Fluid Energy Group Ltd. c. Exaltexx Inc.

Fluid Energy Group Ltd. c. Exaltexx Inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2020-01-20
Référence neutre
2020 CF 81
Numéro de dossier
T-1645-19
Contenu de la décision
Date : 20200120
Dossier : T-1645-19
Référence : 2020 CF 81
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario), le 20 janvier 2019
En présence de monsieur le juge McHaffie
ENTRE :
FLUID ENERGY GROUP LTD.
demanderesse
et
EXALTEXX INC., NOVAMEN INC. ET
GLOBALQUIMICA PARTNERS LLC
défenderesses
ORDONNANCE ET MOTIFS
I. Aperçu
[1] Les mises en demeure sont courantes dans la procédure précédant les litiges au Canada, y compris dans les affaires de contrefaçon de brevets. Bien qu’elles ne soient pas exigées par la loi, ces mises en demeure peuvent viser un but louable, c’est-à-dire donner avis d’une prétention juridique et d’une poursuite éventuelle, ce qui permet au destinataire d’apprécier la demande ainsi que sa propre conduite, et d’entamer des discussions pouvant mener à la résolution du différend avant le début du litige.
[2] En même temps, les mises en demeure qui menacent d’intenter une poursuite, avec tous les risques et coûts connexes, peuvent être utilisées tactiquement pour éviter une décision sur le véritable bien-fondé d’une demande. L’envoi d’allégations de contrefaçon et de menaces de poursuites coûteuses en matière de brevet à des clients ou à des fournisseurs d’un contrefacteur prétendu peut faire en sorte que le défendeur subisse un préjudice important sur le marché, voire même se faire entièrement expulser de celui-ci, et ce, bien avant qu’une décision ne soit rendue au sujet de la contrefaçon. Lorsque ces lettres sont fausses, en ce sens que le brevet n’est pas valide ou qu’il n’a pas été contrefait, elles peuvent elles-mêmes mener à une action. Lorsqu’il est satisfait aux conditions d’une injonction, une telle mesure peut être imposée.
[3] Dans le cadre de la présente action en contrefaçon de brevets, Fluid Energy Group Ltd. [Fluid] affirme que les produits de sa concurrente, Exaltexx Inc. [Exaltexx], contrefont ses brevets. Après avoir introduit l’action, Fluid a envoyé trois mises en demeure, y compris à une société qui fournit un produit chimique à Exaltexx, ainsi qu’à une petite entreprise de camionnage qui transporte le produit d’Exaltexx à un de ses clients. Ces lettres comprenaient des allégations générales de contrefaçon portant sur les produits d’Exaltexx, ainsi que des menaces de poursuite en matière de brevets contre les entreprises si elles refusaient de se conformer immédiatement à la mise en demeure. L’entreprise de camionnage, en particulier, a estimé qu’elle n’avait pas d’autre choix que de se conformer à la mise en demeure et de cesser la manutention des produits d’Exaltexx.
[4] Exaltexx sollicite une injonction interlocutoire empêchant Fluid d’envoyer d’autres mises en demeure à des tiers, alléguant qu’eux ou Exaltexx contreviennent aux brevets de Fluid, ou exigeant qu’ils cessent d’avoir affaire aux produits d’Exaltexx. Exaltexx déclare que les lettres vont au-delà de ce qui est acceptable en matière de correspondance préalable à un litige et qu’elles causent un préjudice irréparable à son entreprise.
[5] En l’espèce, je suis convaincu qu’Exaltexx a soulevé une question sérieuse à juger, celle de savoir si les allégations de Fluid selon lesquelles ses fournisseurs de produits et de services contreviennent aux brevets de Fluid peuvent faire l’objet d’une poursuite au titre de l’alinéa 7a) de la Loi sur les marques de commerce, LRC 1985, c T-13. À la lumière de la preuve, je suis également convaincu que, dans le contexte de cette industrie, permettre à Fluid de continuer à écrire de telles lettres aux fournisseurs d’Exaltexx causerait un préjudice irréparable à Exaltexx, compte tenu du petit nombre de fournisseurs de produits chimiques et de transporteurs disponibles, de l’incidence que les lettres de Fluid ont eue jusqu’à présent et de l’incidence que Fluid veut clairement qu’elles aient. Fluid n’ayant présenté aucun élément de preuve concernant un préjudice quelconque que l’injonction demandée pourrait causer à ses intérêts commerciaux, je conclus que la prépondérance des inconvénients favorise l’octroi d’une injonction.
[6] Cependant, Exaltexx n’a pas présenté une preuve suffisante pour soulever une question sérieuse quant aux allégations de contrefaçon formulées au sujet de ses produits mêmes. Cela ne découle pas du fait qu’il existe des éléments de preuve selon lesquels Exaltexx est responsable d’une contrefaçon, mais plutôt du fait qu’il n’y a pas de preuve suffisante d’un côté ou de l’autre et que le fardeau de la preuve dans le cadre de sa requête lui incombe. En l’absence d’une telle preuve, je ne suis pas convaincu qu’elle a établi l’existence d’une question sérieuse quant au fait que les allégations de contrefaçon avancées par Fluid, à l’égard des produits mêmes, sont fausses et peuvent donc mener à une poursuite au titre de l’alinéa 7a).
