Khadr c. Canada (Premier Ministre)

Khadr c. Canada (Premier Ministre)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2009-04-23
Référence neutre
2009 CF 405
Numéro de dossier
T-1228-08
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Cour fédérale
Federal Court
Date : 20090423
Dossier : T-1228-08
Référence : 2009 CF 405
Vancouver (Colombie-Britannique), le 23 avril 2009
En présence de monsieur le juge O’Reilly
ENTRE :
OMAR AHMED KHADR
demandeur
et
LE PREMIER MINISTRE DU CANADA,
LE MINISTRE DES AFFAIRES ÉTRANGÈRES,
LE DIRECTEUR DU SERVICE CANADIEN DU RENSEIGNEMENT DE SÉCURITÉ
et LE COMMISSAIRE DE LA GENDARMERIE ROYALE DU CANADA
défendeurs
MOTIFS DU JUGEMENT ET JUGEMENT
[1] M. Omar Khadr, citoyen canadien, a été arrêté en Afghanistan en juillet 2002, alors qu’il était âgé de 15 ans. On lui reproche d’avoir lancé une grenade ayant causé la mort d’un militaire américain. Depuis octobre 2002, il est incarcéré à la prison de Guantanamo, attendant d’être jugé relativement à de graves accusations : meurtre, complot et appui au terrorisme.
[2] M. Khadr conteste le refus du gouvernement canadien de solliciter son rapatriement au Canada. Il soutient qu’il y a eu violation des droits que lui garantit la Charte canadienne des droits et libertés (articles 6, 7 et 12) et il demande réparation en vertu du paragraphe 24(1) de la Charte. Il me demande, plus particulièrement, d’annuler la décision des défendeurs de ne pas solliciter son retour au Canada et d’ordonner à ces derniers de demander au gouvernement des États-Unis de le rapatrier. Il souhaite également que j’infirme la décision des défendeurs parce qu’elle est déraisonnable et qu’elle a été prise de mauvaise foi. Enfin, il demande la communication de documents additionnels que les défendeurs ont en leur possession.
[3] Je suis convaincu, dans les circonstances spéciales de l’espèce, qu’il y a eu violation des droits que garantit l’article 7 de la Charte à M. Khadr. J’accueillerai sa demande d’ordonnance obligeant les défendeurs à solliciter son rapatriement des États-Unis. Compte tenu de ma conclusion relative à l’article 7, il est inutile que je traite des autres motifs que M. Khadr m’a soumis. La Cour suprême du Canada a déjà tranché de manière concluante la question de la communication des documents, et cette question ne peut donc pas être débattue à nouveau devant moi.
[4] Les questions qui se posent en l’espèce sont les suivantes :
1. Les questions ont-elles déjà été tranchées dans d’autres instances judiciaires; c’est-à-dire, la présente affaire est-elle régie par le principe de la chose jugée?
2. Existe-t-il une « décision » quelconque qui peut être soumise à un contrôle judiciaire?
3. Le gouvernement canadien est-il tenu par la loi de protéger M. Khadr?
4. S’il y a eu manquement à cette obligation, quelle est la réparation appropriée?
(Les dispositions applicables de la Charte canadienne des droits et libertés et des instruments internationaux cités ci-après sont reproduites à l’annexe « A ».)
I. Le contexte factuel
a) Les faits menant à l’arrestation et à la mise en détention de M. Khadr
[5] M. Khadr est né au Canada en 1986. Il a déménagé avec sa famille au Pakistan en 1990. En 1995, son père, M. Ahmad Khadr (Ahmad), a été arrêté pour avoir prétendument pris part à un attentat à la bombe visant l’ambassade de l’Égypte, à Islamabad. Les autres membres de la famille sont rentrés au Canada. Ils sont toutefois retournés au Pakistan en 1996, après la mise en liberté d’Ahmad. La famille est revenue au Canada de nouveau en 2001, pour quelques mois, pendant qu’Ahmad se rétablissait d’une blessure due à une mine terrestre. La famille a ensuite déménagé en Afghanistan, en juillet 2001. Après les événements du 11 septembre 2001, M. Khadr et ses frères ont fréquenté des camps d’entraînement associés à Al-Qaïda.
[6] Les faits entourant l’arrestation de M. Khadr en juillet 2002 sont contestés. Il est clair qu’il était présent à une bataille armée livrée près de Khost (Afghanistan), au cours de laquelle un soldat américain a été tué par une grenade. On reproche à M. Khadr d’avoir lancé cette grenade. Il soutient que non.
[7] M. Khadr a été lui-même gravement blessé par des balles et des éclats d’obus au cours de la bataille armée. Il a été soigné et tenu sous garde à la base aérienne de Bagram pendant plusieurs semaines, et ensuite transféré à la prison de Guantanamo le 28 octobre 2002.
b) Les conditions à Bagram et à Guantanamo
[8] Dans son affidavit, M. Khadr décrit diverses formes de mauvais traitements dont il a été victime, tant à Bagram qu’à Guantanamo. Pour les besoins de la présente instance, il est inutile que je tire des conclusions de fait définitives sur ses conditions d’incarcération. Il y a toutefois trois faits importants qui se rapportent à la présente demande et dont les parties conviennent.
