F. c. N.

F. c. N.
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
2022-12-02
Référence neutre
2022 CSC 51
Numéro de dossier
39875
Juges
Wagner, Richard; Moldaver, Michael J.; Karakatsanis, Andromache; Côté, Suzanne; Brown, Russell; Rowe, Malcolm; Martin, Sheilah; Kasirer, Nicholas; Jamal, Mahmud
En appel de
Ontario
Sujets
Droit de la famille
Notes
La cause en bref Renseignements sur les dossiers de la Cour
Contenu de la décision
COUR SUPRÊME DU CANADA
Référence : F. c. N., 2022 CSC 51
Appel entendu : 12 avril 2022 Jugement rendu : 2 décembre 2022 Dossier : 39875
Entre :
F. Appelante
et
N. Intimé
- et -
Procureur général de l’Ontario, Bureau de l’avocat des enfants, Defence for Children International-Canada et Conseil canadien des femmes musulmanes Intervenants
Traduction française officielle
Coram : Le juge en chef Wagner et les juges Moldaver, Karakatsanis, Côté, Brown, Rowe, Martin, Kasirer et Jamal
Motifs de jugement : (par. 1 à 137)
Le juge Kasirer (avec l’accord du juge en chef Wagner et des juges Moldaver, Côté et Rowe)
Motifs dissidents : (par. 138 à 196)
Le juge Jamal (avec l’accord des juges Karakatsanis, Brown et Martin)
Note : Ce document fera l’objet de retouches de forme avant la parution de sa version définitive dans le Recueil des arrêts de la Cour suprême du Canada.
F. Appelante
c.
N. Intimé
et
Procureur général de l’Ontario,
Bureau de l’avocat des enfants,
Defence for Children International-Canada et
Conseil canadien des femmes musulmanes Intervenants
Répertorié : F. c. N.
2022 CSC 51
No du greffe : 39875.
2022 : 12 avril; 2022 : 2 décembre.
Présents : Le juge en chef Wagner et les juges Moldaver, Karakatsanis, Côté, Brown, Rowe, Martin, Kasirer et Jamal.
en appel de la cour d’appel de l’ontario
Droit de la famille — Garde — Enlèvement international d’enfants — Pouvoir de rendre une ordonnance parentale — Préjudice grave infligé à un enfant — Intérêt véritable de l’enfant — Ordonnance de retour — Parties résidant aux Émirats arabes unis avec leurs deux enfants — Mère emmenant les enfants en voyage en Ontario avec le consentement du père mais refusant de revenir — Père demandant au tribunal ontarien d’ordonner le retour des enfants — Mère demandant que le tribunal ontarien exerce sa compétence pour rendre une ordonnance parentale sur le fond — Tribunal ontarien déclinant compétence parce qu’il n’était pas convaincu que les enfants subiraient un préjudice grave s’ils étaient emmenés à l’extérieur de l’Ontario et ordonnant le retour des enfants aux Émirats arabes unis — Le tribunal ontarien a‑t‑il erré en déclinant compétence et en ordonnant le retour des enfants? — Loi portant réforme du droit de l’enfance, L.R.O. 1990, c. C‑12, art. 23, 40.
Le père et la mère ont deux enfants, nés en 2016 et en 2019. Le père est un citoyen pakistanais, et il vit à Dubaï, aux Émirats arabes unis (« ÉAU »), depuis 2008. La mère, qui a la double citoyenneté pakistanaise et canadienne, a quitté le Pakistan avec sa famille pour s’installer en Ontario en 2005, puis elle a déménagé à Dubaï en 2012 quand elle a épousé le père. La mère ne possède pas de statut indépendant de résidente à Dubaï, et elle a été parrainée par le père tout au long de leur mariage. Elle est la personne qui prend principalement soin des enfants.
En juin 2020, la mère s’est rendue en Ontario avec les enfants. Ils sont partis de Dubaï avec des billets d’avion aller‑retour, apparemment pour visiter sa famille. Le père a consenti à ce voyage; mais quelques semaines plus tard, la mère a informé le père qu’elle avait l’intention de rester en Ontario avec les enfants et de ne pas retourner à Dubaï. Le père a introduit des procédures en Ontario en vue d’obtenir, en vertu de l’art. 40 de la Loi portant réforme du droit de l’enfance (« LRDE »), une ordonnance enjoignant le retour des enfants à Dubaï. S’appuyant sur l’art. 23 de la LRDE, la mère a affirmé que le tribunal ontarien devrait exercer sa compétence pour trancher la garde et les droits de visite, car les enfants subiraient un préjudice grave s’ils devaient retourner à Dubaï. Elle a prétendu qu’il était dans l’intérêt véritable des enfants qu’ils restent en Ontario avec elle. Le père a répliqué que le tribunal ontarien ne devrait pas se déclarer compétent pour rendre une ordonnance parentale, et qu’il était dans l’intérêt véritable des enfants que toutes les questions de garde et de droit de visite soient tranchées aux ÉAU.
Avant l’instruction de la demande du père, il a présenté à la mère une offre de règlement dans laquelle il s’engageait à veiller à ce que la mère ait son statut de résidente indépendante à Dubaï, plus précisément en lui achetant une propriété en son nom à elle. Il s’est également engagé à ce que les enfants résident principalement avec la mère et que les décisions importantes à leur sujet soient prises conjointement.
