Tervita Corporation c. Commissaire de la concurence

Tervita Corporation c. Commissaire de la concurence
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2012-05-29
Référence neutre
2013 CAF 28
Numéro de dossier
A-302-12, A-457-12
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20130211
Dossiers : A‑302‑12
A‑457‑12
Référence : 2013 CAF 28
CORAM : LE JUGE EVANS
LE JUGE STRATAS
LE JUGE MAINVILLE
ENTRE :
TERVITA CORPORATION, COMPLETE ENVIRONMENTAL INC. et
BABKIRK LAND SERVICES INC.
appelantes
et
COMMISSAIRE DE LA CONCURRENCE,
KAREN LOUISE BAKER, RONALD JOHN BAKER,
KENNETH SCOTT WATSON, RANDY JOHN WOLSEY
et THOMAS CRAIG WOLSEY
intimés
Audience tenue à Toronto (Ontario), les 10 et 11 décembre 2012.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 11 février 2013.
MOTIFS DU JUGEMENT : LE JUGE MAINVILLE
Y ONT SOUSCRIT : LE JUGE EVANS
LE JUGE STRATAS
Date : 20130211
Dossiers : A‑302‑12
A‑457‑12
Référence : 2013 CAF 28
CORAM : LE JUGE EVANS
LE JUGE STRATAS
LE JUGE MAINVILLE
ENTRE :
TERVITA CORPORATION, COMPLETE ENVIRONMENTAL INC. et
BABKIRK LAND SERVICES INC.
appelantes
et
COMMISSAIRE DE LA CONCURRENCE,
KAREN LOUISE BAKER, RONALD JOHN BAKER,
KENNETH SCOTT WATSON, RANDY JOHN WOLSEY
et THOMAS CRAIG WOLSEY
intimés
MOTIFS PUBLICS DU JUGEMENT
LE JUGE MAINVILLE
[1] Les présents motifs concernent deux appels visant une ordonnance de dessaisissement prononcée le 29 mai 2012 par le Tribunal de la concurrence (le Tribunal) en application de l’article 92 de la Loi sur la concurrence, L.R.C. 1985, ch. C‑34, pour les motifs publiés sous la référence 2012 Trib. conc. 14 (les motifs).
[2] L’appel dans le dossier A‑302‑12 a été interjeté en vertu du paragraphe 13(1) de la Loi sur le Tribunal de la concurrence, L.R.C. 1985, ch. 19 (2e suppl.), tandis que celui dans le dossier A‑457‑12, qui porte sur des questions de fait, a été interjeté avec l’autorisation de notre Cour en vertu du paragraphe 13(2) de cette même loi. Les appels ont été réunis et instruits ensemble. Les présents motifs s’appliquent aux deux appels et une copie des présents motifs sera versée dans chaque dossier.
CONTEXTE
[3] On trouvera un exposé détaillé et précis des faits et du contexte qui entourent la présente instance dans la volumineuse décision du Tribunal. Aux fins du présent appel, il est suffisant de souligner quelques points saillants.
[4] Les exploitations pétrolières et gazières du Nord‑Est de la Colombie‑Britannique (N.‑E. de la Colombie‑Britannique) produisent des déchets dangereux, qui doivent être éliminés conformément au cadre réglementaire. Une des méthodes d’élimination privilégiées consiste à transporter les déchets par camion jusqu’à un site d’enfouissement sécuritaire. En Colombie‑Britannique, les exploitants de site d’enfouissement sécuritaire doivent détenir un permis et respecter l’Environmental Management Act, S.B.C. 2003, c. 53a et le Hazardous Waste Regulation, B.C. Reg. 63/88 de la Colombie‑Britannique.
[5] En général, les promoteurs de projets pétroliers et gaziers paient des sociétés de camionnage tierces pour transporter leurs déchets dangereux jusqu’à un site d’enfouissement sécuritaire; les frais de transport représentent généralement une partie substantielle du total des coûts d’élimination. En outre, les propriétaires de sites d’enfouissement sécuritaire imposent aux promoteurs ce qu’on appelle une « redevance de déversement » pour accepter les déchets.
[6] Quatre permis de site d’enfouissement spécialisé ont été délivrés dans le N.‑E. de la Colombie‑Britannique.
[7] Deux de ces permis visent des sites d’enfouissement que l’appelante, Tervita Corporation (Tervita), anciennement connue sous le nom CCS Corporation, possède ou exploite. Il s’agit des sites d’enfouissement Silverberry et Northern Rockies, ayant respectivement une capacité autorisée de 6 000 000 et de 3 344 000 tonnes de déchets, et dans lesquels [supprimé] et [supprimé] tonnes de déchets dangereux ont été déversés en 2010.
[8] Un troisième permis concerne le site de Peejay, situé dans une région relativement inaccessible, à proximité de la frontière de l’Alberta. Aménagé par une collectivité autochtone en vue de desservir les exploitations minières avoisinantes, ce site ne possède toujours pas d’installations d’enfouissement sécuritaire. Le Tribunal était d’avis que ce projet connaîtrait des difficultés financières.
