Apotex Inc. c. Eli Lilly and Company

Apotex Inc. c. Eli Lilly and Company
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2005-11-02
Référence neutre
2005 CAF 361
Numéro de dossier
A-579-04
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20051102
Dossier : A-579-04
Référence : 2005 CAF 361
CORAM : LA JUGE DESJARDINS
LE JUGE EVANS
LA JUGE SHARLOW
ENTRE :
APOTEX INC.
appelante
(demanderesse reconventionnelle)
et
ELI LILLY AND COMPANY
et ELI LILLY CANADA INC.
intimées
(défenderesses reconventionnelles)
et
SHIONOGI & CO. LTD.
intimée
(défenderesse reconventionnelle)
et
COMMISSAIRE DE LA CONCURRENCE
intervenant
Audience tenue à Toronto (Ontario), le 27 septembre 2005
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 2 novembre 2005
MOTIFS DU JUGEMENT : LE JUGE EVANS
Y ONT SOUSCRIT : LA JUGE DESJARDINS
LA JUGE SHARLOW
Date : 20051102
Dossier : A-579-04
Référence : 2005 CAF 361
CORAM : LA JUGE DESJARDINS
LE JUGE EVANS
LA JUGE SHARLOW
ENTRE :
APOTEX INC.
appelante
(demanderesse reconventionnelle)
et
ELI LILLY AND COMPANY
et ELI LILLY CANADA INC.
intimées
(défenderesses reconventionnelles)
et
SHIONOGI & CO. LTD.
intimée
(défenderesse reconventionnelle)
et
COMMISSAIRE DE LA CONCURRENCE
intervenant
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE EVANS
A. INTRODUCTION
[1] Apotex Inc. (Apotex) a interjeté appel d'une décision de la Cour fédérale accueillant les requêtes des intimées, Eli Lilly and Company, Eli Lilly Canada Inc. (Lilly) et Shionogi & Co. Ltd. (Shionogi). Le juge de première instance a accueilli les requêtes en jugement sommaire déposées par Lilly et Shionogi, et radié certains paragraphes de la défense ainsi que de la demande reconventionnelle d'Apotex dans l'action en contrefaçon intentée par Lilly. La décision du juge est publiée à Eli Lilly and Company c. Apotex Inc., [2005] 2 R.C.F. 225, 2004 CF 1445.
[2] L'appel soulève une question de droit importante, à la frontière entre le droit des brevets et le droit de la concurrence : en droit, la cession d'un brevet peut-elle constituer un accord ou un arrangement en vue de diminuer indûment la concurrence, en contravention avec l'article 45 de la Loi sur la concurrence, si cette cession confère au cessionnaire un pouvoir de marché plus grand que le simple pouvoir inhérent aux brevets cédés?
[3] Lilly et Shionogi affirment que la réponse est non. Elles s'appuient sur l'article 50 de la Loi sur les brevets, qui autorise les titulaires de brevet à céder leur brevet. Elles soutiennent qu'il est de la nature des brevets de créer des monopoles. Puisque le droit de cession est l'un des droits conférés par le Parlement aux titulaires de brevet, la diminution de la concurrence découlant de l'exercice de ce droit ne peut être indue. Lilly et Shionogi prétendent que la Cour est liée par des décisions de jurisprudence sur cette question : Molnlycke AB c. Kimberly-Clark of Canada Ltd., (1991) 36 C.P.R. (3d) 493 (C.A.F.). Toutefois, elles reconnaissent que la situation serait différente si, outre la cession, le cédant et le cessionnaire concluaient d'autres ententes de nature à nuire à la concurrence.
[4] Pour sa part, Apotex soutient que l'article 50 de la Loi sur les brevets et l'article 45 de la Loi sur la concurrence peuvent être interprétés de manière harmonieuse : l'article 50 autorise la cession des brevets mais ne vise pas à exclure les cessions de l'application des autres lois, y compris de l'article 45 de la Loi sur la concurrence. Apotex fait donc valoir que lorsque la cession confère au cessionnaire un pouvoir de marché plus grand que le simple pouvoir inhérent aux brevets cédés, l'article 50 n'exclut pas la possibilité, en droit, que la cession diminue indûment la concurrence.
[5] Apotex affirme que l'on peut établir une distinction avec Molnlycke puisque, dans ce cas, il n'était pas question d'une cession entraînant la création d'un pouvoir de marché plus grand que le pouvoir inhérent aux brevets cédés. Dans le cas qui nous occupe, au contraire, la cession a conféré un pouvoir renforcé au cessionnaire en raison des brevets connexes qu'il détenait déjà.
[6] Le commissaire de la concurrence a été autorisé à intervenir pour aider la Cour à décider si l'article 50 de la Loi sur les brevets exclut les cessions de brevet de l'application de l'article 45 de la Loi sur la concurrence et si le juge a commis une erreur en concluant que son avis sur la question était conforme aux principes énoncés dans Propriété intellectuelle - Lignes directrices pour l'application de la Loi (2000, Hull, Industrie Canada), document publié par le commissaire de la concurrence.