Le tribunal ontarien a décliné compétence. Le juge de première instance n’était pas convaincu que les enfants subiraient un préjudice grave s’ils étaient emmenés à l’extérieur de l’Ontario. Il a déclaré que la mère avait retenu illicitement les enfants en Ontario et conclu qu’il était dans l’intérêt véritable des enfants qu’ils reviennent à Dubaï, avec ou sans la mère. Il a offert à toutes les parties la possibilité de formuler d’autres observations sur l’opportunité d’intégrer l’offre de règlement du père à son ordonnance, mais la mère ne s’est pas prévalue de cette possibilité.
La Cour d’appel a confirmé à la majorité l’ordonnance de retour, mais le juge dissident a estimé que le juge de première instance avait erré dans son évaluation du préjudice grave et que le tribunal ontarien aurait dû exercer sa compétence.
Arrêt (les juges Karakatsanis, Brown, Martin et Jamal sont dissidents) : Le pourvoi est rejeté.
Le juge en chef Wagner et les juges Moldaver, Côte, Rowe et Kasirer : Le juge de première instance en l’espèce n’a commis aucune erreur révisable, et il y a lieu de faire preuve de déférence à l’égard de sa conclusion suivant laquelle il n’a pas été satisfait au critère du préjudice grave. Le litige concernant la garde des enfants — qui n’est pas tranché en l’espèce — devrait être réglé par les tribunaux des ÉAU, l’État avec lequel les enfants ont les liens les plus étroits.
La LRDE vise à décourager l’enlèvement d’enfants ainsi que le déplacement et le non‑retour illicites d’enfants en Ontario. La loi repose sur la prémisse qu’en cas d’enlèvement, l’intérêt véritable de l’enfant réside normalement dans son prompt retour dans le ressort où il a sa résidence habituelle. Par conséquent, lorsqu’un enfant emmené ou retenu illicitement en Ontario a sa résidence habituelle dans un pays qui n’est pas partie à la Convention sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants (« Convention de La Haye »), la LRDE prévoit que, sauf dans des circonstances exceptionnelles, les tribunaux doivent s’abstenir d’exercer leur compétence et laisser les tribunaux de l’État étranger avec lequel l’enfant a les liens les plus étroits trancher le litige sur le fond. L’une de ces exceptions est énoncée à l’art. 23 de la LRDE : le tribunal peut exercer sa compétence pour rendre une ordonnance parentale si l’enfant est physiquement présent en Ontario et si le tribunal est convaincu, d’après la prépondérance des probabilités, que l’enfant subirait un préjudice grave s’il était emmené à l’extérieur de la province. À l’étape préliminaire de la détermination de la compétence, le juge n’a pas pour rôle de procéder à une analyse approfondie de l’intérêt véritable, comme il le ferait lorsqu’il statue sur le fond de la demande de garde. Une analyse approfondie de l’intérêt véritable au regard de l’art. 23 minerait en fin de compte l’objet de l’exception relative au préjudice grave, qui est de veiller à ce que les décisions sur le fond soient prises par les autorités compétentes conformément à l’intérêt véritable de l’enfant.
C’est au parent ayant enlevé l’enfant qu’il incombe de prouver que l’enfant subirait un préjudice grave à son retour. Le fardeau est exigeant, et il ne suffit pas de conclure que le retour aurait un impact négatif sur l’enfant. Il ne suffit pas non plus d’identifier un risque grave de préjudice : le tribunal doit être convaincu, selon la prépondérance des probabilités, que le préjudice lui‑même serait grave. L’analyse du préjudice grave se fait de la perspective de l’enfant, et l’analyse est hautement individualisée. L’âge de l’enfant et, le cas échéant, ses besoins spéciaux et ses vulnérabilités peuvent atténuer ou aggraver le risque qu’un préjudice lui soit causé. Lorsqu’ils effectuent leur analyse fondée sur l’art. 23, les juges devraient tenir compte à la fois de la probabilité et de la gravité du préjudice anticipé. L’accent est mis sur la situation particulière de l’enfant, plutôt que sur une évaluation générale de la société dans laquelle il serait renvoyé. Vu le caractère discrétionnaire, individualisé et factuel de l’analyse du préjudice grave, il y a lieu de faire preuve de déférence à l’égard des conclusions du juge de première instance. Les cours d’appel ne peuvent annuler la conclusion tirée par le juge de première instance au sujet du préjudice grave simplement parce qu’elles auraient apprécié la preuve différemment.
Une question pertinente concernant la portée de l’exception prévue à l’art. 23 est de savoir si la séparation de l’enfant de son principal pourvoyeur de soins peut poser un risque pour le bien‑être psychologique de l’enfant au point de constituer un préjudice grave. La séparation d’un enfant en bas âge de son principal pourvoyeur de soins est une situation qui peut très certainement causer un préjudice psychologique à l’enfant. Mais une telle séparation, en soi et sans tenir compte des circonstances particulières de l’espèce, ne constituera pas toujours un préjudice suffisamment grave pour satisfaire au critère de l’art. 23 de la LRDE. Pour décourager l’enlèvement d’enfants et remédier efficacement à ce problème, les tribunaux devraient être prêts, dans certaines circonstances, à ordonner le retour de l’enfant malgré le risque qu’il soit séparé de son principal pourvoyeur de soins. Décider autrement pourrait permettre dans certaines situations au parent ayant enlevé l’enfant d’invoquer son statut de principal pourvoyeur de soins de l’enfant pour contourner la procédure régulière de détermination de la garde et soustraire l’enfant à l’autorité des tribunaux qui seraient normalement compétents. Cela risque en fin de compte de faire de l’Ontario un refuge pour l’enlèvement d’enfants.