[9] Le quatrième permis vise le site Babkirk, situé dans le N.‑E. de la Colombie‑Britannique, à environ 81 km au nord‑ouest (ou à environ une heure et demie de route) du site d’enfouissement sécuritaire Silverberry de Tervita. Comme c’est l’acquisition du site Babkirk par Tervita qui a déclenché l’intervention de la commissaire et qui est au cœur de la décision du Tribunal, il convient de s’attarder brièvement sur le site Babkirk et sur les événements qui ont mené à son acquisition par Tervita.
[10] Babkirk Land Services Inc. (BLS) a été fondée en 1996 par Murray et Kathy Babkirk. Pendant environ six ans, BLS a exploité le site Babkirk en tant qu’installation de traitement et de stockage de courte durée de déchets dangereux. En 2004, cependant, BLS a cessé d’accepter des déchets à cet endroit.
[11] En 2006, BLS a fait appel à SNC‑Lavalin, société d’ingénierie et d’élaboration de projets, afin d’établir les documents requis pour soumettre une demande de permis pour un site d’enfouissement sécuritaire sur le site Babkirk. À peu près au même moment, un groupe composé des personnes physiques intimées au présent appel (Karen Louise Baker, Ronald John Baker, Kenneth Scott Watson, Randy John Wolsey et Thomas Craig Wolsey, collectivement appelés les « vendeurs » dans les présents motifs) a négocié une entente à l’amiable concernant l’achat de toutes les actions de BLS de Murray et Kathy Babkirk. En avril 2008, après avoir obtenu un certificat d’évaluation environnementale pour l’enfouissement sécuritaire sur le site Babkirk en décembre 2008, les vendeurs ont acquis toutes les actions de BLS par l’entremise d’une nouvelle personne morale, Complete Environmental Inc. (Complete). BLS est ainsi devenue une filiale à part entière de Complete, elle‑même détenue et contrôlée par les vendeurs.
[12] Les vendeurs avaient l’intention d’exploiter le site Babkirk principalement comme installation de biorestauration. La biorestauration est une méthode de traitement des sols contaminés qui fait appel à des microorganismes pour réduire la contamination.
[13] Le forage pétrolier et gazier produit deux principaux types de déchets dangereux : les sols contaminés et les déblais de forage. Les sols peuvent être contaminés par des fractions lourdes ou légères d’hydrocarbures, des sels et des métaux (motifs, paragraphes 30 à 32). Le Tribunal a estimé que le sol contaminé par des fractions lourdes d’hydrocarbures pouvait rarement faire l’objet d’une biorestauration économique, puisque sa décontamination s’avère difficile, imprévisible et très longue. En outre, le Tribunal a estimé que les déchets contaminés par des métaux et des sels ne pouvaient faire l’objet d’une biorestauration efficace au moyen de la technologie actuellement autorisée au Canada (motifs, paragraphe 44).
[14] Les vendeurs étaient néanmoins confiants en leur capacité de rentabiliser leur installation de biorestauration au site Babkirk dans la mesure où ils ajouteraient à ce service une installation d’enfouissement sécuritaire capable de stocker les déchets impossibles à valoriser par la biorestauration. C’est dans cet esprit qu’ils ont demandé un permis pour une installation d’enfouissement sécuritaire de capacité limitée qu’ils prévoyaient exploiter sur le site Babkirk, parallèlement au service de biorestauration. Suite à la délivrance du certificat d’évaluation environnementale pour le site d’enfouissement sécuritaire, les vendeurs ont obtenu un permis d’exploitation. Délivré le 26 février 2010, ce permis autorisait l’exploitation d’un site d’enfouissement sécuritaire d’une capacité de stockage limitée à 750 000 tonnes, sur le site Babkirk.
[15] Peu après, une société du nom d’Integrated Resources Technologies Ltd. (IRTL) a offert d’acheter Complete pour la somme de [supprimé]. Avant d’accepter l’offre, les vendeurs ont examiné la possibilité de vendre à d’autres tierces parties. Secure Energy Services (SES) a manifesté un certain intérêt, mais exigeait un prix de vente inférieur. Les vendeurs ont donc décidé d’accepter l’offre d’IRTL. Pour des raisons de financement insuffisant, IRTL a cependant retiré son offre au début de juin 2010. Dans une ultime tentative de vente, les vendeurs ont eu plusieurs discussions avec SES et Tervita, alors connue sous le nom de CCS Corporation. En juillet 2010, ils sont arrivés à une entente avec CCS Corporation (Tervita), consignée dans une lettre d’intention signée le 14 juillet 2010. Les vendeurs ont finalisé la vente de leurs actions de Complete (y compris BLS, sa filiale à part entière, et le site Babkirk) le 7 janvier 2011.
[16] Avant la conclusion de la vente, la commissaire a informé les parties qu’elle s’opposait à la transaction, qu’elle jugeait susceptible de nuire sensiblement à la concurrence dans le milieu des services d’enfouissement sécuritaire du N.‑E. de la Colombie‑Britannique. Peu après la conclusion de la vente, la commissaire a demandé au Tribunal, en application de l’article 92 de la Loi sur la concurrence, d’ordonner l’annulation de la transaction, ou encore d’ordonner à Tervita de se départir de Complete ou de BLS.
