Jaballah (Re)

Jaballah (Re)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2010-05-11
Référence neutre
2010 CF 507
Numéro de dossier
DES-6-08
Notes
Fiche analytique
Contenu de la décision
Date : 20100511
Dossier : DES-6-08
Référence : 2010 CF 507
[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]
Ottawa (Ontario), le 11 mai 2010
EN PRÉSENCE DE MADAME LA JUGE DAWSON
ENTRE :
AFFAIRE INTÉRESSANT un certificat signé
en vertu du paragraphe 77(1)
de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés (la LIPR);
ET le dépôt de ce certificat
à la Cour fédérale
en vertu du paragraphe 77(1) de la LIPR;
ET MAHMOUD ES-SAYYID JABALLAH
MOTIFS DE L’ORDONNANCE
INDEX (par numéro de paragraphe)
1. Introduction 1‑10
2. La réparation demandée en vertu du paragraphe 24(1) de la Charte 11
a. Les questions soulevées et les observations présentées par M. Jaballah 12‑15
Article 7 de la Charte 16
Article 15 de la Charte 17
Article 12 de la Charte 18‑19
Article 9 de la Charte 20
b. Le fondement factuel de la demande de réparation en vertu de la Charte
a‑t‑il été établi? 21‑22
i. M. Jaballah peut‑il être renvoyé du Canada? 23‑31
ii. Les conditions de mise en liberté de M. Jaballah seront‑elles
maintenues indéfiniment? 32‑29
c. Les conséquences des conclusions de fait 40‑42
d. L’arrêt Ferguson 43‑57
3. La réparation demandée en vertu du paragraphe 82(4) de la Loi 58‑59
a. Les positions des parties
i. La position de M. Jaballah sur le contrôle des conditions 60‑62
ii. La position des ministres en réponse 63
iii. La requête des ministres 64
b. Les principes de droit applicables 65‑66
c. L’application des principes de droit à la preuve 67
i. Les raisons justifiant l’imposition de conditions rigoureuses 68‑140
ii. La durée de la détention et de la mise en liberté
sous conditions rigoureuses 141‑144
iii. Les raisons qui retardent l’expulsion 145‑150
iv. La durée anticipée du maintien des conditions 151‑153
v. Les solutions de rechange aux conditions actuelles 154
vi. Conclusion relative aux facteurs de l’arrêt Charkaoui I 155
d. La modification appropriée des conditions
i. Les enfants 156‑160
ii. Les autres modifications
Rester seul dans sa résidence 161‑170
Les sorties 171‑178
e. La requête des ministres 179
Les projecteurs infrarouges 180‑183
La caméra de sécurité dans le garage 184
Jean Smith 185‑188
f. Conclusion 189‑190
g. Dernières observations 191‑196
1. Introduction
[1] Mahmoud Jaballah est nommé dans un certificat de sécurité délivré en février 2008. Dans ce certificat, le ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration et le ministre de la Sécurité publique et de la Protection civile (les ministres) affirment leur conviction qu’il y a des motifs raisonnables de croire que M. Jaballah est interdit de territoire au Canada pour des raisons de sécurité nationale.
[2] Deux certificats de sécurité antérieurs ont été délivrés à l’endroit de M. Jaballah. Le premier, délivré en avril 1999, a été annulé par la Cour en novembre 1999. Le deuxième, délivré en août 2001, a été jugé raisonnable par la Cour en mai 2003. Cette décision a été annulée par la Cour d’appel fédérale en juin 2004 et l’affaire a fait l’objet d’un renvoi à la présente Cour. Le 16 octobre 2006, la Cour a de nouveau conclu au caractère raisonnable du certificat.
[3] Par la suite, la Cour suprême du Canada a déclaré que les dispositions alors en vigueur de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés, L.C. 2001, ch. 27 (la Loi) relatives aux certificats de sécurité étaient inopérantes. La déclaration d’invalidité a été suspendue pour un délai d’un an. À l’époque, M. Jaballah était visé par le deuxième certificat de sécurité et se trouvait en détention.
[4] Pendant la suspension de la déclaration d’invalidité, la présente Cour a ordonné la mise en liberté de M. Jaballah sous des conditions rigoureuses. Ces conditions ont ensuite été réexaminées par la Cour à deux reprises, comme en font foi les motifs datés du 4 janvier 2008 et du 20 mars 2009.
[5] Actuellement, M. Jaballah présente une requête d’ordonnance, fondée sur le paragraphe 24(1) de la Charte canadienne des droits et libertés (la Charte), pour l’annulation des conditions de mise en liberté qui lui sont imposées au motif que la prolongation des ces conditions contreviendra aux articles 7, 9, 12 et 15 de la Charte. Les articles de la Loi et de la Charte auxquels renvoient les présents motifs sont exposés dans l’Annexe jointe aux motifs.
[6] Plus précisément, M. Jaballah affirme ce qui suit :
a) Il ne peut être renvoyé du Canada.
b) Les conditions de sa mise en liberté seront maintenues indéfiniment.