Au moment de se pencher sur les risques de préjudice découlant d’une séparation, les tribunaux devraient reconnaître que, si un enfant est séparé de son principal pourvoyeur de soins, mais qu’il est néanmoins remis entre les mains du parent délaissé capable et d’autres pourvoyeurs de soins qu’il connaît, dans un environnement sûr et familier, il se peut qu’il ne soit pas satisfait au critère exigeant relatif au préjudice. Les tribunaux devraient aussi tenir compte de tous les obstacles au retour du principal pourvoyeur de soins de l’enfant. Toutefois, un parent ne devrait pas être en mesure de créer un préjudice grave et de tabler ensuite sur celui‑ci pour justifier son propre refus de revenir. Les tribunaux doivent examiner attentivement le refus du parent de revenir lorsque rien n’empêche ce parent de revenir et de demeurer dans le pays de résidence habituelle de l’enfant. Cela ne veut pas dire que le refus du principal pourvoyeur de soins de revenir sera toujours considéré comme injustifié. Le parent qui a enlevé l’enfant peut avoir des raisons légitimes et raisonnables de ne pas vouloir retourner dans le pays étranger, notamment lorsqu’il existe des obstacles importants à l’emploi ou des risques pour sa sécurité, y compris des preuves démontrant que le parent délaissé a maltraité l’enfant ou s’est livré à des actes de violence conjugale envers le principal pourvoyeur de soins.
Une autre question pertinente concernant la portée de l’art. 23 est de savoir si les divergences relevées entre le droit de la famille de l’État étranger et celui de l’Ontario doivent entrer en ligne de compte dans l’analyse du préjudice grave. Tant que la question ultime de la garde est tranchée par le tribunal compétent pour le faire en fonction de l’intérêt véritable de l’enfant, les disparités entre le régime juridique interne et le régime juridique étranger ne se traduisent habituellement pas par un préjudice grave. Il existe néanmoins des cas où le droit étranger est si profondément inconciliable avec celui de l’Ontario que le renvoi de l’affaire devant le tribunal étranger constituerait un préjudice grave au sens de la LRDE.
Lorsque le tribunal est convaincu qu’un enfant a été emmené ou est retenu illicitement en Ontario, l’ordonnance de retour sur requête du parent délaissé est régie par l’art. 40 de la LRDE. Le juge devrait tenir compte de l’intérêt véritable de l’enfant lorsqu’il exerce les pouvoirs que lui confère l’art. 40. La procédure d’ordonnance de retour part du principe que l’intérêt véritable de l’enfant réside dans son retour rapide à son lieu de résidence habituelle afin de minimiser les effets préjudiciables d’un enlèvement. Si la preuve s’avère insuffisante pour établir que les tribunaux ontariens devraient se déclarer compétents, le juge ne devrait pas recourir aux pouvoirs résiduels que lui confère l’art. 40 pour reporter indéfiniment le retour de l’enfant dans le ressort dont les tribunaux sont mieux placés pour juger de l’affaire au fond.
L’incorporation, dans une ordonnance de retour rendue en vertu de l’art. 40, des engagements pris par les parties peut effectivement faciliter le retour de l’enfant en apportant une réponse au risque anticipé de préjudice. Même en l’absence d’un risque de préjudice grave au sens de l’art. 23, les engagements peuvent être dans l’intérêt véritable de l’enfant, en ce qu’ils atténuent dans les faits la détresse moins importante ou à court terme à laquelle l’enfant peut être en proie. Les difficultés que pose le caractère exécutoire des engagements devant les tribunaux étrangers sont bien connues. Il faut que le juge qui entend les parties soit convaincu que les engagements pris sont adéquats. Il s’agit d’une appréciation discrétionnaire qui doit être faite compte tenu de la situation particulière des parties.
En l’espèce, le juge de première instance n’a pas commis d’erreur manifeste et déterminante en concluant que les enfants ne subiraient pas de préjudice grave s’ils étaient renvoyés à Dubaï. Il comprenait que le fait de séparer des enfants de leur principale pourvoyeuse de soins est généralement source de détresse chez les enfants en bas âge. Il a toutefois conclu, à la lumière de la preuve, que cette détresse n’était pas suffisamment prononcée pour atteindre le seuil élevé requis pour constituer un préjudice grave.
Les allégations de préjudice grave auquel seraient exposés les enfants en l’espèce ont trait en partie au risque qu’en tant que principale pourvoyeuse des soins des enfants, la mère soit séparée de ces derniers si on ordonnait leur retour à Dubaï, où elle n’a pas de statut de résidente indépendante et où elle ne souhaite pas résider. Le juge de première instance était conscient du désir de la mère de ne pas rentrer à Dubaï et de la possibilité très réelle qu’elle reste en Ontario même si le tribunal ordonnait le retour des enfants. Cette possibilité était une prémisse fondamentale sur laquelle reposait son analyse de la probabilité d’un préjudice grave. Le juge de première instance a entendu les parties et les témoignages des experts, et il a conclu qu’il serait dans l’intérêt véritable des enfants de retourner à Dubaï, même si leur mère ne les y suivait pas. Le juge de première instance ne s’est pas fondé sur l’opinion selon laquelle la conduite de la mère était à l’origine d’un préjudice grave, ni sur l’idée que la mère était contrainte d’accepter l’offre du père d’obtenir son statut de résidence à Dubaï. La mère n’a pas démontré que les conclusions du juge n’étaient pas étayées par la preuve ou qu’elles étaient par ailleurs entachées d’une erreur manifeste et déterminante.