B. CONTEXTE ET HISTORIQUE DES PROCÉDURES JUDICIAIRES
[7] L'essentiel des faits a déjà été décrit par le juge Rothstein dans une autre décision rendue dans la présente instance et publiée à Apotex Inc. c. Eli Lilly and Company, 2004 CAF 232 :
[2] Le 18 juin 1997, Eli Lilly and Company et Eli Lilly Canada Inc. (Lilly) ont intenté une action contre Apotex Inc. (Apotex) pour contrefaçon de sept brevets sur des procédés pouvant servir à la fabrication de l'antibiotique céfaclor, sur les intermédiaires qui peuvent être produits au moyen de ces procédés, ainsi que sur un composé utilisé dans ces procédés. Le 11 janvier 2001, Lilly a modifié sa déclaration de manière à ajouter un huitième brevet qui, d'après Lilly, aurait fait l'objet d'une contrefaçon.
[3] Dans son exposé de la défense et sa demande reconventionnelle présentés en 2001, Apotex a allégué que le comportement de Lilly contrevenait à l'article 45 de la Loi sur la concurrence, L.R.C. 1985, ch. C-34, ce qui donnerait droit à Apotex à des dommages-intérêts aux termes de l'article 36 de la Loi. En 2002, Apotex a modifié son exposé de la défense et sa demande reconventionnelle de façon à inclure Shionogi & Co. Ltd. (Shionogi) parmi les défenderesses reconventionnelles, dans le cadre de sa requête pour dommages-intérêts aux termes de la Loi sur la concurrence.
[4] Des huit brevets qui, d'après les allégations de Lilly, avaient fait l'objet d'une contrefaçon par Apotex, quatre avaient été cédés à Lilly par Shionogi en 1995. Apotex affirme que ces cessions constituaient une entente qui a entraîné une réduction de la concurrence allant à l'encontre de l'article 45 de la Loi sur la concurrence.
[5] Aux termes du paragraphe 45(1) de la Loi sur la concurrence, il est illégal de conclure des ententes qui réduisent indûment la concurrence :
[8] J'ajouterai seulement que le brevet de céfaclor est arrivé à échéance en 1994 et que le dernier brevet relatif à un procédé de Shionogi a pris fin en 2000, peu avant l'échéance des brevets relatifs aux procédés de Lilly. Enfin, Lilly a concédé à Shionogi, en même temps que la cession, une licence non exclusive sur les brevets que Shionogi lui avait cédés.
[9] Lors de la première audience dans ce dossier, le juge de première instance a accueilli trois requêtes. Dans la première requête, Lilly a obtenu un jugement sommaire radiant certains paragraphes de la défense et de la demande reconventionnelle d'Apotex qui s'appuyaient sur l'article 45 et rejetant la demande reconventionnelle. Dans la deuxième requête, Shionogi a obtenu un jugement sommaire quant à la demande reconventionnelle et, dans la troisième, le juge a accueilli l'appel interjeté par Shionogi à l'encontre d'une décision du protonotaire refusant de radier la demande reconventionnelle d'Apotex contre Shionogi.
[10] Selon le juge, si la diminution de la concurrence découle de la cession des brevets de Shionogi à Lilly, elle ne peut pas être indue puisqu'elle est autorisée par l'article 50 de la Loi sur les brevets. Le juge a estimé qu'il était lié en ce sens par Molnlycke. La décision est publiée à Apotex Inc. c. Eli Lilly and Company, (2003) 28 C.P.R. (4th) 37, 2003 CF 1171.
[11] Apotex a interjeté appel de cette décision devant la Cour, qui a accueilli l'appel et ordonné le renvoi de l'affaire devant le juge, au motif que Molnlycke s'applique seulement dans le cas où la diminution de la concurrence découle uniquement de la cession. « [L]orsqu'il y a preuve que ce n'est pas uniquement l'exercice des droits de brevets » (paragraphe 15), l'arrêt Molnlycke n'exclut pas entièrement la mise en application de la Loi sur la concurrence. En conséquence, la Cour a renvoyé l'affaire devant le juge, l'enjoignant (au paragraphe 22) de répondre « à tout le moins » aux questions suivantes :
[...] (1) le paragraphe 45(1) peut-il s'appliquer à une entente visant l'exercice des droits de brevet? et (2) le cas échéant, les faits de la présente cause permettent-ils de démontrer que Lilly et/ou Shionogi ont agi de manière contraire à l'article 45? Enfin, même si Apotex peut établir que l'article 45 s'applique et que Lilly et/ou Shionogi ont agi de manière contraire à l'article 45, le juge des requêtes devra tout de même décider s'il y a, parmi les observations présentées par Lilly et Shionogi qu'il n'a pas examinées initialement, des arguments qui empêchent Apotex d'obtenir des dommages-intérêts aux termes de l'article 36 de la Loi sur la concurrence.