[9] Premièrement, lors de sa détention, M. Khadr n’a [Traduction] « bénéficié d’aucun statut spécial à titre de mineur » même s’il n’était âgé que de 15 ans quand il a été arrêté et de 16 ans quant il a été transféré à la prison de Guantanamo.
[10] Deuxièmement, M. Khadr n’a eu presque aucun contact avec quiconque à l’extérieur de la prison de Guantanamo avant le mois de novembre 2004, date à laquelle il a rencontré pour la première fois des conseillers juridiques.
[11] Troisièmement, à la prison de Guantanamo, M. Khadr a été soumis à ce qu’on appelle le [Traduction] « programme grand voyageur », qui a consisté à le priver de repos et de sommeil en le changeant d’emplacement toutes les trois heures pendant plusieurs semaines. Les autorités canadiennes ont pris connaissance de ce traitement au printemps de 2004, à l’époque où M. Khadr était âgé de 17 ans, et elles ont entrepris de l’interroger.
c) Les mesures prises par le gouvernement canadien
[12] Après l’arrestation de M. Khadr, les autorités canadiennes ont demandé aux responsables américains de permettre à des représentants consulaires de lui rendre visite pendant qu’il était en détention à Bagram. Cette demande a été rejetée. En outre, le Canada a clairement indiqué qu’à son avis la prison de Guantanamo n’était pas un endroit convenable où tenir sous garde un enfant. Une note diplomatique datée du 13 septembre 2002 mentionne ce qui suit :
[Traduction]
L’ambassade du Canada exhorte de plus les autorités américaines à tenir compte du fait que M. Omar Khadr, à l’époque où son survenus les événements en question, était âgé de moins de seize ans. Selon diverses lois du Canada et des États-Unis, les personnes de cet âge ont droit à un traitement spécial sur le plan juridique ou judiciaire. Cela étant, le gouvernement du Canada croit qu’il serait inopportun que l’on transfère M. Omar Khadr aux installations de détention situées dans la base navale américaine de Guantanamo (Cuba). Selon les informations dont dispose le gouvernement du Canada, ces installations ne seraient pas un endroit convenable où garder M. Omar Khadr en détention.
[13] Pendant que M. Khadr se trouvait à Guantanamo, des responsables consulaires canadiens ont commencé à s’informer de lui en novembre 2003. Ils ont également cherché à obtenir l’assurance qu’on ne lui imposerait pas la peine de mort et que les détenus en général seraient traités d’une manière conforme au droit international. Le Canada s’est également dit préoccupé par des allégations selon lesquelles M. Khadr et d’autres personnes détenues étaient maltraités. À partir de 2005, des responsables canadiens ont rendu visite à M. Khadr à un certain nombre de reprises pour s’assurer de son bien-être. Ils ont conclu qu’en général il semblait en bonne santé et bien nourri. Lorsqu’il s’est plaint que ses blessures par balles le faisaient souffrir et saignaient encore, les responsables canadiens ont demandé qu’on lui prodigue des soins, et cela a été fait.
[14] Par ailleurs, des responsables canadiens, dont des agents du Service canadien du renseignement de sécurité (le SCRS), ont rendu plusieurs visites à M. Khadr et l’ont interrogé. En particulier, en février 2003, des agents du SCRS et un agent du ministère des Affaires étrangères et du Commerce international (le MAECI) l’ont interrogé au cours d’une période de quatre jours. D’autres interrogatoires ont eu lieu en septembre 2003 et en mars 2004. Ces visites avaient pour but de répondre à des besoins relatifs à l’application de la loi et de recueillir des renseignements, et non d’apporter une aide consulaire à M. Khadr. En fait, les responsables canadiens lui ont dit en 2003 qu’ils ne pouvaient rien faire pour l’aider.
[15] Voici ce qu’on peut lire dans le compte rendu d’une visite qu’un responsable du MAECI a faite en mars 2004 (M. Khadr y est appelé « Umar ») :
[Traduction]
Pour le rendre plus docile et disposé à parler, [blanc] a soumis Umar au « programme grand voyageur ». [P]endant les trois semaines précédant [la] visite, on n’a pas laissé Umar plus de trois heures au même endroit. Toutes les trois heures, il est déplacé à un autre bloc cellulaire, ce qui le prive d’un sommeil ininterrompu et le fait changer constamment de voisins. Il sera bientôt mis en isolement pour une période pouvant atteindre trois semaines et, ensuite, il sera réinterrogé.
[…]
Certes, les trois semaines de « programme grand voyageur » qu’il a subies ne semblent pas l’avoir affecté. Durant tout l’entretien de deux heures, il n’a ni baillé, ni montré un signe quelconque de fatigue. C’est probablement la résilience naturelle d’un jeune de dix-sept ans en bonne santé et bien nourri qui lui permet de supporter ce régime.