Les allégations de préjudice grave auquel seraient exposés les enfants en l’espèce ont trait également à la prétention de la mère que les décisions d’ordre parental des tribunaux des ÉAU ne sont pas prises en fonction de l’intérêt véritable de l’enfant. Le juge de première instance était conscient des aspects du droit des ÉAU qui sont considérés comme allant à l’encontre de la conception que se fait l’Ontario de l’intérêt véritable des enfants. La répartition des responsabilités parentales en fonction du sexe est incompatible avec l’égalité entre les sexes sur laquelle reposent l’attribution et l’exercice des droits de garde et de visite en droit ontarien. Une divergence aussi importante obligeait le juge de première instance à déterminer si le principe de l’intérêt véritable de l’enfant prévaudrait néanmoins en droit des ÉAU s’il ordonnait le retour des enfants aux ÉAU. Le juge de première instance s’est appuyé sur les dépositions de témoins experts pour déterminer comment les tribunaux des ÉAU appliqueraient ces règles. Il a conclu, sur la foi de ces témoignages, que les dispositions exigeant la répartition des responsabilités parentales en fonction du sexe n’étaient ni automatiques ni impératives, mais qu’elles étaient plutôt assujetties au pouvoir discrétionnaire du juge chargé de rendre une décision définitive en matière de garde et de droit de visite en fonction de l’intérêt véritable de l’enfant. La mère n’a invoqué aucun principe justifiant de revoir la conclusion du juge de première instance.
Pour rendre l’ordonnance de retour en vertu de l’art. 40, le juge a tenu compte des engagements pris par le père dans une offre de règlement qui était susceptible d’atténuer la précarité du statut de résidence de la mère et de faciliter ainsi son retour en compagnie des enfants, si elle choisissait de revenir. Ces engagements étaient, selon le juge de première instance, des mesures de protection qui favorisaient l’intérêt véritable des enfants au cas où la mère décidait en fait de revenir. Il a jugé que les engagements étaient adéquats. Il n’y a aucune raison de modifier cette conclusion, mais les engagements auraient dû être inscrits explicitement dans l’ordonnance, étant donné la suprématie du principe de l’intérêt véritable de l’enfant établi à l’art. 40. Par conséquent, en rejetant le pourvoi, il convient de reconnaître que le père est lié par ses engagements.
Les juges Karakatsanis, Brown, Martin et Jamal (dissidents) : Il y a accord avec l’analyse des principes juridiques applicables effectuée par les juges majoritaires, mais désaccord avec l’application du droit à la présente affaire. Une bonne application du droit aux faits établit que les enfants subiraient un préjudice grave s’ils étaient emmenés à l’extérieur de l’Ontario. En conséquence, il y a lieu d’accueillir le pourvoi, d’annuler l’ordonnance du juge de première instance et de renvoyer l’affaire à un autre juge de la Cour supérieure de justice de l’Ontario pour qu’il ou elle rende une ordonnance parentale sans tarder.
Bien que la LRDE vise à décourager l’enlèvement d’enfants et prévoie le retour d’enfants enlevés, l’art. 23 reconnaît que, dans certains cas, l’objectif de décourager l’enlèvement doit céder le pas à l’objectif prépondérant d’empêcher qu’un préjudice grave soit causé aux enfants. La décision rendue par un tribunal sur le fondement de l’art. 23 est discrétionnaire et commande généralement la déférence en appel. Les cours d’appel ne doivent pas intervenir simplement parce qu’elles auraient évalué différemment la probabilité ou la gravité du préjudice. Mais la déférence en appel n’est pas sans limites. Une cour d’appel peut intervenir s’il y a eu une erreur importante, une erreur significative dans l’interprétation de la preuve ou une erreur de droit.