La décision de la Cour d'appel est déjà citée au paragraphe 7 des présents motifs.
[12] Lorsque l'affaire est revenue devant le juge, il s'est demandé s'il existait une quelconque entente ou condition, en plus de la cession des brevets, qui pourrait constituer ce quelque chose de plus auquel la Cour d'appel avait fait allusion. Estimant qu'il n'y avait rien de plus, le juge a de nouveau accueilli les requêtes. Il affirme ce qui suit, au paragraphe 9 :
[L]orsqu'un accord ne vise que des droits de brevet et qu'il est autorisé expressément par la Loi sur les brevets, la diminution de la concurrence qui en résulte, parce qu'elle est autorisée par le législateur, n'est pas « indue » et n'est pas une infraction en vertu de l'article 45.
De l'avis du juge, donc, puisque la diminution de la concurrence découle seulement de la cession, il est tenu d'appliquer Molnlycke.
[13] En conséquence, le juge (au paragraphe 26) répond oui à la première question mais non à la deuxième question parce que :
[L]'entente qui constitue le complot allégué par Apotex est uniquement et exclusivement la cession des brevets de Shionogi et il n'y a aucune autre entente alléguée ou établie par la preuve susceptible de constituer le fondement d'une infraction en vertu de l'article 45.
Quant à la troisième question, le juge affirme que même si elle ne se pose pas, « la réponse serait également négative » .
[14] Pour les motifs exposés ci-après, je suis parvenu à la conclusion que la cession d'un brevet peut, en droit, diminuer indûment la concurrence. J'accueillerais l'appel interjeté par Apotex à l'encontre de la décision du juge, je rejetterais les requêtes, je rétablirais les paragraphes radiés dans la défense et la demande reconventionnelle, et je permettrais que l'affaire soit instruite sur toutes les autres questions, sauf celle de savoir s'il y a eu diminution de la concurrence par suite de la cession.
C. CADRE LÉGISLATIF
Loi sur les brevets, L.R.C. 1985, ch. P-4
50. (1) Tout brevet délivré pour une invention est cessible en droit, soit pour la totalité, soit pour une partie de l'intérêt, au moyen d'un acte par écrit.
[...]
50. (1) Every patent issued for an invention is assignable in law, either as to the whole interest or as to any part thereof, by an instrument in writing.
...
Loi sur la concurrence, L.R.C. 1985, ch. C-34
32. (1) Chaque fois qu'il a été fait usage des droits et privilèges exclusifs conférés par un ou plusieurs brevets d'invention, par une ou plusieurs marques de commerce, par un droit d'auteur ou par une topographie de circuit intégré enregistrée pour_:
a) soit limiter indûment les facilités de transport, de production, de fabrication, de fourniture, d'emmagasinage ou de négoce d'un article ou d'une denrée pouvant faire l'objet d'un échange ou d'un commerce,
b) soit restreindre indûment l'échange ou le commerce à l'égard d'un tel article ou d'une telle denrée ou lui causer un préjudice indu,
c) soit empêcher, limiter ou réduire indûment la fabrication ou la production d'un tel article ou d'une telle denrée, ou en augmenter déraisonnablement le prix,
d) soit empêcher ou réduire indûment la concurrence dans la production, la fabrication, l'achat, l'échange, la vente, le transport ou la fourniture d'un tel article ou d'une telle denrée,
la Cour fédérale peut rendre une ou plusieurs des ordonnances visées au paragraphe (2) dans les circonstances qui y sont décrites.
36. (1) Toute personne qui a subi une perte ou des dommages par suite_:
a) soit d'un comportement allant à l'encontre d'une disposition de la partie VI;
b) soit du défaut d'une personne d'obtempérer à une ordonnance rendue par le Tribunal ou un autre tribunal en vertu de la présente loi,
peut, devant tout tribunal compétent, réclamer et recouvrer de la personne qui a eu un tel comportement ou n'a pas obtempéré à l'ordonnance une somme égale au montant de la perte ou des dommages qu'elle est reconnue avoir subis, ainsi que toute somme supplémentaire que le tribunal peut fixer et qui n'excède pas le coût total, pour elle, de toute enquête relativement à l'affaire et des procédures engagées en vertu du présent article.
(2) Dans toute action intentée contre une personne en vertu du paragraphe (1), les procès-verbaux relatifs aux procédures engagées devant tout tribunal qui a déclaré cette personne coupable d'une infraction visée à la partie VI ou l'a déclarée coupable du défaut d'obtempérer à une ordonnance rendue en vertu de la présente loi par le Tribunal ou par un autre tribunal, ou qui l'a punie pour ce défaut, constituent, sauf preuve contraire, la preuve que la personne contre laquelle l'action est intentée a eu un comportement allant à l'encontre d'une disposition de la partie VI ou n'a pas obtempéré à une ordonnance rendue en vertu de la présente loi par le Tribunal ou par un autre tribunal, selon le cas, et toute preuve fournie lors de ces procédures quant à l'effet de ces actes ou omissions sur la personne qui intente l'action constitue une preuve de cet effet dans l'action.