[7] Par conséquent, une injonction est accordée, conformément aux modalités énoncées plus loin, interdisant à Fluid de communiquer avec les fournisseurs d’Exaltexx a) en alléguant qu’ils contrefont les brevets de Fluid en ayant affaire aux produits d’Exaltexx, b) en exigeant qu’ils cessent d’avoir affaire aux produits d’Exaltexx, et/ou c) en menaçant de les poursuivre en justice pour contrefaçon. Toutefois, pour le moment, l’injonction n’interdira pas à Fluid d’alléguer que les produits d’Exaltexx contreviennent à ses brevets, ou de communiquer avec des clients actuels ou potentiels d’Exaltexx.
II. Le contexte du litige
[8] Fluid et Exaltexx sont des concurrents dans la vente de produits chimiques à l’industrie pétrolière et gazière. Chacune vend des produits chimiques décrits comme des [traduction] « acides sûrs », c’est-à-dire des acides forts qui ont été modifiés en les mélangeant avec des additifs pour les rendre plus sûrs, pour l’environnement et sur le plan dermatologique. Ces produits sont vendus à des clients qui les injectent en fond de trou pour stimuler la production de pétrole à partir d’une formation.
[9] En novembre 2017, Fluid a poursuivi Exaltexx devant la Cour du Banc de la Reine de l’Alberta en alléguant qu’Exaltexx avait violé une entente de confidentialité signée lorsque les parties discutaient d’une possible relation commerciale. Une deuxième action devant cette cour a été intentée en novembre 2019, laquelle désignait Exaltexx et deux de ses dirigeants. Ces affaires sont pendantes.
[10] Dans la présente affaire, Fluid allègue que les produits d’Exaltexx contrefont les brevets qu’elle détient. Fluid est titulaire de neuf brevets canadiens portant sur des compositions d’acides, délivrés de 2016 à 2019. En voici un aperçu :
- six de ces brevets revendiquent des compositions d’acides synthétiques destinées à être utilisées dans des activités de l’industrie pétrolière, ou, dans le cas du brevet marqué d’un astérisque, des [traduction] « activités de l’industrie pétrolière en fond de trou », ainsi que leurs utilisations connexes (CA 2 892 876*; CA 2 961 777; CA 2 961 787; CA 2 961 792; CA 2 961 794; et CA 2 961 783);
- un brevet revendique des compositions d’acides synthétiques destinées à être utilisées dans des activités industrielles autres que des activités en fond de trou, ainsi que leurs utilisations connexes (CA 2 892 875);
- un brevet revendique les utilisations d’une composition d’acide modifiée dans diverses industries, y compris l’industrie pétrolière (CA 3 006 476);
- le dernier brevet revendique des compositions d’acides synthétiques aqueuses, les utilisations de celles-ci et les méthodes qui constituent les utilisations de ces compositions (CA 2 974 757).
Ces descriptions visent à fournir un contexte, sans tirer de conclusion quant à la portée ou à l’interprétation des brevets. Au besoin, plus loin, je renverrai à chaque brevet par les trois derniers numéros de ceux-ci (p. ex. le brevet 876).
[11] Fluid a également désigné comme défendeurs deux des fournisseurs de produits chimiques d’Exaltexx, GlobalQuimica Partners LLC [GlobalQuimica] et Novamen Inc. [Novamen]. Fluid allègue que GlobalQuimica et Novamen ont également contrefait ses brevets, qu’ils ont incité Exaltexx à contrefaire les brevets en fournissant une partie ou l’ensemble des composants des produits prétendument contrefaits, qu’ils ont incité d’autres concurrents, clients, fournisseurs et distributeurs à contrefaire les brevets et qu’ils ont comploté avec Exaltexx pour contrefaire les brevets. L’avocat de GlobalQuimica et de Novamen était présent à l’audition de la présente requête, mais ces parties n’ont pris aucune position et n’ont pas participé à la requête. Lors de l’audience, la Cour a été informée qu’un règlement avait été conclu entre Fluid et Novamen, lequel devait entraîner le désistement de l’action contre Novamen.
[12] Fluid a informé GlobalQuimica et Exaltexx de ses allégations de contrefaçon par une mise en demeure datée du 26 février 2019. Cette lettre identifiait un produit composé d’un produit acidulant fabriqué par GlobalQuimica et commercialisé sous le nom de GQ-300, qui est réétiqueté par Exaltexx et revendu au Canada sous le nom d’ACA (« Acid Control Additive » [en anglais]), qui, selon Fluid, contrefaisait le brevet 876, le brevet 777 et le brevet 787. La lettre comprenait une copie de la déclaration de Fluid contre Exaltexx à la Cour du Banc de la Reine de l’Alberta.