En l’espèce, le juge de première instance a commis des erreurs importantes. Il a très mal interprété la preuve dans son évaluation de la probabilité du préjudice que les enfants subiraient s’ils sont séparés de la mère et renvoyés au père. La probabilité de préjudice était tributaire de l’allégation de la mère selon laquelle elle ne retournerait pas à Dubaï. Le juge de première instance n’était pas certain de croire l’allégation de non‑retour de la mère et ne lui a accordé que très peu de poids. Il s’est appuyé sur des incohérences dans l’exposé que la mère a fait de questions accessoires et dénuées en grande partie de pertinence, et a fait abstraction de plusieurs considérations pertinentes cruciales qui étayaient l’allégation de la mère selon laquelle elle ne retournerait pas à Dubaï, viciant ainsi sa conclusion sur la probabilité du préjudice anticipé. Le point de vue suivant lequel la mère aurait causé de son propre fait le préjudice grave qu’elle allègue en refusant fermement de retourner à Dubaï est rejeté. Lorsqu’un parent refuse avec raison de retourner, le principe interdisant le préjudice causé de son propre fait ne s’applique pas. La mère a fait état de motifs raisonnables et légitimes de refuser de retourner à Dubaï. Son statut de résidence précaire à Dubaï, ses raisons de refuser l’offre de règlement du père, laquelle est censée lui procurer des avantages si elle retourne, et ses préoccupations légitimes quant au fait d’être assujettie aux lois des ÉAU en tant que femme, de même que ses liens avec le Canada excluent cumulativement toute prétention selon laquelle elle aurait causé de son propre fait le préjudice. Le juge de première instance était tenu de songer aux facteurs pertinents qui touchent la vraisemblance de l’allégation de la mère, mais il n’a pas tenu compte d’une preuve pertinente quant aux raisons pour lesquelles elle ne retournerait pas à Dubaï. Cette omission est une erreur importante, parce que les motifs du juge de première instance donnent lieu à la conviction rationnelle qu’il doit avoir oublié, négligé d’examiner ou mal interprété la preuve de telle manière que sa conclusion en a été affectée. L’omission du juge de première instance de traiter des considérations pertinentes cruciales indique qu’il a très mal interprété la preuve et a rendu une décision arbitraire d’accorder très peu de poids à l’allégation de la mère qu’elle ne retournerait pas à Dubaï. La mère a établi que les enfants subiraient probablement un préjudice s’ils étaient renvoyés à Dubaï.
De plus, le juge de première instance a mal interprété la preuve dans son évaluation de la gravité du préjudice infligé aux enfants. Les propres conclusions de fait du juge de première instance sur les preuves d’experts et la situation de ces enfants ont démontré que les enfants subiraient un préjudice grave s’ils devaient perdre leur mère en tant que principale pourvoyeuse de leurs soins. La conclusion contraire du juge de première instance ne commande pas de déférence, parce qu’elle était entachée d’erreurs importantes et parce qu’elle n’a pas abordé la situation particulière des enfants. Même si la jurisprudence a reconnu à maintes reprises que de jeunes enfants risquent de subir un préjudice émotionnel et psychologique grave s’ils sont séparés de leur principal pourvoyeur de soins, et même s’il a accepté les preuves d’experts et a pris connaissance d’office de ce phénomène, le juge de première instance a conclu que les enfants ne subiraient pas de préjudice grave s’ils étaient séparés de leur mère. Il s’agit là d’une très mauvaise interprétation de la preuve qui appelle l’intervention d’une cour d’appel. La conclusion du juge de première instance donne lieu à la conviction rationnelle qu’il doit avoir mal interprété la preuve de telle manière que sa conclusion en a été affectée. Faute d’une mauvaise interprétation de la preuve, la conclusion du juge de première instance est inexplicable. Dans ses motifs, le juge de première instance n’a pas appliqué la jurisprudence ou la preuve d’expert à la situation particulière des enfants. De fait, dans son analyse fondée sur l’art. 23, le juge du procès n’a pas traité du tout de la situation des enfants. Il s’est contenté de formuler des conclusions laconiques.
Le juge de première instance n’a pas statué que les enfants ne subiraient pas de préjudice grave en s’appuyant sur les effets atténuants d’autres pourvoyeuses de soins. Le juge de première instance n’a pas abordé ce facteur dans son analyse fondée sur l’art. 23. Même si le juge de première instance avait cherché à s’appuyer sur la solution de rechange quant aux soins proposée par le père pour atténuer le préjudice que subiraient les enfants s’ils sont séparés de leur mère, il est difficile de comprendre comment les soins prodigués par les autres pourvoyeuses de soins proposées peuvent adéquatement atténuer le préjudice que subiraient les enfants s’ils sont séparés de leur mère.