[16] Avant même qu’on apprenne que M. Khadr avait été soumis à un régime de privation du sommeil, le juge Konrad von Finckenstein avait rendu une injonction provisoire interdisant d’interroger de nouveau M. Khadr afin d’« empêcher une éventuelle injustice grave » (Khadr c. Canada, 2005 CF 1076, au paragraphe 46).
[17] Cela signifie donc qu’au printemps de 2004, les responsables canadiens étaient sciemment impliqués dans le fait que l’on soumettait M. Khadr à des techniques de privation du sommeil pour le rendre plus disposé à fournir des informations. À l’époque, M. Khadr était un mineur âgé de 17 ans, qui était gardé en détention mais qui n’était pas représenté par un avocat, qui n’avait pas accès à sa famille, et qui ne bénéficiait pas de l’aide consulaire du Canada.
[18] Cependant, en toute bonne foi, on ne peut pas dire que le Canada a laissé tomber complètement M. Khadr. Manifestement, des responsables se préoccupaient de son traitement et de son bien-être et, à partir de 2005, ils ont vérifié régulièrement sa situation.
II. Le cadre juridique
[19] Selon des ordonnances rendues par le président des États-Unis - George W. Bush à cette époque - les personnes gardées en détention à la prison de Guantanamo étaient considérées comme des combattants illégaux n’ayant pas qualité pour obtenir réparation devant un tribunal quelconque et n’étant pas protégées par les Conventions de Genève. En juin 2004, la Cour suprême des États-Unis a décrété que les personnes détenues à la prison de Guantanamo étaient habilitées à soumettre des demandes d’habeas corpus aux tribunaux fédéraux des États-Unis (Rasul v. Bush, 542 U.S. 466 (2004)). La Cour suprême a conclu que l’ordonnance présidentielle à l’effet contraire était illégale.
[20] En septembre 2004, le Combatant Status Review Tribunal (le CSRT) a conclu que M. Khadr était un combattant ennemi. En janvier 2005, après avoir reçu des demandes d’habeas corpus de la part d’un certain nombre de détenus, dont M. Khadr, la Cour de district des États-Unis du district de Columbia a conclu que le CSRT les avait privés de l’application régulière de la loi. En particulier, elle a conclu que ces personnes n’avaient pas eu accès aux preuves présentées contre elles, qu’elles s’étaient vues priver de l’assistance d’un avocat et qu’on avait utilisé contre elles des preuves obtenues sous la torture (In re Guantanamo Detainee Cases, 355 F. Supp. 2d 443).
[21] En 2006, la Cour suprême des États-Unis a statué que le régime juridique appliqué à la prison de Guantanamo violait les Conventions de Genève parce que les détenus s’étaient vus priver du droit d’être jugés par des tribunaux ordinaires et de bénéficier des mesures de protection d’ordre procédural habituelles : Hamdan v. Rumsfeld, 126 S. Ct. 2749 (2006). Par la suite, le Congrès des États-Unis a adopté la Military Commissions Act of 2006 (MCA), qui a fait disparaître le pouvoir qu’avaient les tribunaux fédéraux des États-Unis de recevoir des demandes d’habeas corpus de la part des détenus.
[22] M. Khadr est confronté à cinq chefs d’accusation en vertu de la MCA : 1) meurtre en contravention du droit de la guerre, 2) tentative de meurtre en contravention du droit de la guerre, 3) complot, 4) appui substantiel au terrorisme et 5) espionnage.
III. Les instances antérieures concernant M. Khadr
[23] M. Khadr a engagé un certain nombre d’autres instances devant la Cour fédérale. En 2004, il a intenté une action en vue d’obtenir des dommages-intérêts et une déclaration portant que les droits que lui confère la Charte avaient été violés. Le juge Konrad von Finckenstein lui a accordé une injonction interdisant aux responsables canadiens de le réinterroger, mais aucune mesure additionnelle n’a été prise dans cette instance (Khadr c. Canada (Procureur général et ministre des Affaires étrangères), 2005 CF 1076, T‑536-04).
[24] En 2004 également, M. Khadr a présenté une demande de contrôle judiciaire concernant une décision prise par le ministre des Affaires étrangères de ne pas demander que des services consulaires additionnels lui soient fournis. Là encore, aucune mesure récente n’a été prise dans ce dossier (Khadr c.Canada (ministre des Affaires étrangères), 2004 CF 1145, T-686-04).
[25] En 2006, M. Khadr a demandé que l’on soumette à un contrôle judiciaire une décision du ministre de la Justice de ne pas accéder à une demande de communication de documents qui l’auraient aidé à se défendre contre les accusations portées contre lui. Cette demande a été rejetée (Khadr c. Canada (Ministre de la Justice), 2006 CF 509), mais M. Khadr a interjeté appel et obtenu gain de cause (Khadr c. Canada (Ministre de la Justice), 2007 CAF 182). La Cour d’appel fédérale a conclu que les droits garantis par la Charte à M. Khadr étaient mis en jeu car des responsables canadiens, dans le cadre de leurs interrogatoires, avaient pris part à la collecte de preuves contre lui. La Cour a ordonné au ministre de la Justice de communiquer à M. Khadr tous les documents pertinents.