[13] L’action dont est saisie la Cour fédérale a été déposée le 9 octobre 2019. À la fin du mois d’octobre, l’avocat d’Exaltexx a écrit à celui de Fluid, alléguant des lacunes dans la déclaration de Fluid, y compris le défaut de bien préciser les allégations de contrefaçon et d’incitation à la contrefaçon. Exaltexx a demandé que des modifications soient apportées à la déclaration. Après un bref échange, qui a eu lieu le 1er novembre, l’avocat de Fluid a indiqué qu’il examinerait la question et qu’il y répondrait, tout en acceptant de repousser la date limite pour déposer une défense entre-temps. Après un suivi d’Exaltexx, effectué le 11 décembre, Fluid a répondu qu’elle étudiait la question et qu’elle y répondrait bientôt.
III. Les mises en demeure contestées
[14] Alors que la question portant sur les actes de procédure était en suspens, Exaltexx a découvert que l’avocat de Fluid avait écrit à Panther Industries Inc. [Panther], l’un des fournisseurs de produits chimiques bruts d’Exaltexx, et à Dwayne Hommy Trucking Ltd. [Hommy Trucking], le transporteur privilégié par l’un des clients d’Exaltexx. Les deux lettres, datées du 9 décembre 2019, sont en fait identiques, et sont en fait identiques à une troisième lettre envoyée à la même date à Nitmoi Labs Inc. [Nitmoi Labs].
[15] Étant donné que le contenu des lettres est important, je reproduis ci-dessous le texte de la lettre, en utilisant à titre d’exemple celle qui a été envoyée à Panther. J’ai ajouté des numéros de paragraphe par souci de commodité :
[traduction]
1. Nous sommes les avocats de Fluid Energy Group Ltd. (Fluid). La présente lettre a pour objet de vous aviser d’une prétention juridique et d’une éventuelle action en justice par Fluid contre Panther Industries Inc. (Panther), pour contrefaçon de brevet et/ou incitation ou obtention d’une contrefaçon de brevet.
2. Il a été porté à l’attention de Fluid que Panther avait entreposé pour la vente, transporté, importé, expédié, distribué, fourni, vendu et/ou utilisé des produits et des compositions d’acides modifiés et synthétiques qui sont commercialisés et vendus par Exaltexx Inc. (Exaltexx) ou ses distributeurs qui peuvent être connus que de vous au Canada, y compris, mais sans s’y limiter, les produits connus et vendus sous les noms de « Stimtexx SPA HCI », de « GQ-300 Acid Additive », d’« Acid Controlling Additive », d’« ACA Concentrate » et d’« Ener-Ox HC Acid Replacement » (collectivement, les produits contrefaits), utilisés à diverses fins par l’industrie pétrolière et gazière au Canada.
3. Fluid croit que la composition et l’utilisation des produits contrefaits, tels qu’ils sont vendus ou lorsqu’ils sont mélangés comme prévu avec d’autres additifs, sont visés par les revendications des brevets canadiens 2 892 875, 2 892 876, 2 961 787, 2 961 792, 2 961 794, 2 961 783, 2 974 757 et 3 006 476 de Fluid (les brevets de Fluid), qui confèrent à Fluid le droit exclusif de fabriquer, de vendre et d’octroyer des licences permettant l’utilisation des compositions protégées pour la période de validité des brevets.
4. Fluid a introduit une action en contrefaçon de brevets devant la Cour fédérale du Canada contre Exaltexx et d’autres fabricants et distributeurs des produits contrefaits. Une copie de la déclaration est jointe à la présente lettre.
5. Veuillez noter qu’en entreposant pour la vente, en transportant, en important, en expédiant, en distribuant, en fournissant, en vendant et/ou en utilisant les produits contrefaits au Canada, Panther a contrefait, continue de contrefaire et/ou a incité et amené d’autres personnes à contrefaire les brevets de Fluid. Par la présente, Fluid exige que Panther cesse immédiatement d’entreposer, de transporter, d’importer, d’expédier, de distribuer, de fournir, de vendre et/ou d’utiliser les produits contrefaits, ou tout produit contrefait similaire, au Canada, et confirme par écrit au soussigné qu’elle s’y conforme et qu’elle continuera de s’y conformer, au plus tard le vendredi 20 décembre 2019.
6. Si Panther refuse de se conformer à cette demande, Fluid intentera une action en justice pour protéger ses droits de propriété intellectuelle et ceux attachés aux brevets sans autre préavis, y compris pour solliciter une injonction et obtenir des dommages‑intérêts, notamment pour la perte de profits et l’atteinte à la réputation, et/ou la comptabilisation et la remise des profits réalisés par Panther par suite de ses actes illégaux, ainsi que des dommages-intérêts punitifs et les frais juridiques.
7. En outre, Fluid exige que Panther prenne des mesures immédiates pour conserver et préserver tous les documents potentiellement pertinents, tant en format papier qu’en format électronique (les documents), y compris, mais sans s’y limiter : les données et les dossiers actifs (comme toutes les fiches de données sur les matériaux, la sécurité et les produits, ainsi que tous les documents d’expédition, de livraison, d’inventaire, de douanes, de transport et de vente relatifs aux produits contrefaits); les données archivées et les données de sauvegarde, y compris les données qui risquent d’être assujetties à une suppression différée ou routinière; les données sauvegardées sur des ordinateurs autonomes, des téléphones cellulaires, des tablettes et d’autres appareils électroniques, y compris les métadonnées de tous ces appareils; les messages textes, les messages vocaux ou toute autre interaction enregistrée. En tant que partie éventuelle à une action en justice imminente, Panther est tenue de contribuer à la conservation et à la préservation des documents. Nous vous demandons de consulter, au besoin, des experts-conseils dans les domaines judiciaire et informatique pour assurer la préservation adéquate des documents électroniques. Panther ne doit d’aucune façon détruire, supprimer ou modifier les documents qui sont en sa possession ou sous son contrôle.