(3) La Cour fédérale a compétence sur les actions prévues au paragraphe (1).
(4) Les actions visées au paragraphe (1) se prescrivent_:
a) dans le cas de celles qui sont fondées sur un comportement qui va à l'encontre d'une disposition de la partie VI, dans les deux ans qui suivent la dernière des dates suivantes_:
(i) soit la date du comportement en question,
(ii) soit la date où il est statué de façon définitive sur la poursuite;
b) dans le cas de celles qui sont fondées sur le défaut d'une personne d'obtempérer à une ordonnance du Tribunal ou d'un autre tribunal, dans les deux ans qui suivent la dernière des dates suivantes_:
(i) soit la date où a eu lieu la contravention à l'ordonnance du Tribunal ou de l'autre tribunal,
(ii) soit la date où il est statué de façon définitive sur la poursuite.
45. (1) Commet un acte criminel et encourt un emprisonnement maximal de cinq ans et une amende maximale de dix millions de dollars, ou l'une de ces peines, quiconque complote, se coalise ou conclut un accord ou arrangement avec une autre personne_:
a) soit pour limiter, indûment, les facilités de transport, de production, de fabrication, de fourniture, d'emmagasinage ou de négoce d'un produit quelconque;
[...]
d) soit, de toute autre façon, pour restreindre, indûment, la concurrence ou lui causer un préjudice indu.
(3) Sous réserve du paragraphe (4), dans des poursuites intentées en vertu du paragraphe (1), le tribunal ne peut déclarer l'accusé coupable si le complot, l'association d'intérêts, l'accord ou l'arrangement se rattache exclusivement à l'un ou plusieurs des actes suivants_:a) l'échange de données statistiques;
b) la définition de normes de produits;
c) l'échange de renseignements sur le crédit;
d) la définition de termes utilisés dans un commerce, une industrie ou une profession;
e) la collaboration en matière de recherches et de mise en valeur;
f) la restriction de la réclame ou de la promotion, à l'exclusion d'une restriction discriminatoire visant un représentant des médias;
g) la taille ou la forme des emballages d'un article;
h) l'adoption du système métrique pour les poids et mesures;
i) les mesures visant à protéger l'environnement.
(7) Dans les poursuites intentées en vertu du paragraphe (1), le tribunal ne peut déclarer l'accusé coupable s'il conclut que le complot, l'association d'intérêts, l'accord ou l'arrangement se rattache exclusivement à un service et à des normes de compétence et des critères d'intégrité raisonnablement nécessaires à la protection du public_:
a) soit dans l'exercice d'un métier ou d'une profession rattachés à ce service;
b) soit dans la collecte et la diffusion de l'information se rapportant à ce service.
(7.1) Le paragraphe (1) ne s'applique pas à un accord ou à un arrangement visé au paragraphe 49(1) lorsque cet accord ou arrangement a lieu entre des institutions financières fédérales.
79. (1) Lorsque, à la suite d'une demande du commissaire, il conclut à l'existence de la situation suivante_:
[...]
le Tribunal peut rendre une ordonnance interdisant à ces personnes ou à l'une ou l'autre d'entre elles de se livrer à une telle pratique.
[...]
(5) Pour l'application du présent article, un agissement résultant du seul fait de l'exercice de quelque droit ou de la jouissance de quelque intérêt découlant de la Loi sur les brevets, de la Loi sur les dessins industriels, de la Loi sur le droit d'auteur, de la Loi sur les marques de commerce, de la Loi sur les topographies de circuits intégrés ou de toute autre loi fédérale relative à la propriété intellectuelle ou industrielle ne constitue pas un agissement anti-concurrentiel.
32. (1) In any case where use has been made of the exclusive rights and privileges conferred by one or more patents for invention, by one or more trade-marks, by a copyright or by a registered integrated circuit topography, so as to
(a) limit unduly the facilities for transporting, producing, manufacturing, supplying, storing or dealing in any article or commodity that may be a subject of trade or commerce,
(b) restrain or injure, unduly, trade or commerce in relation to any such article or commodity,
(c) prevent, limit or lessen, unduly, the manufacture or production of any such article or commodity or unreasonably enhance the price thereof, or
(d) prevent or lessen, unduly, competition in the production, manufacture, purchase, barter, sale, transportation or supply of any such article or commodity,
the Federal Court may make one or more of the orders referred to in subsection (2) in the circumstances described in that subsection.
36. (1) Any person who has suffered loss or damage as a result of
(a) conduct that is contrary to any provision of Part VI, or
(b) the failure of any person to comply with an order of the Tribunal or another court under this Act,
may, in any court of competent jurisdiction, sue for and recover from the person who engaged in the conduct or failed to comply with the order an amount equal to the loss or damage proved to have been suffered by him, together with any additional amount that the court may allow not exceeding the full cost to him of any investigation in connection with the matter and of proceedings under this section.
