprenait un syndrome de stress post-traumatique et une dépression majeure » . La Commission affirme aussi qu'aucune comparaison n'est requise puisque M. Parisien a été congédié pour cause d'absentéisme et que cet absentéisme résultait directement de sa déficience.
[55] Pour le cas où un groupe de référence devrait être défini, alors la Commission dit que le groupe de référence devrait être les employés non invalides.
[56] La Commission soutient que le Tribunal n'a pas commis d'erreur lorsqu'il a dit que l'employeur avait agi d'une manière discriminatoire compte tenu des états de service de M. Parisien et de l'historique de ses absences.
[57] La Commission fait aussi valoir que le Tribunal n'a pas commis d'erreur quand il s'est fondé sur la preuve d'expert concernant l'interdépendance des maladies de M. Parisien alors que cette information n'entrait pas dans les connaissances du témoin ni dans sa spécialisation reconnue.
iii) Accommodation
[58] Finalement, la Commission dit que le Tribunal n'a pas commis d'erreur dans sa manière de considérer le devoir d'accommodation. Elle soutient que le Tribunal n'a pas considéré l'acceptation de l'absentéisme comme l'unique forme d'accommodation. Le Tribunal a aussi jugé que l'employeur n'avait pas envisagé une autre occupation pour M. Parisien et qu'il avait donc manqué à son devoir d'accommodation. S'agissant de Mme Desormeaux, le Tribunal a estimé ses absences futures en se fondant uniquement sur les absences qui seraient imputables à ses migraines. Il est arrivé à la conclusion que telles absences tomberaient au-dessous du nombre de jours nécessaires pour rendre son assiduité sujette au PGP. Par conséquent, un tel niveau ne constituerait pas une contrainte excessive pour l'employeur.
CONCLUSIONS DES PLAIGNANTS
[59] M. Parisien a exposé de brefs arguments, comme il avait le droit de le faire. D'abord, il a fait valoir que le sens du mot « accommodation » dans les cas qui se rapportent à l'absentéisme non coupable est très différent du sens qu'il faut lui donner dans les affaires qui relèvent de la Loi.
[60] Par conséquent, le Tribunal a jugé avec raison que l'irrecevabilité pour question déjà tranchée ne pouvait être alléguée puisque l'accommodation pour absentéisme non coupable vu comme une déficience diffère radicalement de l'accommodation imposée par la législation sur les droits de la personne, et en particulier par la Loi.
[61] Mme Desormeaux n'a pas présenté de conclusions indépendantes.
EXAMEN
[62] Ces demandes de contrôle judiciaire se rapportent aux interdictions énoncées dans la Loi à l'encontre de la discrimination préjudiciable en matière d'emploi. Les articles 3, 7 et 25 de la Loi sont applicables. En voici le texte :
3. (1) Pour l'application de la présente loi, les motifs de distinction illicite sont ceux qui sont fondés sur la race, l'origine nationale ou ethnique, la couleur, la religion, l'âge, le sexe, l'orientation sexuelle, l'état matrimonial, la situation de famille, l'état de personne graciée ou la déficience.
(2) Une distinction fondée sur la grossesse ou l'accouchement est réputée être fondée sur le sexe.
3. (1) For all purposes of this Act, the prohibited grounds of discrimination are race, national or ethnic origin, colour, religion, age, sex, sexual orientation, marital status, family status, disability and conviction for which a pardon has been granted.
(2) Where the ground of discrimination is pregnancy or child-birth, the discrimination shall be deemed to be on the ground of sex.
7. Constitue un acte discriminatoire, s'il est fondé sur un motif de distinction illicite, le fait, par des moyens directs ou indirects :
a) de refuser d'employer ou de continuer d'employer un individu;
b) de le défavoriser en cours d'emploi.
enfants;
7. It is a discriminatory practice, directly or indirectly,
(a) to refuse to employ or continue to employ any individual, or
(b) in the course of employment, to differentiate adversely in relation to an employee, on a prohibited ground of discrimination.
25. Les définitions qui suivent s'appliquent à la présente loi.
« déficience » Déficience physique ou mentale, qu'elle soit présente ou passée, y compris le défigurement ainsi que la dépendance, présente ou passée, envers l'alcool ou la drogue.