Jurisprudence
Citée par le juge Kasirer
Arrêts appliqués : Hickey c. Hickey, [1999] 2 R.C.S. 518; Van de Perre c. Edwards, 2001 CSC 60, [2001] 2 R.C.S. 1014; arrêt examiné : Ojeikere c. Ojeikere, 2018 ONCA 372, 140 O.R. (3d) 561; arrêts mentionnés : Droit de la famille — 3451, [1999] R.D.F. 641; Droit de la famille — 131294, 2013 QCCA 883, [2013] R.J.Q. 849; Thomson c. Thomson, [1994] 3 R.C.S. 551; Bureau de l’avocat des enfants c. Balev, 2018 CSC 16, [2018] 1 R.C.S. 398; Droit de la famille — 15751, 2015 QCCA 638; Geliedan c. Rawdah, 2020 ONCA 254, 446 D.L.R. (4th) 440; L.S.I. c. G.P.I., 2011 ONCA 623, 285 O.A.C. 111; E. (H.) c. M. (M.), 2015 ONCA 813, 393 D.L.R. (4th) 267; Young c. Young, [1993] 4 R.C.S. 3; Ontario (Children’s Lawyer) c. Ontario (Information and Privacy Commissioner), 2018 ONCA 559, 141 O.R. (3d) 481; Canadian Foundation for Children, Youth and the Law c. Canada (Procureur général), 2004 CSC 4, [2004] 1 R.C.S. 76; Bolla c. Swart, 2017 ONSC 1488, 92 R.F.L. (7th) 362; W.D.N. c. O.A., 2019 ONCJ 926, 35 R.F.L. (8th) 190; S. (D.M.) c. S. (C.L.), 2016 BCSC 1551, 91 R.F.L. (7th) 202; Onuoha c. Onuoha, 2021 ONSC 2228, 54 R.F.L. (8th) 1, conf. 2020 ONSC 6849, 49 R.F.L. (8th) 115; Volgemut c. Decristoforo, 2021 ONSC 7382; Ajayi c. Ajayi, 2022 ONSC 5268, 473 D.L.R. (4th) 609; M. (R.A.) c. M. (Y.Y.), 2005 BCPC 259, 48 Imm. L.R. (3d) 301; A. (M.A.) c. E. (D.E.M.), 2020 ONCA 486, 152 O.R. (3d) 81; Leigh c. Rubio, 2022 ONCA 582, 75 R.F.L. (8th) 251; Aldush c. Alani, 2022 ONSC 1536, 74 R.F.L. (8th) 113; Barendregt c. Grebliunas, 2022 CSC 22; B.J.T. c. J.D., 2022 CSC 24; Gordon c. Goertz, [1996] 2 R.C.S. 27; Jamali c. Gillani, 2021 BCSC 2134; Re A. (A Minor) (Abduction), [1988] 1 F.L.R. 365; S.A.G. c. C.D.G., 2009 YKSC 21; Hage c. Bryntwick, 2014 ONSC 4104; P. (J.) c. P. (T.N.), 2016 ABQB 613, 90 R.F.L. (7th) 211; C. c. C. (Minor : Abduction : Rights of Custody Abroad), [1989] 2 All E.R. 465; In re J. (A Child) (Custody Rights : Jurisdiction), [2005] UKHL 40, [2006] 1 A.C. 80; General Motors Acceptance Corp. of Canada c. Town and Country Chrysler Ltd., 2007 ONCA 904, 288 D.L.R. (4th) 74; Hapag‑Lloyd AG c. Iamgold Corp., 2021 CAF 110; Larche c. Ontario (1990), 75 D.L.R. (4th) 377; M.M. c. États‑Unis d’Amérique, 2015 CSC 62, [2015] 3 R.C.S. 973; Cannock c. Fleguel, 2008 ONCA 758, 303 D.L.R. (4th) 542; R.F. c. M.G., [2002] R.D.F. 785; Brown c. Pulley, 2015 ONCJ 186, 60 R.F.L. (7th) 436.
Citée par le juge Jamal (dissident)
Ojeikere c. Ojeikere, 2018 ONCA 372, 140 O.R. (3d) 561; B.J.T. c. J.D., 2022 CSC 24; Van de Perre c. Edwards, 2001 CSC 60, [2001] 2 R.C.S. 1014; Hickey c. Hickey, [1999] 2 R.C.S. 518; Housen c. Nikolaisen, 2002 CSC 33, [2002] 2 R.C.S. 235; R. c. G.F., 2021 CSC 20; Waxman c. Waxman (2004), 186 O.A.C. 201; Onuoha c. Onuoha, 2021 ONSC 2228, 54 R.F.L. (8th) 1; Gordon c. Goertz, [1996] 2 R.C.S. 27; Young c. Young, [1993] 4 R.C.S. 3; Catholic Children’s Aid Society of Metropolitan Toronto c. M. (C.), [1994] 2 R.C.S. 165; A. (M.A.) c. E. (D.E.M.), 2020 ONCA 486, 152 O.R. (3d) 81; R.J.F. c. C.M.F., 2014 ABCA 165, 575 A.R. 125; Aldush c. Alani, 2022 ONSC 1536, 74 R.F.L. (8th) 113; R. c. Spence, 2005 CSC 71, [2005] 3 R.C.S. 458; R. c. Find, 2001 CSC 32, [2001] 1 R.C.S. 863.
Lois et règlements cités
Charte canadienne des droits et libertés , art. 2a) , 7 .
Code civil du Québec.
Loi de 2020 sur le droit de l’enfance, L.S. 2020, c. 2.
Loi portant réforme du droit de l’enfance, L.R.O. 1990, c. C.12 [mod. c. 25, ann. 1], partie III, art. 18(1), 19, 20(1), 22, 23, 24, 40 à 46, 69.
Extra‑Provincial Enforcement of Custody Orders Act, R.S.A. 2000, c. E‑14.
Family Law Act, S.B.C. 2011, c. 25.
Federal Law No. 28 of 2005 on Personal Status (ÉAU).
Traités et autres instruments internationaux
Convention sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants, R.T. Can. 1983 no 35, préambule, article 13(1)b).
Doctrine et autres documents cités
Bailey, Martha. « Canada’s Conflicted Approach to International Child Abduction », in Bill Atkin, ed., The International Survey of Family Law, Bristol, Jordan, 2016, 81.
Bala, Nicholas. « O.C.L. v. Balev : Not an “Evisceration” of the Hague Convention and the International Custody Jurisdiction of the CLRA » (2019), 38 C.F.L.Q. 301.
Bala, Nicholas, and Jacques Chamberland. « Family Violence and Proving “Grave Risk” for Cases Under the Hague Convention Article 13(b) », Queen’s Law Research Paper No. 91, 2017.
Beaumont, Paul R., and Peter E. McEleavy. The Hague Convention on International Child Abduction, New York, Oxford University Press, 1999.
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Chamberland, Jacques. « Violence conjugale et enlèvement international d’enfants : quelques pistes de réflexion » (2005), 10 Lettre des juges sur la protection internationale de l’enfant 70.