[26] La Cour suprême du Canada a rejeté l’appel du ministre mais modifié l’ordonnance de communication. Elle a ordonné à ce dernier de communiquer certains documents du fait « (i) qu’ils se rapportent aux entretiens des responsables canadiens avec M. Khadr ou (ii) qu’ils constituent des renseignements dont la communication aux autorités américaines découle directement du fait que le Canada a interrogé M. Khadr » (Canada (Justice) c. Khadr, 2008 CSC 28, au paragraphe 40).
[27] La Cour suprême a également ordonné qu’un juge de la Cour fédérale passe en revue les documents à communiquer afin de vérifier si des intérêts liés à la sécurité nationale ou d’autres aspects s’y rapportent et de déterminer de façon définitive quels documents devaient être communiqués. Le juge Richard Mosley a procédé à cette revue et a rendu son ordonnance en juin 2008 (Khadr c. Canada (Procureur général), 2008 CF 807).
[28] En 2007, M. Khadr a introduit une autre demande de contrôle judiciaire, mais celle-ci a été abandonnée en février 2008 (Khadr c. Canada (Ministre de la Justice, ministre des Affaires étrangères et procureur général), T-1319-07).
IV. Les questions en litige
1. Les questions ont-elles déjà été tranchées dans d’autres instances judiciaires; c’est-à-dire, la présente affaire est-elle régie par le principe de la chose jugée?
[29] Les défendeurs soulignent les instances que M. Khadr a engagées antérieurement, notamment celles qui ont mené à la décision de la Cour suprême du Canada, et ils font valoir que les questions soulevées dans la présente demande ont déjà été entendues et tranchées; c’est-à-dire que la présente demande tombe sous le coup du principe de la chose jugée.
[30] La Cour suprême du Canada a examiné la question de savoir si les défendeurs étaient tenus de communiquer des documents en leur possession qui se rapportaient aux accusations portées contre M. Khadr, y compris des comptes rendus d’entretiens et des renseignements relayés aux responsables américains. En analysant cette question, la Cour a examiné si la Charte s’appliquait à la question de la communication, vu que les documents demandés avaient trait à des entretiens qui s’étaient déroulés à l’étranger. La Cour a fait référence à sa décision antérieure dans R. c. Hape, 2007 CSC 26, où elle avait conclu qu’en général la Charte ne s’applique pas aux enquêteurs canadiens agissant hors des frontières du Canada. Mais l’arrêt Hape fait aussi état d’une exception à cette règle générale, qui vise les cas où les activités d’agents canadiens violent les obligations internationales du Canada, notamment ses engagements en matière de droits de la personne. Comme l’a écrit la Cour :
Si M. Khadr est détenu à Guantanamo en application d’une procédure conforme aux obligations internationales du Canada, la Charte ne s’applique pas et sa demande de communication ne peut être accueillie : Hape. Cependant, si le Canada a participé à une procédure contraire à ses obligations en droit international, la Charte s’applique dans la mesure de cette participation. (Au paragraphe 19.)
[31] La Cour s’est fondée sur la conclusion de la Cour suprême des États-Unis selon laquelle les personnes détenues à la prison de Guantanamo avaient été illégalement privées du recours à l’habeas corpus et étaient tenues en détention en vertu de dispositions qui violaient les Conventions de Genève : Rasul v. Bush, précité. En outre, elle a signalé que la Cour suprême des États-Unis avait également conclu que le processus des procès tenus devant des commissions militaires enfreignait l’article 3 des dispositions générales des Conventions de Genève (Hamdan v. Rumsfeld, précité). S’appuyant sur ces décisions, et compte tenu de l’adhésion du Canada aux Conventions de Genève, la Cour a conclu que « les règles relatives à la détention et à la tenue d’un procès qui s’appliquaient à M. Khadr lorsque le SCRS l’a interrogé constituaient une atteinte manifeste aux droits fondamentaux de la personne reconnus en droit international » (au paragraphe 24).
[32] Cependant, la Cour n’a pas jugé nécessaire de décider si les responsables canadiens avaient effectivement violé la Charte en interrogeant M. Khadr et en relayant aux autorités américaines les résultats de leurs entretiens. Elle a simplement fait remarquer que les responsables canadiens étaient à stade-là liés par la Charte car ils prenaient part à un processus qui enfreignait le droit international. Ils étaient donc liés par les principes de la justice fondamentale, lesquels sont protégés par l’article 7 de la Charte et étayés par les obligations internationales en matière de droits de la personne. L’article 7 oblige les agents de l’État à communiquer des preuves pertinentes aux personnes dont le droit à la liberté est en jeu. Dans le contexte de la cause de M. Khadr, cela voulait dire que les responsables canadiens étaient tenus de communiquer tous les documents portant sur les entretiens qu’ils avaient menés, de même que les autres renseignements relayés aux autorités américaines à la suite de ces entretiens.