DISPOSITIONS LÉGISLATIVES PERTINENTES
[17] Les passages pertinents de la Loi sur la concurrence sont reproduits à l’annexe jointe aux présents motifs. Un bref survol de ces dispositions suit.
[18] Lorsqu’il examine un fusionnement en vertu de l’article 92 de la Loi sur la concurrence, le Tribunal cherche principalement à savoir si le fusionnement réalisé ou proposé aura vraisemblablement pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence. À cette fin, le Tribunal doit déterminer si le fusionnement en question engendrera, renforcera ou facilitera l’exercice d’un pouvoir de marché. Parmi les facteurs dont il y a lieu de tenir compte à cette fin, mentionnons la définition du produit et du marché géographique applicables, la délimitation des parts de marché et du degré de concentration sectorielle, l’identification des effets que pourraient entraîner le fusionnement, et la détermination de la probabilité de l’existence d’un pouvoir de négociation compensateur pour les consommateurs.
[19] Certains fusionnements ne sont pas motivés par le désir d’augmenter ses profits par une plus grande emprise sur le marché, mais plutôt par la volonté d’accroître ses bénéfices au moyen de gains en efficacité. Ces gains peuvent profiter à l’ensemble de l’économie canadienne. Le paragraphe 92(2) de la Loi sur la concurrence précise que le Tribunal ne peut conclure qu’un fusionnement empêche ou diminue sensiblement la concurrence en raison seulement de la concentration ou de la part du marché. De plus, l’article 96 permet expressément d’invoquer en défense les gains en efficience. En effet, si l’on peut démontrer que les gains en efficience que le fusionnement entraînera surpasseront et neutraliseront les effets anticoncurrentiels, le Tribunal ne peut rendre l’ordonnance prévue à l’article 92.
[20] Les principales sources de gains en efficience que les fusionnements sont susceptibles de procurer sont [traduction] « la réduction de coûts grâce à la réalisation d’économies d’échelles, sous la forme notamment de partage des frais fixes ou d’une plus grande efficacité dans le déploiement de certains types d’immobilisations, la réduction des coûts de transport grâce à la rationalisation des réseaux d’expédition et de distribution, les épargnes réalisées grâce au transfert de techniques de production supérieures, de savoir‑faire et de droits de propriété intellectuelle entre les entités parties au fusionnement et, enfin, les gains en efficience réalisés par les acheteurs du fait qu’ils sont en mesure de choisir parmi une vaste gamme de produits et de services » (M. Trebilcock, R.A. Winter, P. Collins et E.W. Iacobucci, The Law and Economics of Canadian Competition Policy (Toronto, University of Toronto Press, 2002), pages 145 et 146). L’analyse des gains en efficience sur le plan de la productivité et de la rentabilité constitue habituellement la caractéristique distinctive de l’analyse des fusionnements (B.A. Facey et D.H. Assaf, Competition & Antitrust Law: Canada & the United States, 3e éd. (Toronto, LexisNexis Butterworths, 2006), page 201).
LA DÉCISION DU TRIBUNAL
a) L’analyse effectuée au titre de l’article 92
[21] Le Tribunal définit le marché des produits visé comme suit : [traduction] « les déchets dangereux solides générés par les producteurs de pétrole et de gaz naturel et versés dans des sites d’enfouissement sécuritaires dans [le N.‑E. de la Colombie‑Britannique] » (motifs, paragraphe 91). Traditionnellement, le Tribunal a toujours considéré nécessaire de définir aussi le marché géographique visé avant d’évaluer les effets concurrentiels d’un fusionnement. Dans l’affaire qui nous intéresse, le Tribunal a estimé qu’à tout le moins, la superficie de 11 000 kilomètres carrés délimitée par M. Kahwaty, l’expert de Tervita, et désignée « zone contestable » faisait partie du marché géographique visé. Il s’est dit convaincu qu’un hypothétique monopoleur qui fournirait des services d’enfouissement sécuritaire dans cette zone serait en mesure d’imposer une augmentation de prix modeste, mais significative (normalement 5 %) et de la maintenir au‑delà de la période de transition (normalement un an) (motifs, paragraphe 98).
[22] Le Tribunal a également exprimé l’avis que cette zone contestable constituait probablement une sous‑estimation du marché géographique. Il a cependant conclu qu’en l’espèce, il n’était pas nécessaire de définir précisément l’ampleur géographique du marché pertinent au‑delà de la zone contestable, étant donné que Tervita [traduction] « resterait le seul fournisseur de services d’enfouissement sécuritaire de toute clientèle élargie donnée, définie de façon raisonnable » (motifs, paragraphes 92, 93, 117 et 118).
[23] Le Tribunal signale que les tribunaux ont rarement dû trancher des affaires d’« empêchement » de la concurrence (motifs, paragraphe 121). Par conséquent, il n’a pu recourir à aucun cadre d’analyse détaillé défini au préalable quant aux dispositions de l’article 92 de la Loi sur la concurrence qui traitent de l’empêchement. C’est pourquoi le Tribunal a établi, aux paragraphes 122 à 125 de ses motifs, le cadre d’analyse qu’il avait l’intention d’employer de façon générale dans les affaires d’empêchement, et particulièrement dans l’affaire du fusionnement en cause. Ce cadre sera examiné dans la section « analyse » des présents motifs.