Conférence de La Haye de droit international privé. Convention Enlèvement d’enfants de 1980 — Guide de bonnes pratiques, partie VI, Article 13(1)(b), La Haye, 2020.
Eekelaar, John M. « International Child Abduction by Parents » (1982), 32 U.T.L.J. 281.
Gosselain, Caroline. « Enlèvement d’enfants et droit de visite transfrontière : conventions bilatérales et États de tradition islamique », dans Bureau permanent de la Conférence, Document préliminaire no 7, 2002.
Grammaticaki‑Alexiou, Anastasia. « Best Interests of the Child in Private International Law », in Recueil des cours de l’Académie de droit international de La Haye, t. 412, Boston, Brill Nijhoff, 2020, 253.
Hale, Brenda. « Taking Flight — Domestic Violence and Child Abduction » (2017), 70 Current Legal Problems 3.
Schuz, Rhona. The Hague Child Abduction Convention : A Critical Analysis, Oxford, Hart Publishing, 2013.
Schuz, Rhona. « The Relevance of Religious Law and Cultural Considerations in International Child Abduction Disputes » (2010), 12 J.L. & Fam. Stud. 453.
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de l’Ontario (les juges Lauwers, Hourigan et Brown), 2021 ONCA 614, 158 O.R. (3d) 481, 464 D.L.R. (4th) 571, 62 R.F.L. (8th) 7, [2021] O.J. No. 4678 (QL), 2021 CarswellOnt 12685 (WL), qui a confirmé une décision du juge Conlan, 2020 ONSC 7789, 475 C.R.R. (2d) 1, [2020] O.J. No. 5507 (QL), 2020 CarswellOnt 18401 (WL). Pourvoi rejeté, les juges Karakatsanis, Brown, Martin et Jamal sont dissidents.
Fareen L. Jamal et Fadwa K. Yehia, pour l’appelante.
Bryan R. G. Smith, Lindsey Love‑Forester et Earl A. Cherniak, c.r., pour l’intimé.
Estée Garfin et Ravi Amarnath, pour l’intervenant le procureur général de l’Ontario.
Caterina E. Tempesta et Sheena Scott, pour l’intervenant le Bureau de l’avocat des enfants.
Farrah Hudani et Jessica Luscombe, pour l’intervenante Defence for Children International‑Canada.
Paul‑Erik Veel, pour l’intervenant le Conseil canadien des femmes musulmanes.
Version française du jugement du juge en chef Wagner et des juges Moldaver, Côté, Rowe et Kasirer rendu par
Le juge Kasirer —
I. Vue d’ensemble
[1] Le présent pourvoi pose la question de savoir si les tribunaux ontariens devraient exercer leur compétence sur le fond d’un litige concernant la garde d’enfants qui ont fait l’objet d’un enlèvement international. Le litige découle de la décision de l’appelante, la « mère », de retenir illicitement en Ontario deux très jeunes enfants dont la résidence habituelle est à Dubaï, aux Émirats arabes unis (« ÉAU »). Les enfants sont retenus dans la province sans le consentement de l’intimé, le « père », qui est resté à Dubaï. Ce qui est en litige dans le présent pourvoi, ce n’est pas de savoir qui, du père ou de la mère, devrait se voir attribuer les droits de garde contestés en ce qui a trait aux deux enfants; il s’agit plutôt de déterminer quel tribunal — le tribunal ontarien ou un tribunal des ÉAU — devrait trancher la question.
[2] L’instance a été introduite au moyen d’une requête en ordonnance présentée par le parent délaissé en vertu de l’art. 40 de la Loi portant réforme du droit de l’enfance, L.R.O. 1990, c. C.12 (« LRDE »). Le père a demandé à la Cour supérieure de justice de l’Ontario d’ordonner le retour des enfants aux ÉAU, un pays qui, contrairement au Canada, n’est pas partie à la Convention sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants, R.T. Can. 1983 no 35 (« Convention de La Haye »). La mère a répondu qu’elle ne retournerait pas à Dubaï et a demandé au tribunal de se saisir du fond du litige sur la garde des enfants.
[3] Lorsqu’un enfant emmené ou retenu illicitement en Ontario a sa résidence habituelle dans un pays qui n’est pas partie à la Convention de La Haye, le droit ontarien prévoit que, sauf dans des circonstances exceptionnelles, les tribunaux doivent s’abstenir d’exercer leur compétence et laisser les tribunaux de l’État étranger avec lequel l’enfant a les liens les plus étroits trancher le litige sur le fond. L’une de ces exceptions est énoncée à l’art. 23 de la LRDE : le tribunal peut exercer sa compétence pour rendre une ordonnance parentale si l’enfant est physiquement présent en Ontario et si le tribunal est convaincu, d’après la prépondérance des probabilités, que l’enfant subirait un « préjudice grave » s’il était emmené à l’extérieur de la province.
[4] Dans son opposition à la requête, la mère rappelle que, comme elle, les enfants sont des citoyens canadiens. Elle affirme que les deux jeunes enfants en question subiraient un préjudice grave s’ils étaient séparés d’elle, leur principale pourvoyeuse de soins. La mère soutient également que les enfants subiraient un préjudice grave parce que, selon le droit des ÉAU, la garde ne serait pas décidée conformément au principe de l’intérêt véritable de l’enfant au sens où on l’entend en Ontario.