[33] Je ne suis pas d’accord avec les défendeurs pour dire que les questions soulevées en l’espèce ont été tranchées par la Cour suprême du Canada dans l’instance antérieure portant sur la communication de documents. Il est vrai qu’il y a un certain chevauchement. Par exemple, la question de l’application de l’article 7 de la Charte se pose dans les deux cas, et M. Khadr a demandé que des informations soient communiquées dans les deux cas. En l’espèce toutefois, les questions sont plus vastes et différentes. En particulier, celle de savoir si les défendeurs se trouvent dans l’obligation de solliciter le rapatriement de M. Khadr n’a pas été examinée antérieurement.
[34] Pour étayer davantage leur thèse, les défendeurs font également état de la décision que le juge Mosley a rendue après avoir examiné les documents dont la Cour suprême avait ordonné la communication. Il a justifié la communication de certaines informations à M. Khadr en disant qu’à cause de l’interrogatoire auquel l’agent du MAECI avait soumis M. Khadr à Guantanamo en mars 2004, le Canada était devenu impliqué dans des violations de la Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants des Nations unies (Can. T.S. 1987 no 36 (CAT)), ainsi que des dispositions des Conventions de Genève. Comme je l’ai déjà mentionné, cet interrogatoire a eu lieu tout en sachant que M. Khadr avait été soumis à un régime de privation du sommeil afin de le préparer à faire preuve de collaboration lors de l’entretien et, ainsi, à révéler des informations utiles. Le juge Mosley a ordonné que le rapport sur l’interrogatoire de mars 2004 soit communiqué à M. Khadr, et le contenu de ce document a été rendu public.
[35] M. Khadr invoque devant moi des arguments semblables à l’appui de sa thèse selon laquelle les responsables canadiens se trouvent dans l’obligation de solliciter son rapatriement. Mais cela ne rend pas les questions que M. Khadr soulève en l’espèce identiques à celles qui ont été plaidées antérieurement. Les contextes sont nettement différents. Cette partie de la demande de M. Khadr n’est pas chose jugée. Il est toutefois évident que la question de la communication a été examinée en détail et tranchée dans des instances antérieures et qu’elle ne peut pas être plaidée à nouveau devant moi.
2. Existe-t-il une « décision » quelconque qui peut être soumise à un contrôle judiciaire?
a) La déclaration du premier ministre et la politique gouvernementale
[36] Le 10 juillet 2008, après la publication de la décision du juge Mosley dont il est question ci‑dessus, ainsi que des informations concernant la participation canadienne aux techniques de privation du sommeil imposées à M. Khadr, un journaliste a demandé au premier ministre Stephen Harper s’il allait demander que M. Khadr soit rapatrié au Canada. Le premier ministre a répondu : [Traduction] « La réponse est non, comme je l’ai dit l’ancien gouvernement, dans notre gouvernement avec la notification du ministre de la Justice, avait pris en considération toutes ces questions et la situation reste la même. […] [N]ous continuons de chercher des [promesses] de bon traitement de M. Khadr ».
[37] Outre cette déclaration précise, il est clair que le gouvernement du Canada a pour politique -et celle-ci est exprimée publiquement de temps à autre - de s’opposer à ce que l’on demande le rapatriement de M. Khadr et cette politique peut être l’objet d’un contrôle judiciaire à tout moment (Association des sourds du Canada c. Canada, 2006 CF 971, au paragraphe 72). Cette politique se reflète dans la dissidence exprimée par le gouvernement du Canada à l’égard d’un rapport, daté de juin 2008, du Comité permanent des affaires étrangères et du développement international sur la situation de M. Khadr. Ce comité a recommandé que le Canada exige le rapatriement de M. Khadr. La dissidence du gouvernement était fondée sur la volonté que l’on perçoive que le Canada lutte avec force contre le terrorisme. De l’avis du gouvernement, l’affaire Khadr reflète « l’engagement du Canada d’endiguer le terrorisme mondial, et les gestes que nous posons aujourd’hui pourraient avoir des conséquences qui, à long terme, ne sont pas dans l’intérêt du pays » (Chambre des communes, Omar Khadr – Rapport du Comité permanent des affaires étrangères et du développement international (Communication Canada – Édition, Ottawa, 2008), à la page 15).
[38] En conséquence, je conclus qu’il y a manifestement eu une « décision » qui est susceptible de faire l’objet à juste titre d’une demande de contrôle judiciaire.
b) La Cour peut-elle soumettre la décision à un contrôle judiciaire?
[39] Les affaires comme celle-ci obligent la Cour à trouver la [Traduction] « limite juridique entre les fonctions exécutive et judiciaire » (comme l’a dit lord Laws dans la décision Al Rawi v. Secretary of State for Foreign and Commonwealth Affairs, [2006] EWCA Civ 1279, au paragraphe 148).