[24] Le Tribunal s’est surtout penché sur la période entourant le fusionnement, soit celle allant de la signature de la lettre d’intention, en juillet 2010, à la conclusion de la transaction de fusionnement, en janvier 2011. Il a conclu que, durant cette période, hormis le fusionnement, seuls deux scénarios réalistes existaient pour le site Babkirk : a) les vendeurs auraient pu le vendre à SES, qui aurait exploité un site d’enfouissement sécuritaire sur place, ou b) les vendeurs auraient pu exploiter une installation de biorestauration parallèlement à une demi‑cellule d’enfouissement sécuritaire (motifs, paragraphe 132).
[25] Après un examen exhaustif des nombreux éléments de preuve relatifs à ces deux scénarios, le Tribunal a estimé que, selon la prépondérance des probabilités, SES n’aurait pas soumis une offre acceptable pour l’acquisition de Complete à la fin de juillet 2010, ni à un autre moment durant l’été 2010 (motifs, paragraphe 154). Il a également conclu que les vendeurs auraient procédé à la mise en œuvre de leur propre projet d’aménagement du site Babkirk, en y construisant une installation de biorestauration pour déchets dangereux et, en annexe, une petite demi-cellule d’enfouissement sécuritaire (de 125 000 tonnes) pour y accueillir le sol insuffisamment valorisé (motifs, paragraphe 197). Le Tribunal a en outre estimé que cette installation de biorestauration aurait été pleinement fonctionnelle sur le site Babkirk en octobre 2011 (motifs, paragraphe 200). Cette installation n’aurait pas pu concurrencer sérieusement les sites d’enfouissement sécuritaires de Tervita, étant donné que la biorestauration ne visait pas les mêmes marchés que les services d’enfouissement sécuritaire et n’exerçait aucune influence contraignante sur la concurrence des prix ou hors prix dans ce marché (motifs, paragraphes 223 et 224).
[26] Le Tribunal a ensuite élargi son analyse vers un horizon plus lointain et a conclu que l’installation de biorestauration proposée au site Babkirk n’aurait pas été rentable, pour les raisons suivantes : a) elle aurait attiré une clientèle limitée; b) les redevances de déversement qu’elle aurait imposées pour la biorestauration auraient été sensiblement supérieures à celles imposées par le site d’enfouissement sécuritaire Silverberry (motifs, paragraphes 201 à 204). En outre, les vendeurs n’auraient pas eu les moyens d’exploiter une installation de biorestauration non rentable durant plus d’une année, soit d’octobre 2011 à octobre 2012 (motifs, paragraphes 205 et 206).
[27] Par conséquent, le Tribunal a conclu qu’en octobre 2012 ou avant, les vendeurs auraient tenté d’accroître leurs revenus en acceptant davantage de déchets dans la demi‑cellule d’enfouissement sécuritaire qui aurait fait partie de leur installation. Il a en outre estimé qu’au plus tard au printemps 2013, les vendeurs auraient : a) soit commencé à exploiter un site d’enfouissement sécuritaire à service complet, b) soit vendu l’installation à quelqu’un qui l’aurait exploité en tant que site d’enfouissement sécuritaire à service complet. Quel que soit le scénario, le Tribunal a estimé que le site Babkirk et les sites d’enfouissement sécuritaires de Tervita se seraient livré une concurrence directe, sérieuse et sensible, au plus tard au printemps 2013 (motifs, paragraphes 207 à 209 et 215).
[28] Le Tribunal a estimé qu’aucun autre acteur ne proposait de s’installer dans la zone contestable et que la pénétration du marché pertinent comportait des obstacles considérables, puisqu’il faudrait au moins 30 mois de travail à un nouvel arrivant pour ouvrir un site d’enfouissement sécuritaire (motifs, paragraphes 216 à 222). Enfin, il a estimé que le pouvoir compensateur des clients de Tervita était insuffisant pour obliger la société à réduire sensiblement ses redevances de déversement en l’absence de concurrence dans les services d’enfouissement sécuritaire (motifs, paragraphes 226 à 228).
[29] Le Tribunal conclut son analyse de l’article 92 en expliquant que le fusionnement contesté visait selon toute vraisemblance à empêcher sensiblement la concurrence dans les services d’enfouissement sécuritaire, à tout le moins dans la zone contestable et au plus tard au printemps 2013. Le Tribunal s’est également dit convaincu qu’en l’absence du fusionnement contesté, les prix auraient sans doute été inférieurs d’au moins 10 % dans la zone contestable. Enfin, il conclut qu’il est plus probable qu’improbable que le fusionnement aurait permis à Tervita d’exercer sensiblement plus de pouvoir dans le marché qu’elle ne l’aurait pu en l’absence de fusionnement (motifs, paragraphe 229).
b) L’analyse effectuée au titre de l’article 96
[30] Le Tribunal signale qu’en vertu de l’article 96 de la Loi sur la concurrence, il est nécessaire de procéder comme suit : a) cerner et, si possible, quantifier les gains en efficience qui résulteront du fusionnement; b) cerner et, si possible, quantifier les effets du fusionnement; c) déterminer si ces gains en efficience surpasseront et neutraliseront ces effets. Le Tribunal signale en outre qu’il incombait à la commissaire de prouver l’ampleur des effets anticoncurrentiels qui résulteraient du fusionnement, s’ils étaient quantifiables, même approximativement, de même que les effets anticoncurrentiels qualitatifs ou non quantifiables. De son côté, Tervita devait établir que les gains en efficience susceptibles de résulter du fusionnement surpasseraient ou neutraliseraient vraisemblablement ces effets (motifs, paragraphes 232 et 233).