8. Nous attendons votre réponse dans le délai prescrit.
[En caractères gras dans l’original.]
[16] Hormis le fait qu’elle a fait suivre la lettre à Exaltexx, il n’y a aucun renseignement au dossier concernant la réponse de Panther ou sa réaction à cette lettre. Cependant, Hommy Trucking a retenu les services d’un avocat, qui a écrit à celui de Fluid pour lui indiquer qu’Hommy Trucking était une petite entreprise de camionnage et lui demander d’annuler sa lettre. Lorsque Fluid a refusé de le faire, l’avocat de Hommy Trucking a écrit à celui d’Exaltexx, déclarant qu’il n’avait pas d’autre choix que de conseiller à sa cliente d’accepter de cesser la manutention des produits d’Exaltexx.
IV. La requête d’Exaltexx
[17] La présente requête a été présentée le 18 décembre 2019, et demandait que soit tenue une audience avant le 20 décembre. La requête visait à la fois à obtenir une ordonnance en vertu de l’article 221 des Règles des Cours fédérales, DORS/98-106, radiant la déclaration sans autorisation de la modifier, ainsi qu’une injonction interdisant à Fluid de :
[traduction]
[...] faire toute autre déclaration, y compris la fourniture de copies de la demande introductive d’instance dans l’action sous‑jacente, à quelque fournisseur, distributeur, client ou autre partie que ce soit, qui a un lien ou qui participe à l’entreprise des acides sûrs d’Exaltexx, dans laquelle il est allégué une violation ou une contrefaçon des brevets invoqués et/ou dans laquelle il y a une menace d’intenter une poursuite judiciaire pour contrefaçon ou violation des brevets invoqués[.]
La requête d’Exaltexx visait également à obtenir la divulgation des parties à qui Fluid avait envoyé des déclarations alléguant une violation ou une contrefaçon, et/ou menaçant d’intenter une poursuite judiciaire.
[18] La requête d’Exaltexx est appuyée par un affidavit de Katherine Ayotte, la dirigeante principale des finances d’Exaltexx, et un affidavit d’un technicien juridique auquel sont jointes divers éléments de correspondance.
[19] Le jour suivant la signification de la requête d’Exaltexx, Fluid a signifié une déclaration modifiée. Exaltexx affirme que les modifications ne répondent pas à ses préoccupations quant à la déclaration et à la précision des allégations de contrefaçon et d’incitation à la contrefaçon. Exaltexx maintient sa requête en radiation de la déclaration, qui demeure en suspens.
[20] Après des discussions entre Exaltexx et Fluid, les parties sont parvenues à une entente qui permettait la conduite ordonnée de la partie de la requête se rapportant à une injonction. Cette entente comprenait une exigence selon laquelle Fluid devait fournir une liste des parties ayant été contactées pour alléguer qu’Exaltexx contrefaisait les brevets de Fluid ou pour exiger que le destinataire cesse de vendre des produits d’Exaltexx et qu’il fournisse des communications non confidentielles. Elle comprenait également un engagement temporaire de Fluid de ne plus envoyer de correspondance, selon des modalités qui, soutient maintenant Exaltexx, devraient être maintenues par la Cour, à savoir que :
1) Fluid ne communique pas avec d’autres parties (i) pour alléguer qu’Exaltexx contrefait ses brevets ou (ii) pour exiger qu’elles cessent, notamment, de vendre ou de distribuer des produits d’Exaltexx pour ce motif;
2) Fluid ne communique pas à nouveau avec les parties avec lesquelles elle l’a déjà fait (i) pour alléguer qu’Exaltexx contrefait ses brevets ou (ii) pour exiger qu’elle cesse, notamment, de vendre ou de distribuer des produits d’Exaltexx pour ce motif.
[21] Aucune interdiction n’a été convenue ni n’est demandée par Exaltexx pour restreindre les possibilités pour Fluid d’intenter des actions en contrefaçon de brevets, que ce soit au moyen d’une nouvelle action ou en ajoutant des parties à la présente action, ou de discuter d’un possible règlement avec l’une des défenderesses.
[22] L’entente provisoire, en attendant l’audience relative à l’injonction, indiquait expressément qu’elle ne portait pas atteinte aux positions et aux arguments des parties concernant la requête.
[23] Par suite de l’entente, Fluid a avisé Exaltexx que les seules parties avec lesquelles Fluid avait communiqué étaient Panther, Hommy Trucking, Nitmoi Labs et Brenntag Canada Inc. [Brenntag]. La preuve présentée par Mme Ayotte indique que Brenntag est un fournisseur de produits chimiques avec qui Exaltexx fait affaire depuis 2015, mais qu’au début du mois de novembre 2019, Brenntag a donné avis qu’elle annulait un devis sur les services d’approvisionnement en acides et en mélanges d’acides et qu’elle ne serait plus en mesure de fournir un mélange d’acides personnalisé à Exaltexx. Fluid n’a fourni aucune copie de la correspondance écrite avec Brenntag, de sorte qu’il peut être inféré que les communications avec Brenntag étaient orales ou qu’elles étaient visées par la revendication d’une immunité.