[40] De façon générale, les décisions touchant les affaires étrangères relèvent naturellement et à juste titre de l’exécutif. Pourtant, les tribunaux canadiens ont jugé qu’en ce domaine la prérogative de l’exécutif peut faire l’objet d’un contrôle fondé sur la Charte. Comme l’a déclaré le juge Allen Linden, « l’exercice de la prérogative royale échappe au domaine du contrôle judiciaire, évidemment, sauf en cas de violation d’un droit garanti par la Charte » (Copello c. Canada (Ministre des Affaires étrangères), 2003 CAF 295, au paragraphe 16), s’appuyant sur l’arrêt Black c. Canada (Premier ministre) (2001), 54 O.R. (3d) 215 (C.A.).
[41] Le juge Robert Barnes a exposé la situation en ces termes :
Les décisions comportant des choix purement stratégiques ou politiques de la nature des prérogatives royales échappent en général au contrôle judiciaire, car leur objet ne se prête pas à un examen par les tribunaux. En revanche si l’objet de la décision affecte directement les droits ou les attentes légitimes d’une personne, la cour est à la fois compétente et qualifiée pour la contrôler. (Smith c. Canada (Procureur général), 2009 CF 228, au paragraphe 26.)
[42] Les tribunaux d’autres pays se sont penchés sur la question de savoir si les décisions que prennent les gouvernements à l’endroit de personnes détenues à la prison de Guantanamo sont susceptibles de contrôle. Dans l’arrêt Abbasi v. Secretary of State for Foreign and Commonwealth Affairs, [2002] E.W.J. no 4947 (C.A.), lord Phillips a reconnu que les tribunaux peuvent soumettre à un contrôle l’exercice de la prérogative du gouvernement en ce qui concerne les affaires étrangères. Cependant, a‑t‑il conclu, le gouvernement n’a pas une obligation exécutoire générale de protéger ses citoyens à l’étranger. Il a le pouvoir discrétionnaire de le faire, mais les tribunaux ne devraient intervenir que si sa position est illogique ou contraire à une attente légitime. Lord Phillips a ajouté que, bien qu’une décision de faire ou non des démarches diplomatiques en faveur d’un citoyen relève de la conduite de la politique étrangère, le gouvernement a l’obligation de prendre au moins en considération les demandes d’intervention diplomatique et d’y répondre. La question de savoir si le gouvernement peut être légalement tenu d’en faire d’avantage dépend des faits particuliers qui sont en cause.
[43] Il convient de signaler que l’arrêt Abbasi a été rendu à une époque où la situation juridique des personnes en détention n’était pas claire selon la loi américaine. En outre, le Foreign Office du Royaume-Uni avait engagé des discussions sérieuses avec les États-Unis à propos de la situation de ces personnes. De l’avis de la Cour, le moment était donc [Traduction] « délicat ». Même si la Cour était [Traduction] « profondément préoccupée par le fait que, en contravention manifeste des principes fondamentaux du droit, M. Abbasi [risquait] d’être détenu pendant un temps indéfini dans un territoire sur lequel les États-Unis [exerçaient] un contrôle exclusif, sans occasion aucune de contester la légitimité de sa détention », elle ne pouvait pas, pour les motifs exposés plus tôt, se prononcer en sa faveur (au paragraphe 107).
[44] Dans la décision Al Rawi, précitée, la Cour a examiné la situation des personnes détenues à la prison de Guantanamo qui étaient des résidents - et non des citoyens - du Royaume-Uni. En 2006, le secrétaire d’État avait fait des démarches auprès des États-Unis en faveur du retour des citoyens du Royaume-Uni, mais il avait refusé de le faire pour les résidents. La Cour a conclu que, dans la mesure où l’arrêt Abbasi reconnaissait l’existence d’un motif pour soumettre à un contrôle judiciaire les décisions du gouvernement concernant des citoyens à l’étranger, il lui fallait se limiter aux ressortissants britanniques. De plus, elle a clairement indiqué que les tribunaux devraient prendre bien garde de ne pas s’immiscer dans les responsabilités de l’exécutif en matière de politique étrangère et de sécurité nationale.
[45] Dans la décision Mohamed v. Secretary of State for Foreign and Commonwealth Affairs, [2008] EWHC 2048 (Admin), le demandeur, M. Binyan Mohamed, détenu à la prison de Guantanamo, sollicitait la communication d’informations et de documents que détenait le secrétaire au Foreign Office. M. Mohamed, un demandeur d’asile débouté et un résident du Royaume-Uni, disait avoir été arrêté au Pakistan en 2002 et ensuite détenu en secret illégalement jusqu’en 2004, année de son transfèrement à Guantanamo, où il faisait l’objet de graves accusations. Le secrétaire au Foreign Office s’opposait à cette communication pour des raisons de sécurité nationale. M. Mohamed avait été interrogé par des agents du Royaume-Uni au Pakistan, dans le cadre d’une initiative de collecte de renseignements. Il avait aussi été interrogé par les autorités américaines. Lord Thomas a conclu que les autorités du Royaume-Uni avaient facilité les interrogatoires américains, tout en sachant que le traitement et la détention de M. Mohamed étaient illégaux. La Cour a précisément déclaré qu’elle n’était pas saisie de la question de savoir si le gouvernement du Royaume-Uni avait l’obligation, dans ces circonstances, de formuler des protestations ou de faire des démarches auprès du gouvernement des États-Unis à propos du traitement de M. Mohamed. Elle a cependant conclu qu’en raison de la participation de responsables du Royaume-Uni M. Mohamed avait droit à la communication demandée en common law, sous réserve d’une revendication d’immunité d’intérêt public.