(i) Gains en efficience
[31] Le Tribunal a rejeté la plupart des gains en efficience revendiqués par Tervita, au motif que ces gains pourraient vraisemblablement être réalisés de l’une ou l’autre des manières suivantes : a) par d’autres moyens si Tribunal ordonnait de faire en sorte que le fusionnement n’empêche pas la concurrence; b) par le fusionnement, même dans le cas d’une ordonnance (motifs, paragraphe 264).
[32] Après l’application de ce filtre, il ne restait que trois gains en efficience : 1) le gain d’une année de transport; 2) le gain d’une année d’expansion du marché; 3) des gains quant aux frais généraux (motifs, paragraphe 265).
[33] Au point de vue juridique, le Tribunal a estimé que l’efficience gagnée par une année de transport et une année d’expansion du marché n’était pas reconnue par l’article 96 de la Loi sur la concurrence. Comme le Tribunal estime que ces gains résulteraient des délais de mise en application de son ordonnance, il a conclu qu’il serait contraire à l’objectif de la Loi sur la concurrence de les reconnaître. Par conséquent, le Tribunal a reconnu uniquement les gains en efficience relatifs aux frais généraux (motifs, paragraphes 268, 270 et 279).
[34] Par gains en efficience relatifs aux frais généraux, on entend les économies qu’aurait vraisemblablement réalisées Tervita de par sa capacité à recourir à son propre personnel administratif pour exploiter un site d’enfouissement sécuritaire au site Babkirk (motifs, paragraphe 253). Ces gains en efficience sont négligeables : selon une estimation, ils ne représenteraient pas plus qu’environ [supprimé] par an (motifs, paragraphe 279).
(ii) Effets
[35] Le Tribunal a reconnu que le fusionnement n’entraînerait aucun effet néfaste sur le plan social (motifs, paragraphe 284). Par conséquent, il n’a tenu compte que des effets anticoncurrentiels quantitatifs et qualitatifs du fusionnement.
[36] On appelle communément « perte sèche » la perte d’efficience économique totale qui résulte d’un monopole : The Law and Economics of Canadian Concurrence Policy, voir ci‑dessus, page 53. Selon la publication Fusions – Lignes directrices pour l’application de la loi, une telle perte « consiste en une réduction de la somme des surplus du producteur et du consommateur au Canada » : Bureau de la concurrence, Fusions – Lignes directrices pour l’application de la loi (octobre 2011), paragraphe 12.25. Le Tribunal a défini la « perte sèche » comme suit : [traduction] « la perte que subit l’ensemble de l’économie par suite de la répartition inefficace des ressources qui risque de se produire lorsque : i) les consommateurs cessent d’acheter un produit dont le prix augmente, pour le remplacer par d’autres produits auxquels ils accordent moins de valeur; ii) les fournisseurs réduisent la fabrication de ce produit » (motifs, paragraphe 244).
[37] Bien que le Tribunal reconnaisse que la commissaire ne s’est pas acquittée du fardeau qui lui incombait de quantifier la « perte sèche » (motifs, paragraphe 246), il lui a quand même permis de présenter en réplique un rapport d’expertise dans lequel était calculée la « perte sèche » susceptible de résulter du fusionnement. Tervita s’est opposée à l’utilisation d’un rapport d’expertise à cet effet. Le Tribunal a rejeté cette objection au motif que le témoin expert de Tervita avait lui‑même eu l’occasion d’attaquer efficacement ce rapport lors de son témoignage et que, par conséquent, Tervita n’avait subi aucun préjudice (motifs, paragraphes 246 et 288).
[38] Le Tribunal a ensuite entrepris d’adopter la méthode de calcul de la « perte sèche » proposée par l’expert de la commissaire dans son rapport. Cette méthode repose sur les hypothèses suivantes : i) la concurrence entre Silverberry et Babkirk en matière de services d’enfouissement sécuritaire aurait vraisemblablement pour effet de réduire les prix moyens d’au moins 10 %; ii) cette réduction de prix porterait au moins sur la zone contestable; iii) cette réduction de prix entraînerait des gains en efficience sur le plan de l’expansion du marché, c’est‑à‑dire que, par suite de la baisse des prix, les deux sites d’enfouissement sécuritaires, celui de Babkirk et celui de Silverberry, attireraient davantage de déchets dangereux que si les prix étaient demeurés inchangés (motifs, paragraphes 297 à 300).