[24] Fluid a brièvement contre-interrogé Mme Ayotte sur son affidavit, mais a choisi de ne pas déposer quelque élément de preuve que ce soit en réponse à la requête en injonction d’Exaltexx.
V. Les questions préliminaires
[25] Fluid soulève deux questions préliminaires concernant les conditions préalables à la présentation d’une requête en injonction. Bien que chacune soulève une question importante, je conclus que les engagements fournis par l’avocat lors de l’audition de la requête répondent à chacune d’elles.
A. La requête précède l’instance
[26] L’article 372 des Règles prévoit qu’une requête ne peut être présentée avant « l’introduction de l’instance » que dans les cas d’urgence et uniquement si la personne qui présente la requête s’engage à introduire l’instance :
Requête antérieure à l’instance
Motion before proceeding commenced
372 (1) Une requête ne peut être présentée en vertu de la présente partie avant l’introduction de l’instance, sauf en cas d’urgence.
372 (1) A motion under this Part may not be brought before the commencement of a proceeding except in a case of urgency.
Engagement
Undertaking to commence proceeding
(2) La personne qui présente une requête visée au paragraphe (1) s’engage à introduire l’instance dans le délai fixé par la Cour.
(2) A party bringing a motion before the commencement of a proceeding shall undertake to commence the proceeding within the time fixed by the Court.
[Non souligné dans l’original.]
[Emphasis added.]
[27] Fluid fait remarquer qu’Exaltexx n’a présenté ni demande ni demande reconventionnelle contre Fluid et que ses documents de requête n’ont pas démontré d’engagement dans ce sens. Exaltexx répond qu’une action a déjà été introduite par Fluid, de sorte que cette disposition des Règles ne s’applique pas. Subsidiairement, l’avocat d’Exaltexx a indiqué que l’affaire avait été introduite en réponse à une urgence et a confirmé qu’il avait reçu comme directive de s’engager à présenter une demande reconventionnelle, si la Cour l’exigeait. Exaltexx a soutenu qu’il serait approprié d’attendre le résultat de la requête portant sur un acte de procédure en suspens, et de présenter la demande reconventionnelle en temps opportun, en réponse à la demande, si elle était maintenue après la décision sur cette requête. En même temps, l’avocat a demandé que toute exigence visant la présentation d’une demande reconventionnelle avant la requête portant sur un acte de procédure ne porte pas expressément préjudice à la requête portant sur un acte de procédure, une condition à laquelle Fluid ne s’est pas opposée.
[28] Je suis d’accord avec Fluid pour dire qu’une demande reconventionnelle doit être considérée comme une instance distincte aux fins de l’application de l’article 372 des Règles. Les Règles des Cours fédérales reconnaissent généralement les demandes reconventionnelles comme des actions distinctes de la demande principale, bien qu’elles soient présentées dans le même dossier judiciaire. Ainsi, les demandes reconventionnelles doivent elles-mêmes être « introduites », peuvent procéder indépendamment de l’action principale, peuvent être présentées contre des parties qui ne sont pas parties à l’action principale et sont décrites comme des « instances » à un certain nombre d’endroits (voir les dispositions suivantes des Règles des Cours fédérales : 62(2), 63(1)b), 105, 171b), 182, 189 à 192, 419, formule 171E).
[29] En outre, le principe qui sous-tend l’article 372 des Règles est que les requêtes décrites à la partie 8, y compris les requêtes en injonction, visent la préservation des droits dans une instance, c’est-à-dire qu’elles traitent de questions de façon interlocutoire, en attendant une décision complète sur ces droits. La nature de la demande en attente d’une décision et le redressement demandé doivent être décrits et définis dans les actes de procédure. Cela est vrai tant pour les requêtes présentées par un défendeur pour préserver des droits en attendant que soit tranchée une demande reconventionnelle que pour les requêtes présentées par un demandeur pour préserver des droits en attendant que soit tranchée l’action principale : AMTIM Capital Inc c Appliance Recycling Centers of America, 2018 CarswellOnt 8793 [AMTIM Capital], au para 19.
[30] Je suis donc d’accord pour dire que la présente requête a été présentée avant l’introduction de l’instance aux fins de l’application de l’article 372 des Règles, de sorte que les exigences quant à l’urgence et à l’engagement doivent être remplies. En ce qui concerne la première exigence, je suis convaincu que les circonstances entourant la présentation de la requête d’Exaltexx représentaient un cas d’urgence. La requête a initialement été présentée dans un court délai, soit dans la semaine après qu’Exaltexx a pris connaissance des lettres envoyées à Panther et à Hommy Trucking. Dans ces circonstances, et surtout à la lumière des préoccupations toujours présentes concernant la déclaration, j’accepte le fait qu’il était raisonnable de présenter la requête avant d’introduire une demande reconventionnelle.