(2) In any action under subsection (1) against a person, the record of proceedings in any court in which that person was convicted of an offence under Part VI or convicted of or punished for failure to comply with an order of the Tribunal or another court under this Act is, in the absence of any evidence to the contrary, proof that the person against whom the action is brought engaged in conduct that was contrary to a provision of Part VI or failed to comply with an order of the Tribunal or another court under this Act, as the case may be, and any evidence given in those proceedings as to the effect of those acts or omissions on the person bringing the action is evidence thereof in the action.
(3) For the purposes of any action under subsection (1), the Federal Court is a court of competent jurisdiction.
(4) No action may be brought under subsection (1),
(a) in the case of an action based on conduct that is contrary to any provision of Part VI, after two years from
(i) a day on which the conduct was engaged in, or
(ii) the day on which any criminal proceedings relating thereto were finally disposed of,
whichever is the later; and
(b) in the case of an action based on the failure of any person to comply with an order of the Tribunal or another court, after two years from
(i) a day on which the order of the Tribunal or court was contravened, or
(ii) the day on which any criminal proceedings relating thereto were finally disposed of,
whichever is the later.
45. (1) Every one who conspires, combines, agrees or arranges with another person
(a) to limit unduly the facilities for transporting, producing, manufacturing, supplying, storing or dealing in any product,
...
(d) to otherwise restrain or injure competition unduly,
is guilty of an indictable offence and is liable to imprisonment for a term not exceeding five years or to a fine not exceeding ten million dollars or to both.
(3) Subject to subsection (4), in a prosecution under subsection (1), the court shall not convict the accused if the conspiracy, combination, agreement or arrangement relates only to one or more of the following:
(a) the exchange of statistics;
(b) the defining of product standards;(c) the exchange of credit information;
(d) the definition of terminology used in a trade, industry or profession;
(e) cooperation in research and development;
(f) the restriction of advertising or promotion, other than a discriminatory restriction directed against a member of the mass media;
(g) the sizes or shapes of the containers in which an article is packaged;
(h) the adoption of the metric system of weights and measures; or
(i) measures to protect the environment.
(7) In a prosecution under subsection (1), the court shall not convict the accused if it finds that the conspiracy, combination, agreement or arrangement relates only to a service and to standards of competence and integrity that are reasonably necessary for the protection of the public
(a) in the practice of a trade or profession relating to the service; or
(b) in the collection and dissemination of information relating to the service.
(7.1) Subsection (1) does not apply in respect of an agreement or arrangement between federal financial institutions that is described in subsection 49(1).
79. (1) Where, on application by the Commissioner, the Tribunal finds that
...
the Tribunal may make an order prohibiting all or any of those persons from engaging in that practice.
...
(5) For the purpose of this section, an act engaged in pursuant only to the exercise of any right or enjoyment of any interest derived under the Copyright Act, Industrial Design Act, Integrated Circuit Topography Act, Patent Act, Trade-marks Act or any other Act of Parliament pertaining to intellectual or industrial property is not an anti-competitive act.
D. QUESTIONS EN LITIGE ET ANALYSE
Question 1 : En droit, la cession d'un brevet peut-elle diminuer indûment la concurrence du fait que le cessionnaire possède des brevets connexes?
(i) Molnlycke AB c. Novopharm Kimberly-Clark of Canada Ltd.
[15] Lilly et Shionogi s'appuient essentiellement sur Molnlycke. Elles font valoir que, dans sa première décision (voir au paragraphe 7 plus haut), la Cour a jugé que Molnlycke est une décision valable en droit et qu'elle doit être appliquée. Par conséquent, soutiennent-elles, en ce qui concerne les parties en l'espèce, le principe énoncé dans Molnlycke a force de chose jugée. Pour les besoins du présent pourvoi, je reconnais qu'il en est ainsi. Cependant, la question la plus importante consiste à définir la portée du principe tel que confirmé par la Cour dans Molnlycke.
[16] À mon avis, l'opinion de la Cour quant à la portée de Molnlycke est clairement énoncée dans les motifs de sa décision accueillant l'appel interjeté à l'encontre de la première décision du juge de première instance. Si, comme le prétendent Lilly et Shionogi, Apotex est liée par la conclusion de la Cour selon laquelle Molnlycke doit être appliqué, Lilly et Shionogi ne sont pas moins liées, selon moi, par l'opinion de la Cour sur le raisonnement de Molnlycke. Voici ce qu'affirme le juge Rothstein, à propos de Molnlycke :
[14] Dans l'arrêt Molnlycke, un seul fournisseur était autorisé à vendre l'objet visé par le brevet avant la cession de ce brevet. La cession n'était que le transfert du brevet à une autre compagnie. La cession a eu pour seul effet qu'une autre compagnie pouvait poursuivre le défendeur pour contrefaçon. Le nombre de titulaires du brevet est demeuré le même avant et après la cession du brevet. Le défendeur aurait fait valoir qu'une entente visant la cession d'un brevet et, ainsi, visant à permettre au cessionnaire d'exercer le monopole du brevet, sans plus, pourrait en soi constituer une entente qui réduit indûment la concurrence aux termes du paragraphe 45(1).