[39] Le Tribunal s’est par conséquent dit convaincu, selon la prépondérance des probabilités, que la méthode de calcul adoptée par l’expert de la commissaire et les chiffres employés pour estimer la « perte sèche » probable étaient raisonnables aux fins de l’évaluation des effets pour l’application de l’article 96 de la Loi sur la concurrence par le Tribunal. Il a en outre précisé que cette méthode et les nombres présentés étaient logiques, fiables et prudents (motifs, paragraphe 301).
[40] Pour ces motifs, le Tribunal a accepté la valeur estimative de [supprimé] présentée dans le rapport de l’expert de la commissaire comme étant la « perte sèche » annuelle minimale résultant du fusionnement (motifs, paragraphe 303).
[41] Tout en reconnaissant les lacunes de cette méthode de calcul de la « perte sèche », le Tribunal a quand même conclu qu’elle permettait d’obtenir une estimation « approximative » suffisamment fiable pour les besoins du Tribunal :
[traduction]
[302] Le Tribunal reconnaît qu’il est nécessaire de connaître la forme de la courbe de demande pour calculer [« la perte sèche »] et que, lorsqu’il est probable que les prix varieront d’un client à l’autre, on doit posséder des données d’élasticité propres au client, comme l’indique le témoignage de M. Kahwaty [l’expert de Tervita]. Toutefois, le Tribunal est convaincu qu’en l’absence de tels renseignements, on peut obtenir une estimation « approximative » de la [« perte sèche »] probable à partir de renseignements du type de ceux employés par M. Baye pour arriver à une perte de bien‑être estimative d’environ [supprimé].
[42] Sur la question des effets qualitatifs découlant du fusionnement, le Tribunal reconnaît que la réduction des redevances de déversement qui résulterait de la concurrence entre Silverberry et Babkirk inciterait les producteurs de déchets du N.‑E. de la Colombie‑Britannique à assainir davantage les sites contaminés laissés à l’abandon. Il mentionne cet effet qualitatif et note que cet assainissement aurait des avantages pour les habitants, la faune et l’environnement de la région (motifs, paragraphes 306 et 316). Le Tribunal n’explique pas pourquoi cet effet ne figure pas dans l’estimation « approximative » de la « perte sèche » qu’il a admise, et qui se fonde elle‑même sur l’expansion du marché.
[43] Ensuite, le Tribunal a reconnu la réduction des « propositions de valeur » au titre d’effet qualitatif. Selon lui, la concurrence du site Babkirk pousserait Tervita à offrir à certains de ses clients des forfaits avantageux incluant d’autres services, ce qui entraînerait une baisse du prix total des services de gestion des déchets utilisés par ces clients. Bien que l’expert de la commissaire n’ait pas quantifié ces « propositions de valeur », le Tribunal estime, selon la prépondérance des probabilités, que la concurrence du site Babkirk procurerait au bout du compte d’importants avantages hors prix aux producteurs de déchets, sous forme de « propositions de valeur » de ce genre (motifs, paragraphe 307).
(iii) La neutralisation
[44] Le Tribunal a ensuite expliqué la méthode qu’il privilégiait pour déterminer si les gains en efficience résultant du fusionnement neutraliseraient ses effets anticoncurrentiels. Il a affirmé que la méthode appropriée consiste à comparer l’ordre de grandeur des gains en efficience à celui des effets, dans le cadre d’une démarche de pondération subjective (motifs, paragraphe 309).
[45] En l’espèce, les effets anticoncurrentiels quantifiés surpassaient les gains en efficience quantifiés (motifs, paragraphes 310 à 313).
[46] À titre subsidiaire, le Tribunal s’est dit également convaincu, selon la prépondérance des probabilités, que même sans accorder le moindre poids aux effets anticoncurrentiels quantitatifs et en admettant à part entière les gains en efficience procurés par une année de transport et d’expansion du marché, rejetés au préalable, l’ensemble des effets anticoncurrentiels qualitatifs surpasserait les gains en efficience réalisés par le fusionnement, quelle que soit l’approche raisonnable retenue (motifs, paragraphes 314 à 316).
[47] Le Tribunal a conclu son analyse de l’article 96 en ajoutant que le fusionnement perpétuerait une structure monopolistique dans le marché pertinent et exclurait tous les avantages susceptibles de découler de la concurrence, par des mécanismes impossibles à prévoir (motifs, paragraphe 317).
[48] Le Tribunal a ensuite examiné le recours le plus approprié, entre la dissolution et le dessaisissement. Il a conclu que, dans l’affaire en cause, la dissolution constituerait une ingérence et une réaction exagérée qui ne mèneraient pas nécessairement à l’ouverture d’un site d’enfouissement sécuritaire à service complet sur le site Babkirk dans les meilleurs délais (motifs, paragraphe 341). Par conséquent, il a ordonné à Tervita de se départir de ses actions ou éléments d’actif de BLS (motifs, paragraphes 342 à 344).
QUESTIONS SOULEVÉES DANS LE PRÉSENT APPEL
[49] Tervita et les autres appelantes affirment que le Tribunal a commis au moins sept erreurs importantes. Sur ces erreurs, quatre concernent l’analyse effectuée par le Tribunal au titre de l’article 92 de la Loi sur la concurrence, tandis que les trois autres portent sur l’analyse qu’elle a effectuée au titre de l’article 96.