...
25. In this Act,
...
"disability" means any previous or existing mental or physical disability and includes disfigurement and previous or existing dependence on alcohol or a drug;
...
[63] Les décisions du Tribunal qui sont ici contestées soulèvent la question de l'applicabilité du principe de l'irrecevabilité pour question déjà tranchée, ainsi que le point de savoir si un commencement de preuve de discrimination a été établi et le point de savoir si la demanderesse s'est acquittée de son obligation d'accommodation.
[64] Les deux parties ont présenté des conclusions sur la norme de contrôle devant être appliquée à ces différents aspects. Les normes applicables aux décisions prises en vertu de la Loi sont exposées par le juge Gibson dans le jugement Oster, précité, à la page 445 :
En me fondant sur les principes que la Cour suprême du Canada a énoncés dans l'arrêt Pushpanathan et, plus récemment, dans l'arrêt Baker c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration) [Voir Note 9 ci-dessous], je suis convaincu que la norme d'examen relative aux décisions du tribunal en l'espèce est la norme de la décision correcte en ce qui a trait aux questions de droit, la norme de la décision raisonnable simpliciter dans le cas des questions mixtes de droit et de fait et la norme de la décision manifestement déraisonnable en ce qui concerne « l'appréciation des faits et les décisions dans un contexte de droits de la personne » . Compte tenu des faits mis en preuve en l'espèce, j'estime que la norme d'examen applicable aux questions de droit et aux questions portant sur l'appréciation des faits et sur les décisions dans un contexte de droits de la personne n'a pas été modifiée par les récents jugements de la Cour suprême du Canada ou de la Section de première instance de la Cour fédérale au sujet de l'analyse pragmatique et fonctionnelle visant à déterminer la norme en question.
i) Irrecevabilité pour question déjà tranchée
[65] L'applicabilité du principe de l'irrecevabilité pour question déjà tranchée est une question de droit, et la norme de contrôle dans ce cas est donc celle de la décision correcte.
[66] La demanderesse fait valoir que le Tribunal a eu tort de dire que le principe de l'irrecevabilité pour question déjà tranchée ne s'appliquait pas à l'instruction de ces deux plaintes, compte tenu des décisions rendues par l'arbitre Adams à l'issue des procédures d'arbitrage conduites devant lui. Dans sa demande de contrôle judiciaire se rapportant à Mme Desormeaux, la demanderesse sollicite le contrôle judiciaire des deux décisions, comme il suit :
[traduction]
1. La demanderesse, la Ville d'Ottawa, sollicite le contrôle judiciaire de la décision du Tribunal canadien des droits de la personne (le Tribunal) en date du 14 janvier 2003, et de la décision du 19 juillet 2002 relative à une requête préliminaire.
[67] Cette demande me cause des difficultés. En général, une seule décision peut être l'objet d'une demande de contrôle judiciaire, en application du paragraphe 18.1(2) de la Loi sur les Cours fédérales, L.R.C. 1985, ch. F-7, et modifications. Une telle demande doit aussi être déposée dans un délai de trente jours après qu'est rendue la décision en cause. Le paragraphe 18.1(2) prévoit ce qui suit :
18.1 ...
(2) Les demandes de contrôle judiciaire sont à présenter dans les trente jours qui suivent la première communication, par l'office fédéral, de sa décision ou de son ordonnance au bureau du sous-procureur général du Canada ou à la partie concernée, ou dans le délai supplémentaire qu'un juge de la Cour fédérale peut, avant ou après l'expiration de ces trente jours, fixer ou accorder.
18.1 ...
(2) An application for judicial review in respect of a decision or an order of a federal board, commission or other tribunal shall be made within 30 days after the time the decision or order was first communicated by the federal board, commission or other tribunal to the office of the Deputy Attorney General of Canada or to the party directly affected by it, or within any further time that a judge of the Federal Court may fix or allow before or after the end of those 30 days.