[46] La Cour fédérale de l’Australie a examiné si une demande présentée par un détenu de la prison de Guantanamo, M. David Hicks, en vue d’obtenir une ordonnance contraignant le gouvernement de l’Australie à solliciter son rapatriement en Australie, avait une chance quelconque de succès. Le juge Tamberlin a rejeté la requête du gouvernement pour que l’instance soit refusée sommairement, concluant qu’il existait, pour la requête de M. Hicks, au moins un certain fondement en droit. Le juge Tamberlin a fait remarquer que [Traduction] « la mesure dans laquelle la Cour examinera la conduite de l’exécutif dans le domaine des relations étrangères et des actes de l’État est loin d’être établie noir sur blanc en droit » (Hicks c. Ruddock, [2007] FCA 299, au paragraphe 93). L’affaire n’a jamais été tranchée sur le fond parce que, en fait, M. Hicks a été renvoyé en Australie.
[47] Ces jugements étayent la prétention des défendeurs selon laquelle le droit international, ou la common law, ne reconnaissent pas l’existence d’une obligation claire de protéger les citoyens. Cependant, ils n’aident pas à décider quelles sont les obligations qu’a le Canada envers les citoyens dont les droits constitutionnels garantis par la Charte sont mis en jeu. En outre, ils ne traitent pas des circonstances spéciales dont il est question en l’espèce – en particulier, la jeunesse de M. Khadr et la participation directe des autorités canadiennes aux mauvais traitements qu’on lui a infligés à Guantanamo.
[48] Dans la décision Kaunda v. President of South Africa, CCT 23/04, la Cour constitutionnelle de l’Afrique du Sud a examiné s’il existe une obligation légale de venir en aide à des citoyens qui courent un risque dans d’autres pays. Dans cette affaire, la Cour a examiné si le gouvernement de l’Afrique du Sud se trouvait dans l’obligation de prêter assistance à 69 citoyens sud-africains qui avaient été arrêtés au Zimbabwe pour être extradés en Guinée équatoriale relativement à une prétendue tentative de coup d’État. Il s’est posé la question de savoir si le gouvernement sud-africain était obligé d’intervenir diplomatiquement pour le compte de ces personnes, compte tenu du fait que leurs conditions de détention étaient déplorables et que, si elles étaient extradées, elles risquaient la peine de mort en Guinée équatoriale. Le juge en chef Chaskalson a conclu qu’il n’existe pas de droit à une protection diplomatique en droit international. Les États ont [Traduction] « le droit de protéger leurs ressortissants au-delà de leurs frontières, mais ils ne sont pas obligés de le faire » (au paragraphe 23 de la décision). Cependant, les citoyens ont le droit de demander au gouvernement [Traduction] « de les protéger contre les actes contraires aux normes admises du droit international » (au paragraphe 144(5)). Le gouvernement doit prendre ces demandes en considération et y répondre convenablement. En outre, la réponse du gouvernement peut faire l’objet d’un contrôle judiciaire en vertu de la Constitution. Toutefois, les tribunaux [Traduction] « accorderont un poids particulier à la responsabilité spéciale qu’assume le gouvernement et à son expertise particulière en matière d’affaires étrangères, de même qu’au vaste pouvoir discrétionnaire dont il doit disposer pour déterminer la meilleure façon de traiter des questions de ce genre » (au paragraphe 144(6)).
[49] À mon avis, la même démarche générale s’applique en l’espèce. La décision du gouvernement est susceptible de contrôle judiciaire en vertu de la Charte mais, en même temps, son opinion quant à la meilleure façon de traiter des questions qui ont une incidence sur les relations internationales et les affaires étrangères a droit à un [Traduction] « poids particulier ».
3. Le gouvernement canadien est-il tenu par la loi de protéger M. Khadr?
a) L’application de la Charte
[50] Même si l’arrêt de la Cour suprême du Canada au sujet de M. Khadr avait trait à une question différente (c’est-à-dire, l’obligation de communiquer les informations recueillies lors d’un interrogatoire), sa démarche est néanmoins utile pour trancher la question qui m’est soumise : vu la situation personnelle de M. Khadr, de même que les conditions de sa détention et de son traitement à Guantanamo, et compte tenu de l’implication des autorités canadiennes, le Canada a-t-il une obligation, fondée sur la Charte, de protéger M. Khadr?