[15] D'après l'arrêt Molnlycke, afin d'accorder aux monopoles de droit prévus par la Loi sur les brevets la latitude requise pour leur fonctionnement, le Parlement devait avoir à l'esprit que : « on ne peut [...] déduire de la preuve de l'exercice de ces droits [de brevet] seulement qu'il y a eu amoindrissement indu de la concurrence » [non souligné dans l'original]. Toutefois, lorsqu'il y a preuve que ce n'est pas uniquement l'exercice des droits de brevets qui peut avoir une incidence sur la concurrence au sein du marché, l'arrêt Molnlycke n'exclut pas entièrement la mise en application de la Loi sur la concurrence. [Non souligné dans l'original.]
[17] Établissant une distinction avec Molnlycke, la Cour précise ce qui suit :
[17] Dans la présente affaire, Apotex n'allègue pas que c'est uniquement la cession des droits de brevet ou l'exercice de ces droits de brevet par Lilly qui justifiait une action. Apotex affirme plutôt que la cession a eu l'effet suivant dans la présente affaire : une compagnie, Lilly, a acquis les droits de brevet qui lui permettent de contrôler tous les procédés rentables de fabrication du céfaclor alors que, avant l'entente, ces procédés étaient entre les mains de deux compagnies, soit Shionogi et Lilly. Apotex fait valoir que cette consolidation constituait une démarche autre que le simple exercice des droits de brevet. Par conséquent, d'après Apotex, l'entente de cession a entraîné une réduction indue de la concurrence, qui déclenche l'application du paragraphe 45(1) de la Loi sur la concurrence.
[18] Puisque la Cour ne mentionne aucun autre élément sur lequel Apotex se serait fondée pour tenter d'établir une distinction avec Molnlycke, l'allusion de la Cour à « une démarche autre » doit signifier, dans ce cas, les effets anticoncurrentiels de la cession, à savoir le pouvoir accru de Lilly sur le marché du céfaclor en vrac, compte tenu du fait qu'elle détenait déjà les brevets sur les autres procédés connus et commercialement viables de fabrication de ce médicament.
[19] Il faut donc établir une distinction avec Molnlycke au motif que cette décision porte sur une situation où le seul pouvoir commercial créé par la cession était le pouvoir inhérent au brevet cédé. Dans la mesure où Molnlycke contient un énoncé de principe plus général, il doit être interprété de manière à en atténuer la portée.
[20] À mon humble avis, donc, le juge a commis une erreur en se limitant à décider si les parties avaient conclu un autre accord ou arrangement, outre la cession comme telle.
(ii) Interprétation des articles 45 et 50
[21] Ma conclusion voulant que, dans sa première décision, la Cour ait jugé que Molnlycke n'était pas déterminant en l'espèce est suffisante pour que l'appel soit accueilli. Néanmoins, puisque les parties ont déjà fait valoir tous leurs arguments sur le bien-fondé, et pour le cas où l'instance irait plus loin, j'expliquerai les raisons pour lesquelles je suis d'accord avec l'interprétation implicite des dispositions pertinentes de la loi, telle que l'on peut en déduire des conclusions de la Cour, dans sa première décision, c'est-à-dire que l'article 50 de la Loi sur les brevets n'immunise pas les accords de cession de brevet contre l'application de l'article 45 de la Loi sur la concurrence, lorsque la cession confère au cessionnaire un pouvoir de marché plus grand que le seul pouvoir inhérent au brevet cédé.
[22] Premièrement, une telle interprétation de l'article 50 de la Loi sur les brevets permet une application harmonieuse de cette disposition et de l'article 45 de la Loi sur la concurrence, conformément au sens ordinaire du libellé de ces dispositions. Elle évite d'obliger la Cour à conclure que l'article 45 contiendrait des restrictions excluant les cessions de brevet de la portée de cette disposition. Elle ne confère pas non plus un caractère superflu à l'article 50 puisque cette disposition apporte des précisions sur une règle qui aurait autrement eu, au mieux, un caractère vague, à savoir que les droits du breveté comprennent le droit de céder les droits que la Loi sur les brevets confère au titulaire d'un brevet.
[23] Puisque l'article 50 n'exige ou n'autorise pas expressément ce qui est interdit à l'article 45, il n'y a aucun conflit véritable entre ces deux dispositions législatives ayant chacune un objet différent : voir Ruth Sullivan, Sullivan and Driedger on the Construction of Statutes, (4e éd., Markham (Ontario), Butterworths, 2002, p. 262 à 266); voir également R. c. Smith, [1960] R.C.S. 776, à la page 800; Multiple Access Ltd. c. McCutcheon, [1982] 2 R.C.S. 161, à la page 191.