[7] Par conséquent, M. Jaballah soutient que ces conditions ne sont plus reliées à l’objectif initial motivant la délivrance du certificat de sécurité et l’imposition de la détention. Ces conditions, dit‑il, sont « sans lien » avec l’objet d’établir l’interdiction de territoire et le renvoi. Selon lui, il s’ensuit que :
a) Sa détention et ses conditions de mise en liberté sont excessives, d’une durée déraisonnable, punitives et arbitraires, ce qui contrevient à l’article 7 de la Charte.
b) Les conditions sont de durée indéfinie et sans lien avec leur objectif, ce qui équivaut à la détention arbitraire interdite par l’article 9 de la Charte.
c) Les conditions constituent des traitements cruels et inusités, ce qui contrevient à l’article 12 de la Charte.
d) Les conditions de mise en liberté sont maintenant exclusivement reliées à des préoccupations de sécurité nationale et ne concernent pas le renvoi. Comme les citoyens qui représentent un danger pour la sécurité ne peuvent faire l’objet des mêmes restrictions, il s’agit là d’une violation de l’article 15 de la Charte.
[8] À titre subsidiaire, M. Jaballah fait valoir que même si elles avaient encore un lien avec l’objectif du renvoi, les conditions rigoureuses actuelles qui lui sont imposées et leur durée indéterminée équivalent à une détention indéfinie et constituent de ce fait un traitement cruel et inusité allant à l’encontre de l’article 12 de la Charte. Il demande donc une réparation, en vertu du paragraphe 24(1) de la Charte, soit [traduction] « l’imposition de conditions de mise en liberté non intrusives ». Dans leur plaidoyer, les avocates ont précisé que ces conditions seraient semblables à celles qui sont généralement prescrites en vertu de l’article 56 ou du paragraphe 58(3) de la Loi.
[9] Ou encore M. Jaballah demande que ses conditions actuelles de mise en liberté soient modifiées en vertu du paragraphe 82(4) de la Loi.
[10] Les ministres répondent que les allégations de M. Jaballah, à savoir qu’il ne peut être renvoyé du Canada et que les conditions de sa mise en liberté se perpétueront indéfiniment, ne sont pas fondées et sont prématurées. Selon leurs observations, il s’ensuit que les conditions de mise en liberté ne sont pas devenues « sans lien » avec le processus de renvoi et que le traitement n’est ni cruel ni inusité. Les ministres demandent le maintien de ces conditions, sous réserve de leur requête incidente. Dans leur requête incidente, les ministres demandent les modifications suivantes aux conditions actuelles :
a. L’installation de projecteurs infrarouges sur les caméras de sécurité situées aux entrées de la résidence de M. Jaballah;
b. L’installation d’une alarme de contact sur la porte de l’appartement du sous‑sol de la résidence de M. Jaballah;
c. La remise en service de la caméra de sécurité dans le garage;
d. L’interdiction pour M. Jaballah de rester seul dans sa résidence;
e. L’interdiction pour M. Jaballah de communiquer avec Mme Jean Smith.
2. La réparation demandée en vertu du paragraphe 24(1) de la Charte
[11] Compte tenu de la perspective que j’adopte à l’égard des questions factuelles dont je suis saisie, j’estime utile d’exposer de manière plus détaillée les observations de M. Jaballah.
a. Les questions soulevées et les observations présentées par M. Jaballah
[12] Comme je l’ai noté ci‑dessus, M. Jaballah demande une réparation fondée sur le paragraphe 24(1) de la Charte pour les violations alléguées des articles 7, 9, 12 et 15 de la Charte. La réparation initialement demandée était [traduction] « une ordonnance en vertu du paragraphe 24(1) de la Charte canadienne des droits et libertés déclarant inopérants à l’égard de M. Jaballah l’article 77 et toutes les dispositions connexes de la Loi sur l’Immigration et la protection des réfugiés (la LIPR) ainsi que l’article 81 et toutes les dispositions connexes de cette Loi ». Pendant l’audience relative à cette requête, il s’est glissé une certaine confusion au sujet de la nature et du fondement de la réparation recherchée par M. Jaballah. À mon avis, la confusion est née de la question soulevée par la Cour, le premier jour des débats, sur l’admissibilité du recours à la réparation prévue au paragraphe 24(1) de la Charte à la lumière de l’arrêt de la Cour suprême du Canada R. c. Ferguson, [2008] 1 R.C.S. 96. Je reviendrai plus loin sur ce point.
[13] À cette étape des présents motifs, il suffit de déclarer que, par la voie d’observations écrites datées du 18 décembre 2009, la Cour a été informée qu’au terme de discussions entre les avocats de M. Jaballah et des ministres, les ministres ont compris, et accepté implicitement, que M. Jaballah avait renoncé à la prétention que les articles 77, 81 et d’autres articles de la Loi étaient inopérants à son égard. La Cour a aussi été informée que M. Jaballah ne demandait pour l’instant aucune réparation en vertu du paragraphe 52(1) de la Loi constitutionnelle de 1982. Par conséquent, l’argumentation de M. Jaballah dans la présente requête se limite aux seules conditions et ne touche pas la constitutionnalité du régime.