[31] En ce qui concerne la seconde exigence, Exaltexx n’a pas fourni l’engagement requis par le paragraphe 372(2) des Règles dans ses documents de requête. Cependant, à l’audience, l’avocat a indiqué qu’il avait reçu comme directive de fournir l’engagement, ce qu’il a fait. Plus précisément, l’avocat a mentionné l’intention et l’engagement d’Exaltexx de présenter une demande reconventionnelle contre Fluid au moment de devoir répondre à [traduction] « un acte de procédure approprié », y compris une demande reconventionnelle en dommages‑intérêts et une injonction, au titre de l’alinéa 7a) de la Loi sur les marques de commerce, découlant des mises en demeure envoyées par Fluid. L’avocat de Fluid a reconnu qu’un engagement de l’avocat était suffisant pour satisfaire cette fin.
[32] En renvoyant à AMTIM Capital, Fluid laisse entendre qu’un projet de demande reconventionnelle aurait dû être déposé par Exaltexx, en attendant la décision concernant la requête portant sur un acte de procédure. Cependant, comme l’a souligné Exaltexx, la situation dans AMTIM Capital était relativement différente, puisque l’action principale dans cette affaire avait été introduite en 2011 (bien qu’une requête en modification de la demande fût en suspens), et il [traduction] « n’était pas très clair ce que serait le fondement de la requête en injonction » : AMTIM Capital, au para 16. Quoi qu’il en soit, je ne considère pas AMTIM Capital comme appuyant la proposition selon laquelle un projet d’acte de procédure doit toujours être fourni lorsqu’une injonction est demandée avant l’instance.
[33] Je suis d’accord avec Exaltexx pour dire qu’il y a peu à gagner à exiger qu’elle signifie une défense et une demande reconventionnelle en réponse à la déclaration modifiée avant que soit rendue une décision concernant la requête portant sur un acte de procédure, ce qui peut entraîner la radiation ou d’autres modifications de la déclaration modifiée. Exaltexx sera donc tenue de signifier une demande reconventionnelle avec toute défense, conformément à toute ordonnance rendue sur la requête en radiation de la déclaration. Dans l’éventualité où cette requête a pour effet de radier la déclaration, la demande d’Exaltexx sera déposée en tant qu’action indépendante, sous réserve d’une autre ordonnance de la Cour pour trancher la requête portant sur un acte de procédure. Si les parties parviennent à un règlement, à l’égard de la demande reconventionnelle ou de l’ensemble de l’action, Exaltexx sera libérée de son engagement.
[34] Par souci de clarté, je ne fais aucun commentaire sur la situation d’un défendeur à l’égard d’une demande invoquant les pouvoirs de la Cour prévus à l’article 18.2 de la Loi sur les Cours fédérales, LRC 1985, c F-7, ni sur les pouvoirs de la Cour prévus à l’article 44 de cette loi dans les cas où la décision finale est laissée à un autre tribunal, tel que discuté dans Canada (Commission des droits de la personne) c Canadian Liberty Net, [1998] 1 RCS 626.
B. L’engagement concernant les dommages-intérêts
[35] Le paragraphe 373(2) des Règles exige que la partie qui demande une injonction interlocutoire s’engage à se conformer à toute ordonnance concernant les dommages découlant de la délivrance de l’injonction, sauf ordonnance contraire :
Injonctions interlocutoires et provisoires
Interim and Interlocutory Injunctions
Injonction interlocutoire
Availability
373 (1) Un juge peut accorder une injonction interlocutoire sur requête.
373 (1) On motion, a judge may grant an interlocutory injunction.
Engagement
Undertaking to abide by order
(2) Sauf ordonnance contraire du juge, la partie qui présente une requête pour l’obtention d’une injonction interlocutoire s’engage à se conformer à toute ordonnance concernant les dommages-intérêts découlant de la délivrance ou de la prolongation de l’injonction.
(2) Unless a judge orders otherwise, a party bringing a motion for an interlocutory injunction shall undertake to abide by any order concerning damages caused by the granting or extension of the injunction.
[Non souligné dans l’original.]
[Emphasis added.]
Encore une fois, Exaltexx n’a pas fourni cet engagement dans ses documents de requête, conformément à la pratique courante. Fluid soutient que cela est fatal à la requête d’Exaltexx.
[36] L’engagement concernant les dommages-intérêts est une condition préalable importante et nécessaire à la délivrance d’une injonction. En tant que mesure interlocutoire extraordinaire, une injonction accorde à la partie requérante des avantages significatifs avant qu’elle ne se prononce pleinement sur son bien-fondé. En tant que mécanisme de pondération des risques, ces avantages sont associés à l’obligation de payer les dommages-intérêts connexes s’il est finalement déterminé que l’injonction n’aurait pas dû être accordée : voir, p. ex., Ordina Shipmanagement Ltd c Unispeed Group Inc, 1998 CanLII 8785 (CF), au para 12, citant Robert J. Sharpe, Injunctions and Specific Performance, 2e éd. (Toronto, Thomson Reuters, feuilles mobiles), à la p. 2-28. Le caractère de pondération des risques de l’engagement est tel qu’il est également pertinent pour la prépondérance des inconvénients : Commodore c Canada (Procureur général), 2001 CAF 387, au para 13; Lac La Biche (Town) c Alberta, 1993 ABCA 104, au para 26.