[68] La Loi sur les Cours fédérales ne dit pas qu'une demande de contrôle judiciaire n'est possible que pour les décisions définitives, mais c'est la règle générale. Sur ce point, je me réfère à la décision Cannon c. Canada (Commissaire adjoint, GRC), [1998] 2 C.F. 104 (1re inst.). Cependant, lorsqu'une décision interlocutoire est susceptible de disposer de l'affaire, la demande de contrôle judiciaire doit être présentée dans les trente jours qui suivent la décision; voir Citizens' Mining Council of Newfoundland and Labrador Inc. c. Canada (Ministre de l'Environnement) et autres (1999), 163 F.T.R. 36 (1re inst.).
[69] En l'espèce, la décision relative à l'exception d'irrecevabilité a été rendue en juillet 2002, et la demanderesse n'a pas sollicité le contrôle judiciaire de cette décision, mais a laissé se poursuivre l'instruction des plaintes sur le fond. La demanderesse soutient aujourd'hui que le principe de l'irrecevabilité pour question déjà tranchée devrait s'appliquer et, de fait, elle sollicite le contrôle de la décision rendue par le Tribunal sur la requête préliminaire. À mon avis, il est trop tard maintenant pour contester cette décision, et je n'examinerai pas les arguments avancés.
ii) Commencement de preuve de discrimination
[70] S'agissant des normes de contrôle applicables aux décisions du Tribunal rendues selon la Loi, normes exposées par le juge Gibson dans la décision Oster, précitée, je suis d'avis que l'aspect du commencement de preuve de discrimination est une question mixte de droit et de fait, dont la révision doit se faire selon la norme de la décision raisonnable simpliciter.
[71] Le sens précis de cette norme a été examiné par la Cour suprême du Canada dans l'arrêt Barreau du Nouveau-Brunswick c. Ryan, [2003] 1 R.C.S. 247, à la page 270 :
La décision n'est déraisonnable que si aucun mode d'analyse, dans les motifs avancés, ne pourrait raisonnablement amener le tribunal à conclure comme il l'a fait sur la base de la preuve soumise. Si l'un quelconque des motifs pouvant étayer la décision est soutenable en ce sens qu'il est capable de résister à un examen assez poussé, alors la décision n'est pas déraisonnable et la cour de révision ne doit pas intervenir (voir l'arrêt Southam, au paragraphe 56). Cela signifie qu'une décision peut satisfaire à la norme si elle est fondée sur une explication défendable, même si elle n'est pas convaincante aux yeux de la cour de révision (voir l'arrêt Southam, au paragraphe 79).
[72] Selon la demanderesse, le Tribunal a commis une erreur, dans chaque cas, lorsqu'il a dit qu'un commencement de preuve de discrimination avait été établi. L'arrêt O'Malley, précité, à la page 558, donne des indications sur ce que doit faire un plaignant pour établir un commencement de preuve de discrimination :
... Dans les instances devant un Tribunal des droits de la personne, le plaignant doit faire une preuve suffisante jusqu'à preuve contraire qu'il y a discrimination. Dans ce contexte, la preuve suffisante jusqu'à preuve contraire est celle qui porte sur les allégations qui ont été faites et qui, si on leur ajoute foi, est complète et suffisante pour justifier un verdict en faveur de la plaignante, en l'absence de réplique de l'employeur intimé...
[73] Plus récemment, la Cour suprême du Canada, dans l'arrêt Ville de Montréal, précité, à la page 701, précisait ce en quoi consistait la charge du plaignant d'établir un commencement de preuve de discrimination :
... il incombera généralement à la partie demanderesse de prouver (1) l'existence d'une distinction, exclusion ou préférence, (2) que la distinction, exclusion ou préférence est fondée sur un motif énuméré à l'article 10 de la Charte, et (3) que la distinction, exclusion ou préférence a pour effet de détruire ou compromettre le droit à l'exercice, en pleine égalité, des droits et libertés de la personne...
[74] Pour savoir s'il y a commencement de preuve de discrimination, il faut donc d'abord se demander s'il existe une différence de traitement. Par conséquent, le point de savoir si les congédiements constituaient une différence de traitement requiert de définir le groupe de référence; voir l'arrêt Andrews, précité, à la page 164.
[75] Selon moi, le groupe de référence défini par le Tribunal pose des difficultés. Dans chaque cas, le Tribunal a considéré que le groupe de référence se composait de l'ensemb