[14] En fin de compte, la position de M. Jaballah me semble pouvoir être résumée comme suit. La Charte limite l’exercice du large pouvoir discrétionnaire conféré par l’alinéa 82(5)b) de la Loi. M. Jaballah soutient que ce pouvoir discrétionnaire a été exercé d’une manière qui a porté atteinte aux droits que lui confèrent les articles 7, 9, 12 et 15 de la Charte. Il fait ensuite valoir que la Cour n’a plus la compétence pour imposer des conditions parce que ces conditions ont perdu tout lien avec leur objet. La réparation qu’il demande pour [traduction] « ce qu’il allègue être un exercice du pouvoir discrétionnaire de la Cour qui entraîne une violation de la Charte » est l’annulation complète des conditions de mise en liberté rigoureuses. À titre subsidiaire, il demande l’annulation des conditions et leur remplacement par les conditions de mise en liberté ordinaires et non intrusives qui sont normalement imposées dans les affaires d’immigration.
[15] L’argumentation fondée sur la Charte de M. Jaballah, qui sous‑tend sa demande de réparation, peut se résumer de la manière suivante.
L’article 7 de la Charte
[16] Les ministres concèdent qu’il y va de l’intérêt de M. Jaballah à sa liberté. À la deuxième étape de l’analyse de l’article 7, M. Jaballah fait valoir que le maintien de conditions rigoureuses en dépit de [traduction] « l’incapacité de l’État de le renvoyer du Canada » a entraîné une privation de liberté qui n’est pas conforme aux principes de la justice fondamentale. M. Jaballah soutient que les trois principes de justice fondamentale suivants s’appliquent : i) la législation ne doit pas être arbitraire, ii) les personnes qui n’ont commis aucun mal ne doivent pas être punies et iii) les lois ne doivent pas être de portée trop large.
L’article 15 de la Charte
[17] Les observations de M. Jaballah au sujet de l’article 15 sont elles aussi basées sur la thèse que le résultat des dispositions relatives au certificat n’a plus de lien avec les objectifs visés. M. Jaballah affirme que, du fait qu’il ne peut être renvoyé, [traduction] « le seul objectif des conditions qui reste est la protection de la sécurité nationale du Canada ». Cela va à l’encontre de l’article 15 de la Charte, le processus étant réservé exclusivement aux non‑citoyens : il n’existe pas de dispositions correspondantes qui toucheraient de la même manière les citoyens canadiens qui représentent un danger pour la sécurité nationale.
L’article 12 de la Charte
[18] M. Jaballah reconnaît qu’en raison du fait que le détenu peut régulièrement demander le contrôle de sa détention et ses conditions de mise en liberté, la Cour suprême a conclu que le processus du certificat de sécurité n’allait pas à l’encontre de l’article 12 de la Charte. Toutefois, il soutient que le processus de contrôle est maintenant dépourvu de sens. Selon l’explication donnée, les contrôles [traduction] « ne sont plus réalisés dans l’optique du renvoi [de M. Jaballah] du Canada ». La mise en liberté sous condition [traduction] « a perdu tout lien avec l’intention du législateur ». Le contrôle judiciaire est [traduction] « simplement une façade soutenant un processus inconstitutionnel ».
[19] L’absence d’un contrôle significatif crée une situation comportant des traitements cruels et inusités selon l’article 12. En outre, M. Jaballah allègue que la Cour [traduction] « risque réellement de […] participer elle‑même à la perpétuation de traitements cruels et inusités ».
L’article 9 de la Charte
[20] M. Jaballah cite l’arrêt R. c. Burke (1997), 153 Nfld. & P.E.I.R. 91, de la Cour d’appel de Terre‑Neuve, pour expliquer l’article 9. Dans cet arrêt, le caractère « arbitraire » constitue la ligne de démarcation entre la détention aléatoire et illicite et la détention licite et nécessaire. S’inspirant de la formulation utilisée par la Cour d’appel dans l’arrêt Burke, M. Jaballah soutient que ce qui lui est reproché est fondé sur [traduction] « une “intuition” fragile du SCRS qu’il représente toujours une menace ». Point plus important encore, il fait valoir qu’il n’y a plus de motifs concrets justifiant sa détention. Pour qu’il y ait en effet des motifs concrets, il faut qu’ils fassent référence à un objet. Comme l’objet de sa détention (c.‑à‑d. le renvoi) n’existe plus, toutes les conditions qui se perpétuent sont arbitraires.
b. Le fondement factuel de la demande de réparation en vertu de la Charte a‑t‑il été établi?
[21] Le résumé ci‑dessus des observations de M. Jaballah établit que toute son argumentation fondée sur la Charte repose sur ses allégations suivantes :
a) il ne peut être renvoyé du Canada;
b) les conditions de sa mise en liberté seront maintenues indéfiniment.
[22] Si la preuve n’établit pas ces allégations, l’argumentation fondée sur la Charte n’est pas étayée par la preuve et elle doit par conséquent être rejetée. Chaque allégation sera examinée à tour de rôle.
i. M. Jaballah peut‑il être renvoyé du Canada?