[51] Tout d’abord, il est clair que la Charte s’applique aux agents canadiens qui se sont rendus à Guantanamo et qui ont interrogé M. Khadr. La Cour suprême a conclu que « [l]es violations des droits de la personne relevées par la Cour suprême des États-Unis sont de nature à nous permettre de conclure que les règles relatives à la détention et à la tenue d’un procès qui s’appliquaient à M. Khadr lorsque le SCRS l’a interrogé constituaient une atteinte manifeste aux droits fondamentaux de la personne reconnus en droit international » (au paragraphe 24). Par conséquent, même si les principes de la courtoisie internationale auraient par ailleurs exclu l’application de la Charte, ces principes ne s’appliquent pas dans les circonstances où il y a eu manquement aux obligations internationales du Canada en matière de droits de la personne (au paragraphe 18). La détention de M. Khadr à Guantanamo est illégale, tant en vertu du droit des États-Unis qu’en vertu du droit international. Dans ce contexte, « la Charte s’appliquait dans la mesure où les actes des responsables canadiens ont emporté la participation du Canada à une procédure qui contrevenait à ses obligations internationales » (au paragraphe 26).
[52] À l’évidence, si le simple fait d’interroger M. Khadr a emporté la participation du Canada à une procédure qui contrevient à nos obligations internationales en matière de droits de la personne, la participation consciente aux mauvais traitements infligés à M. Khadr est un motif encore plus convaincant pour conclure que la Charte s’appliquait aux responsables canadiens présents à Guantanamo.
b) Les principes de justice fondamentale
[53] L’article 7 de la Charte exige que, dans les cas où la vie, la liberté ou la sécurité d’une personne est en jeu, les responsables canadiens sont tenus de respecter les principes de justice fondamentale. La Cour suprême a conclu que le droit à la liberté de M. Khadr était entré en jeu par suite de la participation de responsables canadiens à une procédure illégale et que les principes de justice fondamentale exigeaient que le Canada communique les informations qu’il avait obtenues. Le Canada avait relayé ces informations aux autorités américaines et, par conséquent, son obligation de communication exigeait que ces informations soient également transmises à M. Khadr. Le refus du Canada de faire droit à cette communication violait les principes de justice fondamentale et, partant, les droits garantis par l’article 7 à M. Khadr.
[54] En l’espèce, il me faut décider si les principes de justice fondamentale applicables exigent que le gouvernement canadien protège M. Khadr. Pour qu’un principe soit reconnu comme un principe de justice fondamentale, il y a trois critères à remplir. Il doit s’agir : 1) d’un principe juridique, 2) qui suscite un large consensus quant à son caractère fondamental à l’égard du bon fonctionnement du système de justice, et 3) qui doit pouvoir être défini avec suffisamment de précision pour constituer une norme fonctionnelle permettant d’évaluer l’atteinte à la vie, à la liberté ou à la sécurité de la personne (R. c. D.B., 2008 CSC 25).
[55] Par ailleurs, les principes de justice fondamentale sont éclairés par les obligations internationales du Canada. La Cour doit prendre en considération « les obligations internationales contractées par le Canada ainsi que les valeurs exprimées dans “[l]es diverses sources du droit international des droits de la personne – les déclarations, les pactes, les conventions, les décisions judiciaires et quasi judiciaires des tribunaux internationaux, et les règles coutumières” » (Suresh c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [2002] 1 R.C.S. 3, au paragraphe 46, citant États-Unis c. Burns, [2001] 1 R.C.S. 283, au paragraphe 80).
c) Les instruments internationaux applicables
(i) La Convention contre la torture et autres peines et traitements cruels, inhumains ou dégradants (la CCT)
[56] Selon la CCT, la « torture » désigne « tout acte par lequel une douleur ou des souffrances aiguës, physiques ou mentales, sont intentionnellement infligées à une personne aux fins notamment d’obtenir d’elle ou d’une tierce personne des renseignements ou des aveux […] » (article premier). La Cour suprême d’Israël a conclu que la privation de sommeil [Traduction] « dans le but de fatiguer [le suspect] ou de le “casser” […] déborde le cadre d’une enquête juste et raisonnable » et porte atteinte [Traduction] « aux droits et à la dignité du suspect » (Public Committee Against Torture in Israel v. Israel, 38 I.L.M. 1471, au paragraphe 31). S’appuyant sur cette décision, le juge Mosley a conclu que le fait de soumettre M. Khadr à des techniques de privation du sommeil contrevenait à la CCT.
[57] En plus de son obligation de prévenir la torture au sein du territoire canadien et de poursuivre ceux qui en sont coupables, le Canada est également tenu de « veille[r] à ce que toute déclaration dont il est établi qu’elle a été obtenue par la torture ne puisse être invoquée comme un élément de preuve dans une procédure […] » (article 15). Le Canada a remis les informations qu’il avait obtenues en interrogeant M. Khadr aux autorités américaines afin que celles-ci puissent s’en servir contre lui, tout en sachant qu’on l’avait soumis à des techniques de privation du sommeil.
(ii) La Convention relative aux droits de l’enfant (la CDE)
[58] Aux termes de la CDE, le Canada est tenu de « [prendre] toutes les mesures législatives, administratives, sociales