[24] De plus, il est possible qu'une cession en vertu de l'article 50 de la Loi sur les brevets qui entraîne une diminution indue de la concurrence, et qui ouvre donc éventuellement la voie à des procédures criminelles en vertu de l'article 45 et à une action en dommages-intérêts en vertu de l'article 36, demeure néanmoins valable entre le cédant et le cessionnaire, même si l'article 45 risque d'empêcher le cessionnaire de faire valoir les droits qu'il a acquis à l'encontre de certains tiers. Cependant, cette question ne se pose pas en l'espèce.
[25] Par ailleurs, assujettir le droit de céder un brevet à l'application de l'article 45, dans les circonstances de la présente instance, est également conforme à l'esprit de la Loi sur la concurrence.
[26] Par exemple, les paragraphes 45(3), (7) et (7.1) prévoient des exceptions bien précises et des moyens de défense relativement aux infractions définies au paragraphe 45(1). Aucune ne concerne les droits de propriété intellectuelle. De plus, il est clair que le Parlement a tenu compte des interactions entre la Loi sur la concurrence et les droits de propriété intellectuelle. Ainsi, tandis que le paragraphe 79(1) interdit l'abus de position dominante, le paragraphe 79(5) prévoit que, pour l'application de l'article 79, « un agissement résultant du seul fait de l'exercice de quelque droit [...] découlant de la Loi sur les brevets [...] ne constitue pas un agissement anti-concurrentiel » . L'article 45 ne contient aucune exemption de cette nature concernant l'exercice des droits en vertu de la Loi sur les brevets, y compris les cessions prévues à l'article 50.
[27] Compte tenu de ce qui précède, la présomption applicable en matière d'interprétation des lois, à savoir que la mention de l'un implique l'exclusion de l'autre, appuie une interprétation selon laquelle les cessions de brevet qui diminuent la concurrence en conférant au cessionnaire un pouvoir de marché plus grand que le seul pouvoir inhérent aux brevets cédés, ne sont pas implicitement exclues de l'application de l'article 45.
[28] De plus, l'article 32 précise que la Cour fédérale peut rendre certaines ordonnances, lorsqu'il est fait usage de droits exclusifs conférés par un brevet en vue de restreindre indûment le commerce ou de diminuer la concurrence à l'égard d'un article. Cette disposition indique clairement que le Parlement n'a pas eu l'intention d'exclure complètement l'exercice des droits de brevet du champ d'application de la Loi sur la concurrence. Si on veut assurer la cohérence entre l'article 32 et l'article 45, cette dernière disposition doit être interprétée de manière à ce qu'elle s'applique à une cession de brevet qui entraîne une diminution indue de la concurrence.
[29] Lilly et Shionogi soutiennent que si une personne avait demandé et obtenu des brevets pour tous les procédés de fabrication connus d'un produit, cette personne détiendrait un monopole sur la fabrication de ce produit. Cette situation ne contreviendrait pas à la Loi sur la concurrence, à moins que le cessionnaire n'abuse de son pouvoir commercial, commettant ainsi une infraction à l'article 79. Pourquoi la situation serait-elle différente selon que le cessionnaire devienne propriétaire d'une partie ou de l'ensemble des brevets par suite d'une cession?
[30] Selon moi, la réponse est que le droit d'exclure les tiers est un élément essentiel de la transaction : le monopole conféré au cessionnaire est une récompense pour son ingéniosité et la divulgation publique de son invention. En outre, la délivrance d'un brevet est un acte unilatéral et, à ce titre, elle ne peut constituer un complot ou un accord pour l'application de l'article 45.
[31] Le droit de céder un brevet possède une certaine valeur et le Parlement a autorisé les titulaires de brevet à céder leur brevet. Il ne fait aucun doute qu'un titulaire de brevet peut s'attendre à obtenir un meilleur prix de la part d'un acheteur si ce dernier possède déjà des brevets lui conférant un monopole dans un marché pertinent. Toutefois, dans ces circonstances, dissuader un breveté d'obtenir la pleine valeur éventuelle de son brevet en vue de maintenir la concurrence sur le marché n'est pas incompatible avec le pacte essentiel liant le breveté et l'État.
[32] Deuxièmement, une interprétation de l'article 50 qui n'exclut pas les cessions de brevet de l'application de l'article 45 lorsqu'elles diminuent la concurrence est conforme à l'objet de la Loi sur la concurrence, tel qu'énoncé à l'article 1.1, soit « de préserver et de favoriser la concurrence au Canada dans le but de stimuler l'adaptabilité et l'efficience de l'économie canadienne » . L'importance de la Loi sur la concurrence et en particulier de l'article 45 a été soulignée dans R. c. Nova Scotia Pharmaceutical Society, [1992] 2 R.C.S. 606, à la page 648. Ainsi, le juge Gonthier précise que la « Loi est un élément central de l'intérêt public du Canada en matière économique et que l'art. 32 [devenu l'art. 45] est lui-même l'un des piliers de la Loi » . Il ne serait pas conforme à cette vision de la Loi sur la concurrence et à l'importance de son article 45 de réduire le champ d'application de l'article 45 en y voyant une restriction qui aurait pour effet d'exclure les cessions de brevet lorsqu'elles entraînent une diminution de la concurrence sur le marché pertinent.