[23] M. Jaballah s’appuie sur les faits suivants pour établir son allégation qu’il ne peut être renvoyé du Canada :
· il est un citoyen de l’Égypte et d’aucun autre pays;
· au Canada, il a été reconnu personne à protéger;
· dans la procédure relative au deuxième certificat de sécurité, le juge MacKay a conclu, en octobre 2006, qu’il n’y avait pas de circonstances exceptionnelles présentées par les ministres pour justifier le renvoi de M. Jaballah en Égypte, où il serait exposé à une détention arbitraire indéfinie et à la torture. Cette décision était fondée sur la décision de l’agent d’évaluation des risques avant renvoi, datée du 15 août 2002, selon laquelle il y avait des motifs sérieux de croire que M. Jaballah serait exposé à un risque de torture, à une menace pour sa vie ou à des traitements ou peines cruels et inusités s’il était renvoyé en Égypte;
· la documentation sur la situation du pays, notamment une opinion récente d’Amnistie internationale, établit que les conditions en Égypte n’ont pas changé depuis la décision du juge MacKay.
[24] M. Jaballah soutient qu’à sa connaissance, il continue de faire l’objet d’accusations criminelles en Égypte relativement aux allégations qu’il était membre d’une organisation terroriste en Égypte. En plus d’être exposé au risque de torture, il l’est également à la peine de mort ou aux travaux forcés à vie s’il est renvoyé en Égypte. Par conséquent, fait valoir M. Jaballah, il ne peut être renvoyé du Canada.
[25] Les ministres répondent qu’ils ont démontré leur intention continue d’établir que M. Jaballah était interdit de territoire pour des motifs de sécurité et d’obtenir une mesure d’expulsion à son endroit. Les ministres affirment leur intention de renvoyer M. Jaballah, mais ils ne peuvent le faire avant que la Cour se soit prononcée sur le caractère raisonnable du certificat de sécurité et que M. Jaballah ait eu la possibilité de présenter une demande de protection. Par conséquent, les ministres font valoir qu’il est prématuré de traiter maintenant des questions du renvoi.
[26] La position de M. Jaballah selon laquelle il ne peut être renvoyé du Canada se fonde sur la décision de 2006 du juge MacKay, qui a conclu qu’aucune circonstance exceptionnelle n’avait été établie qui justifierait que M. Jaballah soit expulsé et exposé au risque de torture. Cependant, le juge Mackay a pris bien soin d’affirmer que cette conclusion ne voulait pas dire qu’il était impossible d’expulser M. Jaballah du Canada. Les conclusions du juge MacKay sur la question sont exposées dans ses motifs, répertoriés sous (2006), 301 F.T.R. 102, aux paragraphes 82 à 84. Il y a écrit :
82 En l’espèce, il n’a pas été allégué que la situation de M. Jaballah est exceptionnelle ou qu’elle pourrait être qualifiée de telle au regard de l’article premier de la Charte. J’ai conclu que l’opinion certifiée des ministres est raisonnable. Par déduction, cette opinion signifie que sa présence continue au Canada, sans restrictions, constituerait un danger pour la sécurité du pays. Il n’a toutefois pas été allégué qu’il avait participé lui‑même à des actes de violence.
83 Je conclus que les faits de l’espèce ne créent pas de circonstance exceptionnelle qui justifierait que M. Jaballah soit expulsé et risque d’être torturé à l’étranger.
84 Cela ne veut pas dire qu’il est impossible de l’expulser. Il incombe au MCI de l’expulser, dès que cela peut être raisonnablement fait, s’il ne quitte pas le Canada de son plein gré (paragraphe 48(2) de la LIPR). Cependant, son expulsion vers l’Égypte ou n’importe quel autre pays, tant et aussi longtemps qu’il y a un risque sérieux qu’il soit torturé, ou pire, violerait ses droits en tant qu’être humain, comme le garantit l’article 7 de la Charte. Le MCI ne peut pas exercer son pouvoir discrétionnaire d’une manière qui violerait les droits que la Charte garantit à M. Jaballah. La LIPR confère au ministre un pouvoir discrétionnaire considérable, et si cela ne suffit pas, il est possible de le modifier par voie réglementaire ou législative. En vertu de la Loi actuelle, le ministre peut s’acquitter de sa responsabilité en expulsant M. Jaballah vers un pays où il ne risque pas d’être torturé. Si cela s’avère impossible dans un délai raisonnable, et si la situation vient à changer, de sorte que l’on puisse juger que le risque sérieux de torture auquel il s’exposerait s’il était renvoyé dans son propre pays a essentiellement disparu, il pourrait dans ce cas être expulsé vers son propre pays ou un autre qui, perçoit‑on, l’expose aujourd’hui à un risque sérieux de torture, ou pire. [Non souligné dans l’original.]
[27] Je ne conclus pas, et il n’est pas nécessaire que je le fasse, que M. Jaballah peut actuellement être renvoyé en Égypte ou expulsé vers un pays tiers ne présentant pas de risque. Il est impossible de renvoyer M. Jaballah sans mesure de renvoi valide. La conclusion du juge MacKay sur l’absence de preuve de circonstances exceptionnelles n’est pas déterminante à l’égard du renvoi potentiel de M. Jaballah du Canada, à une date ultérieure. Elle ne l’est pas, car le juge MacKay lui‑même a envisagé la possibilité du renvoi de M. Jaballah du Canada. En outre, M. Jaballah n’a pas établi qu’il ne peut être renvoyé à une date ultérieure vers un autre pays où il ne court pas de risque de torture.