[5] Au terme d’un procès de 11 jours, le tribunal ontarien a décliné compétence parce qu’il n’était pas convaincu que les enfants subiraient un préjudice grave s’ils étaient renvoyés chez eux à Dubaï. La Cour d’appel a confirmé à la majorité l’ordonnance de retour. Le juge dissident a estimé que le juge de première instance avait erré dans son évaluation du préjudice grave au sens de l’art. 23 et que le tribunal ontarien devrait exercer sa compétence.
[6] Devant notre Cour, la mère soutient que le juge de première instance a mal défini et appliqué le principe de l’intérêt véritable de l’enfant aux dispositions pertinentes de la LRDE. Elle affirme que le retour des jeunes enfants en question à Dubaï les sépareront nécessairement d’elle, leur principale pourvoyeuse de soins, parce que son statut de résidente dans cet État dépend entièrement de la volonté et de la collaboration du père. Si l’on ordonne leur retour à Dubaï, les enfants risquent clairement de subir un préjudice grave. De plus, l’inégalité des sexes entre les mères et les pères qui caractérise le droit de la famille aux ÉAU signifie que la garde n’y sera pas décidée conformément à l’intérêt véritable des enfants. En ordonnant le retour des enfants, le juge de première instance n’a pas appliqué le principe de l’intérêt véritable en procédant à l’analyse exhaustive que commande l’art. 24 de la LRDE et qui aurait dû l’amener à rejeter la requête, vu le préjudice grave que le retour causerait aux enfants.
[7] La mère a raison de dire que les juridictions inférieures étaient tenues d’appliquer le principe de l’intérêt véritable de l’enfant au problème qui leur était soumis et qu’elles devaient le faire du point de vue de l’enfant. Mais, à mon humble avis, elle interprète mal la façon dont le législateur ontarien a indiqué aux tribunaux comment ils doivent appliquer le principe de l’intérêt véritable à la question de la compétence à l’égard d’enfants retenus illicitement en Ontario.
[8] L’article 19 énumère les objectifs des dispositions relatives à la responsabilité décisionnelle et au temps parental qui figurent à la partie III de la LRDE, et traite notamment des requêtes visant à obtenir le retour d’enfants emmenés illicitement dans des pays qui sont parties à la Convention de La Haye (par. 46(2)) et dans des pays qui ne sont pas parties à cette Convention (art. 40). En plus de décourager l’enlèvement d’enfants, le législateur cherche ainsi à s’assurer que l’intérêt véritable de l’enfant soit le critère prépondérant dont tient compte le tribunal lorsqu’il rend une ordonnance parentale, et que les questions parentales soient tranchées dans l’État avec lequel l’enfant a les liens les plus étroits, à moins de circonstances exceptionnelles.
[9] La procédure d’ordonnance de retour prévue à l’art. 40 de la LRDE part donc du principe que l’intérêt véritable de l’enfant réside dans son retour rapide à son lieu de résidence habituelle afin de minimiser les effets préjudiciables d’un enlèvement. On suppose également qu’il est dans l’intérêt véritable de l’enfant qu’il revienne dans le ressort avec lequel il a les liens les plus étroits. L’analyse des questions de compétence visées à l’art. 40, y compris celle du risque de préjudice grave dont il est question à l’art. 23, commence avec la prise en compte habituelle de l’intérêt véritable et met l’accent sur des facteurs qui tendraient à établir, à titre exceptionnel, qu’un préjudice grave serait causé à l’enfant en cas de retour. Contrairement à ce que prétend la mère, cette analyse ne comporte ni une comparaison exhaustive des conditions de vie de l’enfant dans les deux ressorts ni l’application d’un critère comportant une analyse approfondie de l’intérêt véritable, comme c’est le cas lorsqu’il s’agit d’une ordonnance parentale sur le fond.
[10] L’approche préconisée par la mère risque d’assimiler les décisions sur la compétence et les décisions relatives à la garde qui sont rendues sur le fond et d’encourager la recherche du tribunal le plus accommodant dans des affaires à venir. Ainsi que le juge Hourigan l’écrit au nom de la Cour d’appel, de telles décisions se résumeraient [traduction] « à un moyen pour les tribunaux ontariens de préférer le système de justice de la province à celui d’États étrangers en prétextant la sécurité des enfants » (2021 ONCA 614, 158 O.R. (3d) 481, par. 79). Pire encore, cette approche inviterait des parents à retenir illicitement leurs enfants dans la province pour fonder la compétence des tribunaux de la province, ce qui, comme l’a déjà écrit le juge Chamberland dans une affaire québécoise, encouragerait les parents « à prendre la justice entre leurs mains et [à] changer de juridiction dans l’espoir, conscient ou non, d’y avoir une oreille plus attentive de la part des tribunaux » (Droit de la famille — 3451, [1999] R.D.F. 641 (C.A. Qc), p. 647, citée avec approbation dans une affaire d’enlèvement qui ne relevait pas de la Convention de La Haye, l’arrêt Droit de la famille — 131294, 2013 QCCA 883, [2013] R.J.Q. 849, par. 46). Bien que le juge de première instance n’ait pas conclu en l’espèce que la réticence de la mère face à un retour à Dubaï causerait en soi un préjudice grave, il convient de rappeler que, tant dans les affaires régies par la Convention de La Haye que dans celles qui n’en relèvent pas, les tri