[33] Troisièmement, cette interprétation est conforme aux lignes directrices du Bureau de la concurrence, Propriété intellectuelle - Lignes directrices pour l'application de la Loi. Comme toute autre interprétation administrative, les Lignes directrices n'ont pas, et ne visent pas à avoir un caractère exécutoire, pas plus qu'elles ne visent à prêter un sens définitif à la Loi sur la concurrence : Canada (Commissaire de la concurrence) c. Supérieur Propane inc., [2001] 3 C.F. 185, 2001 CAF 104, au paragraphe 124 (C.A.). Néanmoins, elles peuvent aider la Cour à interpréter la Loi (R. c. Nowegijick, [1983] 1 R.C.S. 29, à la page 37 (Bulletin d'interprétation de Revenu Canada)), surtout que ces lignes directrices ont été publiées après un long processus de consultation.
[34] Le paragraphe suivant des Lignes directrices est particulièrement pertinent.
4.2.1 Dispositions générales
Selon les dispositions générales de la Loi sur la concurrence, le simple exercice d'un droit de PI ne constitue pas un motif de préoccupation. Le Bureau définit le simple exercice d'un droit de PI comme l'exercice du droit du titulaire d'empêcher unilatéralement d'autres personnes d'utiliser la PI. Le Bureau considère également l'utilisation ou la non-utilisation d'une PI par un titulaire comme le simple exercice d'un droit de PI.
L'exercice restrictif du droit d'exclusion de la PI ne contrevient pas aux dispositions générales de la Loi sur la concurrence, peu importe jusqu'à quel point la concurrence est affectée. Soutenir le contraire pourrait en fait annuler les droits de PI et faire perdre ou compromettre les avantages économiques, culturels, sociaux et éducatifs qu'ils ont produits ainsi qu'entrer en contradiction avec l'opinion fondamentale du Bureau, qui veut que les lois sur la PI et sur la concurrence soient généralement complémentaires.
Le Bureau applique les dispositions générales de la Loi sur la concurrence lorsque les droits de PI constituent le fondement des arrangements conclus entre des entités indépendantes, que ce soit sous forme de transfert, d'accord de licence ou d'entente visant l'utilisation ou l'application des droits de PI, et quand le prétendu préjudice est le résultat de tels arrangements plutôt que du simple exercice du droit de PI, sans plus.
Appliquer la Loi sur la concurrence de cette façon peut imposer des limites au propriétaire d'une PI quant à la manière dont il peut octroyer une licence, transférer ou vendre la PI et à qui il peut le faire, mais cela ne remet pas en question les droits fondamentaux d'un propriétaire de PI de le faire. Si un titulaire de PI octroie une licence, transfère ou vend la PI à une entreprise ou à un groupe d'entreprises qui, n'eût été de cette entente, aurait représenté un concurrent réel ou potentiel, et si cet accord crée, maintient ou renforce la puissance commerciale, le Bureau peut tenter de contester cet arrangement en vertu de l'article applicable de la Loi sur la concurrence. La partie 7 du présent document contient une série de cas hypothétiques qui illustrent la manière dont le Bureau examine l'octroi de licences, le transfert ou la vente de PI en vertu de la Loi sur la concurrence.
4.2.1 General Provisions
The mere exercise of an IP right is not cause for concern under the general provisions of the Competition Act. The Bureau defines the mere exercise of an IP right as the exercise of the owner's right to unilaterally exclude others from using the IP. The Bureau views an IP owner's use or non-use of the IP also as being the mere exercise of an IP right.
The unilateral exercise of the IP right to exclude does not violate the general provisions of the Competition Act no matter to what degree competition is affected. To hold otherwise could effectively nullify IP rights, impair or remove the economic, cultural, social and educational benefits created by them and be inconsistent with the Bureau's underlying view that IP and competition law are generally complementary.
The Bureau applies the general provisions of the Competition Act when IP rights form the basis of arrangements between independent entities, whether in the form of a transfer, licensing arrangement or agreement to use or enforce IP rights, and when the alleged competitive harm stems from such an arrangement and not just from the mere exercise of the IP right and nothing else.
Applying the Competition Act in this way may limit to whom and how the IP owner may license, transfer or sell the IP, but it does not challenge the fundamental right of the IP holder to do so. If an IP owner licenses, transfers or sells the IP to a firm or a group of firms that would have been actual or potential competitors without the arrangement, and if this arrangement creates, enhances or maintains market power, the Bureau may seek to challenge the arrangement under the appropriate section of the Competition Act. Part 7 of this document provides a series of hypothetical examples to illustrate how the Bureau would exam