[28] Ma conclusion de fait est donc que M. Jaballah n’a pas établi qu’il ne peut être renvoyé du Canada. Par conséquent, il n’a pas établi l’absence de lien entre les conditions de sa mise en liberté et l’objet de la Loi.
[29] J’accepte les observations des ministres selon lesquelles il est prématuré de traiter dès maintenant des questions de renvoi. Le paragraphe 48(2) de la Loi prescrit au ministre d’appliquer la mesure de renvoi dès que les circonstances le permettent. M. Jaballah concède que les ministres ont établi leur intention continue de le renvoyer du Canada. M. Jaballah ne peut être renvoyé que si la présente Cour conclut que le certificat de sécurité est raisonnable. C’est seulement dans ce cas, par l’application de l’article 80 de la Loi, qu’une mesure de renvoi sera prise pour permettre aux ministres de prendre des arrangements de renvoi (sous réserve du droit de M. Jaballah de présenter une demande de protection). Ce n’est qu’au moment où le renvoi devient possible juridiquement qu’on peut évaluer, en se fondant sur les renseignements mis à jour et actuels, si le renvoi est possible compte tenu de l’ensemble des circonstances.
[30] Pour formuler cette conclusion, j’ai noté les observations de M. Jaballah selon lesquelles les ministres n’avaient produit aucune preuve à l’encontre de la sienne. Cependant, le fardeau de la preuve relative à ses arguments au sujet de la Charte incombe à M. Jaballah. En l’absence d’un dossier de preuve plus fort de la part de M. Jaballah, le fardeau de persuasion de nature tactique n’est pas transféré aux ministres. Ce n’est que si M. Jaballah avait produit une preuve suffisante pour s’acquitter de son fardeau de preuve qu’on serait fondé en droit de tirer une déduction défavorable aux ministres. Voir la décision Première Nation des Chippewas de Kettle et de Stony Point c. Shawkence, [2005] A.C.F. nº 1030, aux paragraphes 42 à 44; conf. par [2006] A.C.F. nº 655 (C.A.F.).
[31] Je n’ai été saisie d’aucune preuve ou argumentation convaincante qui me porte à conclure que la Loi est appliquée pour un objet incorrect. Les ministres ont l’intention continue d’établir que M. Jaballah est interdit de territoire et de le renvoyer du Canada.
ii. Les conditions de mise en liberté de M. Jaballah seront‑elles maintenues indéfiniment?
[32] M. Jaballah soutient que l’imposition de la détention et des contrôles sera maintenue indéfiniment et que les contrôles répétés de la Cour [traduction] « reposent sur un mythe construit de toutes pièces, à savoir que le renvoi est imminent et n’est pas si lointain qu’il en devient illusoire ».
[33] Les ministres répondent que la procédure actuelle est d’une durée déterminée. S’il n’y pas vraiment de certitude au sujet du délai pendant lequel M. Jaballah peut demeurer assujetti à des conditions rigoureuses, la situation est tempérée par des contrôles réguliers et valables.
[34] Dans la décision Jaballah (Re) (C.F.), [2006] 4 R.C.F. 193, le juge Mackay s’est penché sur la nature de la détention de M. Jaballah dans le contexte d’une demande de mise en liberté présentée par M. Jaballah. Au paragraphe 63, il a écrit :
63 Il est impossible de considérer la durée de sa détention sans au moins admettre que son objet est la détention d’un étranger que deux ministres de la Couronne déclarent interdit de territoire parce qu’il présente un risque pour la sécurité nationale, et cela à titre de mesure préventive, non pas indéfiniment, mais aussi longtemps que l’avis des ministres est contesté et, s’il est jugé raisonnable, alors jusqu’au départ de l’étranger du Canada. Le paragraphe 82(2) de la LIPR, qui prévoit la détention d’un étranger sans mandat et sans procédure de contrôle judiciaire, doit être lu en corrélation avec d’autres dispositions, notamment celle qui autorise le ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration, sur demande de la personne détenue, à la mettre en liberté pour qu’elle quitte le Canada (paragraphe 84(1)). Si le certificat est contesté, mais qu’il est jugé raisonnable, la détention peut, par la suite, en cas de non‑exécution de la mesure de renvoi dans un délai de 120 jours, être revue par un juge (paragraphe 84(2)). Dans le contexte des dispositions relatives à la détention, considérées globalement, la durée future du maintien en détention n’est indéfinie qu’autant qu’il est impossible de prédire avec quelque certitude la date à laquelle M. Jaballah sera mis en liberté. [Non souligné dans l’original.]
[35] Cette analyse s’applique également à la durée des conditions de la mise en liberté. Ces conditions s’appliqueront seulement pendant la durée de l’audience sur le caractère raisonnable du certificat de sécurité et, si le certificat est jugé raisonnable, jusqu’au renvoi de M. Jaballah du Canada.