[50] Les erreurs qu’aurait commises le Tribunal dans l’analyse qu’elle a effectuée au titre de l’article 92 peuvent être résumées comme suit :
1. En élargissant le cadre de son analyse en faisant également porter celle‑ci sur la faisabilité du service de biorestauration du vendeur, sur l’éventuel échec de ce service et sur la transformation subséquente du site Babkirk en site d’enfouissement sécuritaire à service complet d’ici le printemps 2013, le Tribunal s’est fondé sur une thèse qui n’avait pas été plaidée en l’espèce, portant ainsi atteinte au droit des appelants à une audience équitable.
2. Le Tribunal a commis une erreur de droit en élargissant son analyse de la pénétration éventuelle du marché au‑delà de la période visée par le fusionnement contesté en faisant porter son analyse de la faisabilité du service de biorestauration du vendeur sur une période allant jusqu’au printemps 2013.
3. Cette façon de procéder a amené le Tribunal à commettre une erreur dans son appréciation des faits en se livrant à des spéculations au sujet de futurs événements possibles.
4. Le Tribunal a aggravé ces erreurs en inversant et en déplaçant le fardeau de la preuve en obligeant Tervita et les vendeurs à démontrer la viabilité économique du service de biorestauration du site Babkirk.
[51] Quant aux erreurs qu’aurait commises le Tribunal en procédant à son analyse en vertu de l’article 96, on peut les résumer comme suit :
5. Le Tribunal a commis une erreur de droit en tenant compte de la quantification de la « perte sèche » effectuée par la commissaire, et ce, malgré le fait que le Tribunal avait conclu que la commissaire ne s’était pas acquittée du fardeau qui lui incombait d’établir cette quantification. Le Tribunal a aggravé cette erreur en permettant à la commissaire de proposer, en réponse, une « estimation approximative » de la « perte sèche », en n’offrant pas aux appelants une occasion véritable de répondre au rapport en question et en ne reconnaissant pas que le droit des appelants à une audience équitable avait été violé en conséquence.
6. Le Tribunal a commis une erreur de droit en ne tenant pas compte des gains en efficience procurés par une année de transport et d’expansion du marché grâce au fusionnement.
7. Le Tribunal a commis une erreur de droit en appliquant une méthode de neutralisation qui favorisait les effets anticoncurrentiels en se fondant sur une appréciation déraisonnable et subjective d’effets qualitatifs non quantifiables dont on ne pouvait pas de toute façon tenir compte suivant l’économie de la Loi sur la concurrence.
NORME DE CONTRÔLE APPLICABLE
[52] Les conclusions tirées par le Tribunal au sujet des questions de droit sont assujetties, dans le présent appel, à la norme de contrôle de la décision correcte, tandis que les conclusions qu’il a tirées sur les questions de fait ou sur les questions mixtes de fait et de droit sont assujetties à la norme de contrôle de la décision raisonnable.
a) Questions de droit
[53] Notre Cour a constamment jugé que les questions de droit soulevées dans l’appel d’une décision du Tribunal de la concurrence sont assujetties à la norme de contrôle de la décision correcte (Canada (Commissaire de la concurrence) c. Superior Propane Inc., 2001 CAF 104, [2002] 3 C.F. 185 (Superior Propane no 2), paragraphe 68; Air Canada c. Canada (Commissaire de la concurrence), 2002 CAF 121, [2002] 4 C.F. 598, paragraphe 43; Canada (Commissaire de la concurrence) c. Canada Pipe Co., 2006 CAF 233, [2007] 2 R.C.F. 3, paragraphe 34; Canada (Commissaire de la concurrence) c. Labatt Brewing Co., 2008 CAF 22, 289 D.L.R. (4th) 500, paragraphe 5; Canada (Commissaire de la concurrence) c. Premier Management Group, 2009 CAF 295; [2010] 4 R.C.F. 413, paragraphe 67; Nadeau Poultry Farm Ltd. c. Groupe Westco Inc., 2011 CAF 188; 419 N.R. 333, paragraphe 48).
[54] Notre Cour s’est livrée à une analyse approfondie du contrôle judiciaire de cette question dans l’affaire Superior Propane no 2. Lorsque la jurisprudence établit déjà de manière satisfaisante le degré de déférence correspondant à une catégorie de questions en particulier, l’analyse de la norme de contrôle judiciaire devrait normalement s’arrêter là (Dunsmuir c. Nouveau‑Brunswick, 2008 CSC 9, [2008] 1 R.C.S. 190 (Dunsmuir), paragraphes 57 et 62). Toutefois, la Cour suprême du Canada a depuis lors, dans ses arrêts postérieurs à Dunsmuir, fait preuve de plus de retenue envers les tribunaux administratifs lorsqu’ils interprètent leur propre loi constitutive ou une loi étroitement liée à leur mandat.
[55] Depuis l’arrêt Dunsmuir, la Cour suprême du Canada a jugé que l’interprétation qu’un tribunal administratif qui adjuge entre des parties fait de sa loi habilitante ou d’une loi étroitement liée à son mandat est présumée être une question d’interprétation législative qui commande la déférence en cas de contrôle judiciaire (Alberta (Information and Privacy Commissioner) c. Alberta Teachers’ Association, 2011 CSC 61; [2011] 3 R.C.S. 654 (Alberta Teachers’ Association), paragraphes 34 et 41). Il est toutefois possible de réfuter cette présomption si l’on peut démontrer que la volonté du législateur contredit son application (voir Rogers Communication Inc. c. Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique, 2012 CSC 35, paragraphe 15).