[37] Exaltexx fait valoir qu’il ne devrait pas être exigé qu’un engagement concernant les dommages-intérêts soit fourni dans les circonstances, étant donné (1) qu’elle ne cherche pas à interdire à Fluid de se livrer à une activité générant des revenus, en livrant concurrence ou en vendant des produits, et (2) que les seuls dommages-intérêts possibles découlant de l’injonction seraient dus aux ventes d’Exaltexx et, par conséquent, à un dédoublement de l’action principale pour contrefaçon. Subsidiairement, à l’audience, l’avocat a encore une fois mentionné qu’il avait reçu comme directive de fournir l’engagement requis concernant les dommages-intérêts.
[38] Un engagement concernant les dommages-intérêts est requis en l’espèce. Bien que l’injonction demandée n’empêche pas Fluid de livrer concurrence, elle vise à empêcher Fluid de se livrer à des activités relatives à ses affaires commerciales qui pourraient avoir une incidence sur son entreprise. Quoi qu’il en soit, ce ne sont pas que les injonctions relatives à une activité qui génère des revenus qui exigent un engagement concernant les dommages-intérêts – le paragraphe 373(2) des Règles n’est pas si limité. De plus, les dommages-intérêts potentiels pour Fluid ne coïncident pas nécessairement avec la demande pour contrefaçon, puisque le juge président l’instruction pourrait, par exemple, rejeter à la fois la demande pour contrefaçon de Fluid et la demande reconventionnelle d’Exaltexx au titre de l’alinéa 7a) de la Loi sur les marques de commerce, et déterminer que l’injonction n’aurait pas dû être accordée.
[39] L’argument d’Exaltexx selon lequel Fluid n’a déposé aucun élément de preuve selon lequel elle subirait un préjudice doit également être rejeté. Il incombe à Exaltexx de satisfaire les conditions de la mesure qu’elle sollicite dans le cadre de la requête, notamment en fournissant l’engagement requis; Fluid n’a pas à prouver qu’un engagement est nécessaire. Bien qu’il appartienne à Fluid d’établir les dommages-intérêts découlant de la délivrance de l’injonction au moment approprié, ils sont théoriquement possibles, et Exaltexx doit s’engager à les payer.
[40] En même temps, l’absence de preuve de la part de Fluid mine bel et bien son argument concernant la nécessité de pouvoir procéder à un interrogatoire sur l’engagement. Étant donné qu’Exaltexx n’a pas fourni son engagement dans ses documents de requête, Fluid fait valoir qu’elle n’a pas été en mesure de procéder à une vérification ou à un interrogatoire quant à la solidité et au caractère exécutoire de l’engagement. Bien que cela puisse être un facteur plus important dans d’autres affaires, je ne conclus pas que cela affecte la validité de l’engagement en l’espèce. L’injonction demandée par Exaltexx ne donne pas à penser de façon intrinsèque qu’elle pourrait causer un préjudice financier important. Contrairement aux observations de Fluid, Exaltexx ne cherche pas à empêcher Fluid de faire valoir ses droits sur les brevets, de promouvoir ses produits ou et de livrer concurrence sur le marché. En l’absence d’une preuve démontrant une incidence financière importante sur Fluid, en raison de l’impossibilité de continuer à écrire des lettres accusant Exaltexx et ses fournisseurs de contrefaçon, l’engagement pris par Exaltexx concernant les dommages‑intérêts me convainc.
VI. Exaltexx a satisfait aux exigences d’une injonction
[41] Pour obtenir une injonction interlocutoire, Exaltexx doit démontrer (A) qu’elle a soulevé une question sérieuse à juger à l’égard de sa demande contre Fluid, (B) qu’elle subira un préjudice irréparable si l’injonction n’est pas accordée, et (C) que la prépondérance des inconvénients joue en faveur de l’octroi de l’injonction : RJR-MacDonald Inc c Canada (Procureur général), [1994] 1 RCS 311 [RJR-MacDonald], à la p. 334.
[42] Les éléments du critère RJR-MacDonald sont conjonctifs, en ce que la partie requérante doit satisfaire aux trois volets pour obtenir la mesure sollicitée. Cependant, ces éléments ne sont pas indépendants, et une conclusion plus solide quant à un ou plusieurs de ceux-ci peut abaisser le seuil des autres éléments : Bell Média Inc c GoldTV.Biz, 2019 CF 1432 [GoldTV.Biz], au para 56; Boehringer Ingelheim (Canada) Ltd c Pharmacia Canada Inc, [2001] OJ No 1911 (QL) [Boehringer], aux para 35 à 37. La Cour suprême du Canada a récemment confirmé qu’il « s’agit essentiellement de savoir si l’octroi d’une injonction est juste et équitable eu égard à l’ensemble des circonstances de l’affaire » : Google Inc c Equustek Solutions Inc, 2017 CSC 34 [Google], aux para 1 et 25.