[36] L’audience sur le caractère raisonnable du certificat a une durée déterminée. La durée de cette audience a déjà été longue, mais elle reflète largement le temps qu’il a fallu aux ministres pour se conformer à l’ordonnance de la Cour du 19 novembre 2008 (ordonnance de divulgation à la suite de l’arrêt Charkaoui II) et aux avocats spéciaux pour examiner la divulgation à la suite de l’arrêt Charkaoui II1.
[37] On trouvera un résumé de la chronologie de l’arrêt Charkaoui II à la note de bas de page nº 1. À mon avis, les ministres et les avocats spéciaux ont été diligents dans l’exécution de leurs obligations. Je crois qu’au départ personne ne prévoyait le volume de la divulgation à la suite de l’arrêt Charkaoui II. Même au moment où ce volume a été connu, je suis persuadée que personne ne prévoyait le temps raisonnablement nécessaire pour rassembler et produire la divulgation, ou le temps raisonnablement nécessaire aux avocats spéciaux pour assimiler ce matériel, ou encore le temps raisonnablement nécessaire pour résumer le matériel demandé par les avocats spéciaux.
[38] Bref, la durée ultérieure de l’audience sur le caractère raisonnable du certificat est déterminée. Si le certificat était jugé déraisonnable, toutes les conditions applicables à la mise en liberté de M. Jaballah seront supprimées. Si le certificat est jugé raisonnable, les conditions auxquelles est assujettie la mise en liberté de M. Jaballah s’appliqueront jusqu’à son renvoi du Canada ou jusqu’à ce que la Cour y mette fin. Les situations dans lesquelles la Cour supprimerait des conditions rigoureuses seraient, par exemple, le cas où, à un moment donné, la Cour conclurait que le maintien des conditions constitue un traitement cruel et inusité ou serait incompatible avec les principes de justice fondamentale. Voir l’arrêt Charkaoui c. Canada (Citoyenneté et Immigration), [2007] 1 R.C.S. 350 (Charkaoui I), au paragraphe 123.
[39] Au vu de la preuve dont je suis saisie, je conclus en fait que M. Jaballah n’a pas établi que ses conditions de mise en liberté seront maintenues indéfiniment. Tant qu’elles s’appliquent effectivement, la Cour poursuivra les contrôles valables qu’elle effectue, comme M. Jaballah l’a demandé.
c. Les conséquences des conclusions de fait
[40] Dans ses observations orales, l’avocate de M. Jaballah a d’abord concédé que tous les arguments fondés sur la Charte de M. Jaballah ont pour fondement que la Cour conclue qu’il ne peut être renvoyé du Canada, ce qui fait en sorte que ses conditions actuelles de mise en liberté ont perdu tout lien avec l’intention du législateur dans la section 9 de la Loi. Elle a ensuite fait valoir que même si les conditions avaient quelque lien, la détention peut néanmoins être indéfinie ou indéterminée, ce qui transforme le processus en traitement cruel.
[41] J’estime que l’ensemble de l’argumentation repose vraiment sur la conclusion que M. Jaballah ne peut être renvoyé du Canada et que, de ce fait, les conditions de sa mise en liberté n’ont plus de lien avec la Loi. Or j’ai conclu que M. Jaballah n’a pas établi qu’il ne peut être renvoyé du Canada. Par conséquent, ses observations sur l’absence de lien entre ses conditions de mise en liberté et la Loi sont dépourvues de tout fondement probatoire.
[42] Dans le cas où l’argumentation présentée sur le fondement de l’article 12 de la Charte comporte une composante indépendante de l’argument sur l’« absence de lien », j’ai conclu que M. Jaballah n’a pas établi que les conditions de sa mise en liberté seront maintenues indéfiniment. Les observations selon lesquelles ces conditions sont un traitement cruel et inusité en raison de leur caractère indéfini ou indéterminé sont donc dépourvues de tout fondement probatoire.
d. L’arrêt Ferguson
[43] Comme j’en ai fait mention ci‑dessus, j’ai soulevé au début de l’audience la question de l’application potentielle de l’arrêt Ferguson. J’exprimais la préoccupation que, dans l’arrêt Ferguson, la Cour a expliqué que la seule réparation en matière de lois inconstitutionnelles (par opposition à des actes gouvernementaux inconstitutionnels) est prévue au paragraphe 52(1) de la Loi constitutionnelle de 1982. Les lois inconstitutionnelles sont déclarées inopérantes. Les exemptions constitutionnelles ne doivent pas être formulées en recourant aux paragraphes 52(1) ou 24(1) de la Charte.
[44] Il a été convenu que les parties présenteraient leurs observations sur ce point à une date ultérieure, après avoir eu la possibilité de réexaminer l’affaire et leur position respective. En fin de compte, les parties ont présenté des observations écrites datées du 10 décembre 2009 et d’autres observations écrites le 18 décembre 2009.
[45] Dans ses observations écrites, M. Jaballah déclare qu’il avait précédemment abandonné sa demande de réparation par voie de jugement déclaratoire. Ses demandes visant l’annulation des conditions ou la substitution de [traduction] « conditions ordinaires non intrusives » ne constituaient pas une demande d’exemption à l’égard des dispositions de la Loi régissant la mise en liberté ou le contrôle des conditions de mise en liberté. Il demande plutôt que le pouvoir discrétionnaire conféré en vertu de l’alinéa 82(5)b) soit exercé en conformité avec ses droits constitutionnels.