[56] Dans le cas qui nous occupe, le législateur a expressément prévu que les décisions du Tribunal de la concurrence sont susceptibles d’appel plutôt que de contrôle judiciaire. Par conséquent, la présomption énoncée dans l’arrêt Alberta Teachers’ Association peut ne pas s’appliquer, mais il n’est pas nécessaire de trancher cette question dans le cadre du présent appel. D’ailleurs, j’estime que, si cette présomption s’applique, elle a été réfutée en l’espèce. Par conséquent, l’arrêt Superior Propane no 2 a, à mon avis, établi de façon satisfaisante que la norme de la décision correcte est la norme de contrôle applicable en ce qui concerne la question de droit soulevée dans le cadre d’un appel d’une décision du Tribunal de la concurrence.
[57] Sans reprendre au complet l’analyse effectuée dans l’arrêt Superior Propane no 2, il est utile de rappeler que seuls les juges qui siègent au Tribunal de la concurrence ont compétence pour trancher les questions de droit soulevées dans toute instance se déroulant devant le Tribunal (alinéa 12(1)a) de la Loi sur le Tribunal de la concurrence). Ces juges sont choisis parmi les juges de la Cour fédérale (alinéa 3(2)a) de la Loi sur le Tribunal de la concurrence). Leurs décisions sur des questions de droit sont elles-mêmes susceptibles d’appel de plein droit devant notre Cour tout comme s’il s’agissait de jugements de la Cour fédérale (paragraphe 13(1) de la Loi sur le Tribunal de la concurrence). Ainsi que le juge Evans l’a fait observer dans l’arrêt Superior Propane no 2, au paragraphe 88 : « l’existence d’un droit d’appel absolu sur les questions de droit et d’un droit d’appel limité sur les questions de fait doit être vue comme un facteur indiquant l’intention du législateur que les décisions du Tribunal sur les questions de droit soient soumises au contrôle judiciaire selon la norme de la décision correcte ».
[58] Pour illustrer ce point, il est utile de rappeler que le paragraphe 28(2) et l’article 18.5 de la Loi sur les Cours fédérales, L.R.C. 1985, ch. F‑7, excluent expressément le contrôle judiciaire lorsqu’une loi fédérale prévoit qu’il peut être interjeté appel devant la Cour d’appel fédérale d’une décision d’un office fédéral, mais la décision en cause peut faire l’objet d’une révision ou d’une autre intervention en conformité avec cette loi. Au paragraphe 13(1) de la Loi sur le Tribunal de la concurrence, le législateur prévoit de façon claire et non ambiguë un droit d’appel de plein droit devant notre Cour de toute décision rendue par le Tribunal de la concurrence sur une question de droit « tout comme s’il s’agissait [d’un] jugemen[t] de la Cour fédérale ». Je ne crois pas que le législateur fédéral aurait pu employer des mots plus clairs pour exprimer son intention. Comme c’est la norme de la décision correcte qui s’applique en appel des jugements rendus par la Cour fédérale sur des questions de droit, les décisions rendues par le Tribunal de la concurrence sur ces questions sont également assujetties à cette même norme.
[59] La détermination de la norme de contrôle applicable est essentiellement centrée sur la recherche de la volonté du législateur (Pezim c. Colombie‑Britannique (Superintendent of Brokers), [1994] 2 R.C.S. 557, pages 589 et 590; Pushpanathan c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [1998] 1 R.C.S. 982, paragraphe 26; Dr. Q c. College of Physicians and Surgeons of British Columbia, 2003 CSC 19, [2003] 1 R.C.S. 226, paragraphe 21, arrêt Dunsmuir, précité, paragraphe 30). Lorsque, comme en l’espèce, cette intention est claire, le pouvoir judiciaire devrait s’y conformer à moins que, ce faisant, il n’aille à l’encontre d’un principe de droit ou d’un principe constitutionnel.
b) Questions de fait et questions mixtes de fait et de droit
[60] Depuis l’arrêt Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. Southam Inc., [1997] 1 R.C.S. 748 (Southam) de la Cour suprême du Canada, il est acquis que les conclusions tirées par le Tribunal de la concurrence sur des questions de fait et sur des questions mixtes de fait et de droit dont une question de droit ne peut être dissociée ont droit à une déférence particulière en appel (Southam, paragraphes 34 et 54). Cette situation tient notamment au fait que le législateur a prévu un droit d’appel restreint en ce qui concerne les questions de fait en exigeant que l’appel interjeté sur ces questions ne puisse être exercé qu’avec l’autorisation de notre Cour (paragraphe 13(2) de la Loi sur le Tribunal de la concurrence).
[61] Le Tribunal possède des connaissances spécialisées sur les questions économiques et commerciales qui se situent au cœur du mandat que lui confie la Loi sur la concurrence. Lorsqu’elle est saisie d’un appel d’une décision du Tribunal, notre C