[43] Pour les motifs qui suivent, je suis convaincu qu’Exaltexx s’est acquitté de son fardeau d’établir chacun des trois volets du critère RJR-MacDonald à l’égard des allégations de Fluid selon lesquelles les fournisseurs d’Exaltexx (en employant ce terme pour renvoyer aux fournisseurs de produits et de services, comme des services de transport) contrefont les brevets de Fluid.
A. Exaltexx a soulevé une question sérieuse à juger
[44] Exaltexx fonde sa question sérieuse à juger sur l’alinéa 7a) de la Loi sur les marques de commerce. Exaltexx a également soulevé l’article 52 de la Loi sur la concurrence, LRC 1985, c C-34, qui porte de façon similaire sur les déclarations fausses et trompeuses, mais elle s’appuie sur la Loi sur les marques de commerce pour les besoins de la présente requête. Par conséquent, la Cour n’a pas à se prononcer sur la question de savoir s’il y a lieu d’accorder une injonction au titre des articles 36 et 52 de la Loi sur la concurrence : voir Energizer Brands, LLC c The Gillette Company, 2018 CF 1003, aux para 86 à 91.
[45] Le seuil de la « question sérieuse à juger » est peu élevé et exige seulement que la prétention du demandeur soit « ni futile ni vexatoire » : RJR-MacDonald, aux p. 335 et 337; R c Société Radio-Canada, 2018 CSC 5, au paragraphe 12. Néanmoins, cela exige que la Cour effectue un « examen préliminaire du fond de l’affaire » : RJR-MacDonald, à la p. 337. Cet examen doit être effectué à partir de la preuve déposée dans le cadre de la requête. Comme l’a déclaré la Cour d’appel fédérale dans Turbo Resources Ltd c Petro Canada Inc (CA), [1989] 2 CF 451 [Turbo Resources], une décision antérieure à RJR-MacDonald, « la partie qui sollicite l’injonction doit convaincre la cour que sa demande n’est ni futile ni vexatoire; en d’autres termes, cette partie doit établir que les éléments de preuve présentés à la cour révèlent l’existence d’une question sérieuse à trancher » [non souligné dans l’original] : Turbo Resources, aux para 19 et 21; voir aussi Unilin Beheer BV c Triforest Inc, 2017 CF 76, au para 112.
[46] Pour soulever une question sérieuse pour les besoins de la présente requête, Exaltexx doit établir, compte tenu de la preuve, qu’il y a une question sérieuse à juger à l’égard de sa demande proposée contre Fluid sur le fondement de l’alinéa 7a) de la Loi sur les marques de commerce et découlant des déclarations qu’elle cherche à faire interdire. Pour apprécier cela, j’examinerai d’abord les exigences prévues à l’alinéa 7a) de la Loi sur les marques de commerce et les précédents qui les ont appliquées dans le contexte de mises en demeure. J’examinerai ensuite les lettres et les éléments de preuve déposés pour déterminer si une question sérieuse a été soulevée concernant chacun des éléments requis de l’alinéa 7a).
(1) Les principes généraux concernant l’alinéa 7a) de la Loi sur les marques de commerce
[47] L’alinéa 7a) de la Loi sur les marques de commerce prévoit l’interdiction suivante :
Interdictions
Prohibitions
7 Nul ne peut :
7 No person shall
a) faire une déclaration fausse ou trompeuse tendant à discréditer l’entreprise, les produits ou les services d’un concurrent;
(a) make a false or misleading statement tending to discredit the business, goods or services of a competitor;
[48] L’article 7 de la Loi sur les marques de commerce « comprend des dispositions visant les fins de la loi fédérale dans la mesure où l’on peut les considérer comme un complément des systèmes de réglementation établis par le Parlement dans l’exercice de sa compétence à l’égard des brevets, du droit d’auteur, des marques de commerce et des noms commerciaux » : MacDonald et al c Vapor Canada Ltd, [1977] 2 RCS 134, 1976 CanLII 181 [Vapor Canada], à la p. 172. Ainsi, pour que l’alinéa 7a) soit valide, il doit être interprété comme se rapportant à des déclarations fausses et trompeuses faites au sujet d’une marque de commerce ou d’une autre propriété intellectuelle : Riello Canada, Inc c Lambert (1986), 9 CPR (3d) 324 [Riello], au para 35; Canadian Copyright Licensing Agency c Bureau en gros ltée, 2008 CF 737 [Bureau en gros], au para 27.
[49] Il est reconnu depuis longtemps qu’une fausse allégation selon laquelle un concurrent contrefait un brevet peut relever de l’alinéa 7a) : S&S Industries Inc c Rowell, [1966] RCS 419 [S&S Industries], aux p. 422, 424, 425, et 429 à 432. C’est le cas même si la fausseté de l’allégation ne peut pas être établie avant une date ultérieure, par exemple, après une conclusion selon laquelle le brevet est invalide : S&S Industries, à la p. 425. Les éléments essentiels d’une telle action sont a) une déclaration fausse et trompeuse; b) le fait de chercher à discréditer l’entreprise, les marchandises ou les services d’un concurrent; c) un préjudice en résultant : S&S Industries, à la p. 424.
[50] Le