[46] Les ministres ne contestent pas l’affirmation de M. Jaballah selon laquelle les arguments reposant sur les articles 7, 9 et 12 ne constituent pas des demandes d’exemption constitutionnelle. Toutefois, ils répondent que deux des arguments avancés par M. Jaballah constituent bien une demande d’exemption constitutionnelle. Selon le premier, la Cour a perdu sa compétence de prescrire à M. Jaballah des conditions de mise en liberté du fait que ces conditions n’ont plus de lien avec l’objectif visé. Selon le second argument, fondé sur l’article 15 de la Charte, l’imposition de conditions à seule fin de protéger la sécurité nationale est discriminatoire.
[47] S’agissant du premier argument, l’alinéa 82(5)a) de la Loi ordonne le maintien en détention si la mise en liberté sous condition de la personne visée constituerait un danger pour la sécurité nationale. La mise en liberté est accordée dans le cas où la Cour est convaincue que les conditions de mise en liberté neutraliseront le danger pour la sécurité nationale. Les ministres soutiennent que la sécurité nationale doit être prise en compte tout au long de la procédure. Par conséquent, M. Jaballah devrait bénéficier d’une exemption constitutionnelle pour que la Cour puisse passer outre aux exigences de la sécurité nationale et ordonner la mise en liberté sans condition.
[48] S’agissant du second argument, M. Jaballah ne demande pas une réparation en vertu de l’article 52 de la Loi constitutionnelle. La Loi autorise la détention au motif qu’une personne constitue un danger pour la sécurité nationale. Par conséquent, les ministres affirment que le second argument constitue clairement une demande d’exemption constitutionnelle.
[49] Bien que M. Jaballah ait abandonné sa demande de réparation par voie de jugement déclaratoire, le plaidoyer sur ce point n’a pas fait ressortir clairement à mes yeux si M. Jaballah avait abandonné sa position relative à l’inconstitutionnalité de la législation dans son cas. Le paragraphe 12 de son avis de requête dit :
[traduction]
12. Du fait que M. Jaballah ne peut être renvoyé du Canada et/ou que l’imposition de la détention et des contrôles de la mise en liberté sans délai fixé pour la résolution finale, la poursuite de la procédure relative au certificat de sécurité et le maintien de l’imposition de conditions de mise en liberté extrêmement rigoureuses contreviennent aux articles 7, 9, 12 et 15 de la Charte canadienne des droits et libertés :
a. Le maintien de l’imposition du certificat de sécurité et/ou les conditions de mise en liberté extrêmement rigoureuses ne sont plus reliés à l’objet qui a justifié l’imposition du certificat et aux conditions autorisées pour la mise en liberté […]
b. Le maintien de l’imposition du certificat de sécurité et les conditions de mise en liberté rigoureuses sont arbitraires et contreviennent à l’article 9 de la Charte […]
c. Le maintien de l’imposition du certificat de sécurité et/ou les conditions de mise en liberté rigoureuses en vertu du certificat contreviennent à l’article 15 de la Charte […]
Cela touche, outre les conditions de mise en liberté, la poursuite de la présente procédure et l’imposition même du certificat.
[50] De même, aux paragraphes 32, 43, 45, 46, 74, 75 et 79 de ses observations écrites, les arguments fondés sur la Charte n’attaquent pas seulement les conditions mais visent aussi la présente procédure et le régime législatif lui‑même.
[51] Dans son plaidoyer, Mme Jackman a fait valoir les points suivants au sujet de l’article 7 de la Charte :
[traduction]
Quoi qu’il en soit, les tribunaux ont reconnu qu’une loi à portée trop large peut être caractérisée comme arbitraire, à portée trop large. De toute façon, cette loi va à l’encontre des principes de justice fondamentale.
[…] Nous ne plaidons pas en faveur de l’annulation de l’article 180, de l’annulation des articles visés en l’espèce. Nous disons qu’ils ne peuvent s’appliquer à l’espèce. Je traiterai de l’exemption constitutionnelle plus loin.
[52] Elle a poursuivi en soutenant ce qui suit :
[traduction] Dans le contexte de l’affaire dont vous êtes saisie, nous disons que la loi a été formulée de manière à permettre les contrôles par l’État, en vue de la protection du public, au cours d’un délai permettant à l’État de renvoyer un non‑citoyen. Dans son application, celle loi continue indéfiniment, pour toujours, même lorsque l’objet visé par l’imposition des contrôles, moyen de protection dans l’attente du renvoi, lorsque cet objet n’existe plus. Les moyens choisis sont trop vastes, trop larges. La loi excède ce qui est nécessaire parce qu’elle continue d’imposer des contrôles lorsque l’objet n’existe plus. En ce sens, la loi est à la fois disproportionnée et arbitraire.
LA COUR : D’après les faits de l’espèce.
MME JACKMAN : D’après les faits de l’espèce, oui.
[53] Les observations écrites et orales, dans leur ensemble, supposent que la Loi a créé un résultat inconstitutionnel parce qu’elle est trop large, disproportionnée et arbitraire. Selon l’argumentation de l’avocate de M. Jaballah, la Loi ne devrait pas être invalidée, mais elle ne devrait pas être appliquée. L’ensemble des observations dément l’argumentation avancée maintenant en réponse à l’arrêt Ferguson, soit que la question soulevée concerne un exercice inconstitutionnel du pouvoir discrétionnaire ou une perte de compétence.
[54] M. Jaballah a demandé une réparation personnelle, soit que les dispositions de la Loi relatives à la détention et à la mise en liberté ne s’appliquent pas à lui. Fondamentalement, il s’agit là d’une exemption constitutionnelle, qui laisse la loi pleinement opérante sauf dans son application le concernant. Cette réparation, suivant l’application des principes articulés dans l’arrêt Ferguson, n’est pas admissible en droit.
[55] Cela dit, M. Jaballah semble maintenant renier ces deux arguments. Je suis disposée à l’accepter. Cependant, j’accepte les observations des ministres, pour les motifs donnés dans leurs observations du 18 décembre 2009, que les deux arguments liés à l’absence de lien et à l’article 15 constituent toujours des demandes d’exemption constitutionnelle.
[56] Je préfère appuyer mes motifs sur l’absence de fondement probatoire concernant la contestation de M. Jaballah reliée à la Charte. Toutefois, si je n’avais pas statué sur la requête fondée sur l’« absence de lien » de cette manière, M. Jaballah ne m’aurait pas persuadée, sans égard aux considérations de sécurité nationale, qu’il a droit à la réparation qu’il demande, l’annulation des conditions actuelles de mise en liberté ou l’imposition de conditions ordinaires non intrusives. Pareille réparation équivaut à une demande irrecevable d’exemption constitutionnelle
[57] Au terme de l’examen de l’argumentation de M. Jaballah fondée sur la Charte, je passe maintenant à sa deuxième demande de réparation, à titre subsidiaire, qui repose sur le paragraphe 82(4) de la Loi.
3. La réparation demandée en vertu du paragraphe 82(4) de la Loi
[58] Le paragraphe 82(4) of la Loi autorise la personne mise en liberté sous condition, comme M. Jaballah, à demander un autre contrôle des motifs justifiant le maintien des conditions. La demande peut être présentée une fois expiré un délai de six mois suivant la conclusion du dernier contrôle.
[59] Les motifs publiés relatifs au dernier contrôle des conditions sont répertoriés sous 2009 CF 284, (2009), 340 F.T.R. 247 (les motifs). L’ordonnance afférente aux conditions actuelles de mise en liberté est datée du 21 mai 2009, puis elle a été modifiée par consentement le 20 août 2009 (l’ordonnance). Les conclusions du dernier contrôle des conditions sont résumées au paragraphe 178 des motifs. Le paragraphe 178 figure à l’annexe B des présents motifs. Il convient toutefois de noter que les motifs et l’ordonnance autorisaient M. Jaballah à demeurer à la maison sans surveillance sous certaines conditions, mais que M. Jaballah ne s’est pas prévalu des cette disposition. La raison en est que M. Jaballah a refusé de permettre l’installation de détecteurs magnétiques sur la porte de la pièce de sa résidence où se trouvent des ordinateurs dotés de la capacité Internet et aux entrées de sa résidence (y compris sur la porte de l’appartement distinct du sous‑sol). Comme les détecteurs magnétiques n’ont pas été installés, M. Jaballah n’a pas le droit actuellement de rester, selon l’expression de ses avocats, [traduction] « seul dans sa résidence », soit de demeurer dans sa résidence sans être accompagné d’un surveillant.
a. Les positions des parties
i. La position de M. Jaballah sur le contrôle des conditions
[60] Au cours de son interrogatoire principal, M. Jaballah a indiqué qu’il ne s’opposait pas aux conditions prescriptives suivantes :
· informer l’Agence des services frontaliers du Canada (ASFC) avant un changement d’adresse
· maintenir les garanties en espèces et d’exécution
· se présenter à une heure et à un lieu donnés pour satisfaire à une exigence, le renvoi par exemple
· se présenter mensuellement à l’ASFC, soit en personne, soit par appel authentifié
· remettre son passeport
· coopérer aux demandes de documents ou de questionnaires reliés à l’identité ou à des documents de voyage
· ne pas s’associer à des personnes ayant un dossier criminel ou qui adhèrent ou participent au terrorisme
· obtenir une autorisation pour occuper un emploi
· être assujetti à un couvre‑feu raisonnable plutôt qu’à une [traduction] « garde à vue », selon les mots de M. Jaballah
· continuer de porter le bracelet de géolocalisation (GPS) (même si M. Jaballah prétend qu’il lui cause des problèmes psychologiques ainsi qu’à ses enfants)
· informer l’ASFC s’il doit quitter [traduction] les « limites géographiques actuelles »
· s’interdire toute présence dans les aéroports, les gares et le port de Toronto
· l’interception de ses appels
· l’interception et la copie de son courrier
· la signature d’un engagement de ne pas recevoir de courrier par l’entremise de sa femme ou de ses enfants
· promettre de garder la