TPG Technology Consulting Ltd. c. Canada

TPG Technology Consulting Ltd. c. Canada
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2014-10-02
Référence neutre
2014 CF 933
Numéro de dossier
T-494-08
Contenu de la décision
Date : 20141002
Dossier : T‑494‑08
Référence : 2014 CF 933
[Traduction française certifiée, non révisée]
Ottawa (Ontario), le 2 octobre 2014
En présence de monsieur le juge Zinn
ENTRE :
TPG TECHNOLOGY CONSULTING LTD.
demanderesse
et
SA MAJESTÉ LA REINE
défenderesse
JUGEMENT ET MOTIFS DU JUGEMENT
TABLE DES MATIÈRES
Para
I.
Introduction.........................................................................................................
1
II.
Droit des marchés publics....................................................................................
6
III.
DP .................................................................................................................
8
IV.
Conditions expresses du contrat A dans la DP pour le marché IST 2.................
9
A. Exigences énoncées dans la DP..........................................................
9
B. Travaux...............................................................................................
11
C. Ressources...........................................................................................
12
D. Transition............................................................................................
17
E. Cadre de rémunération........................................................................
18
F. Durée du contrat..................................................................................
21
V.
Autres événements pertinents antérieurs à l’évaluation.......................................
23
VI.
Évaluation des propositions techniques...............................................................
27
VII.
Après l’évaluation technique...............................................................................
39
VIII.
Plaintes devant le TCCE......................................................................................
42
IX.
Transition.............................................................................................................
47
X.
Historique du présent litige..................................................................................
51
A. Requête en jugement sommaire..........................................................
52
B. Ordonnance sur consentement réduisant la portée de la demande.....
59
XI.
Témoins au procès................................................................................................
60
XII.
Questions à trancher............................................................................................
68
XIII.
Compétence du TCCE comme moyen de défense à l’action..............................
69
A. Compétence du TCCE........................................................................
70
B. Répercussions de la décision TPG c Canada no 1 CF........................
73
C. Cadre de détermination de la compétence..........................................
76
D. La Cour a‑t‑elle compétence?.............................................................
78
E. Des restrictions discrétionnaires empêchent‑elles la Cour d’exercer sa compétence?............................................................................................
79
F. Autres recours appropriés....................................................................
94
XIV.
La proposition de TPG a‑t‑elle été évaluée équitablement?................................
110
XV.
La proposition de CGI était‑elle non conforme?.................................................
152
A. Recours à des événements postérieurs à l’octroi du contrat...............
154
B. Respect de l’exigence A.24................................................................
162
C. CGI a‑t‑elle fourni le nombre requis de curriculum vitæ?..................
181
D. TPSGC a‑t‑il aidé CGI à recruter du personnel de TPG?..................
196
E. Transition.............................................................................................
199
XVI.
Conclusion...........................................................................................................
213
I. Introduction [1] TPG Technology Consulting Ltd [TPG] a fourni des services de technologie de l’information, plus précisément des services d’ingénierie et de soutien technique [IST], à la Direction générale des services d’infotechnologie [DGSIT] de Travaux publics et Services gouvernementaux Canada [TPSGC]. Elle a fourni lesdits services de 1999 à 2007 en vertu d’un marché [IST 1].
[2] En 2006, TPSGC a lancé une demande de propositions [DP] relativement aux services d’IST à fournir à la DGSIT après l’expiration du marché IST 1. Le document précisait qu’il constituait une « nouvelle formulation » des services requis et que les fournisseurs qui avaient auparavant offert des services d’IST ne devaient pas supposer que leurs capacités existantes leur permettraient de satisfaire aux exigences de la DP :
[traduction]
Les soumissionnaires qui, en particulier, ont déjà satisfait aux présentes exigences ou à des exigences semblables doivent prendre note que la présente demande constitue une nouvelle formulation des exigences et qu’aucun soumissionnaire ne devrait tenir pour acquis que les pratiques antérieures continueront d’avoir cours, sauf dans la mesure où elles ont été expressément énoncées dans la présente demande, ou que les capacités actuelles du soumissionnaire répondent aux exigences simplement parce que cela a déjà été le cas par le passé.
[3] Trois entreprises ont déposé des propositions en réponse à la DP : TPG, IBM Canada Ltée [IBM] et le Groupe CGI Inc [CGI]. La DP prévoyait que le soumissionnaire qui présenterait une proposition conforme et qui obtiendrait la cote technique et financière combinée la plus élevée serait le soumissionnaire retenu [l’entrepreneur] et se verrait attribuer le nouveau marché [IST 2]. Dans la présente action, TPG conteste uniquement l’évaluation de sa proposition technique. CGI a obtenu le marché; TPG et IBM se sont classées respectivement deuxième et troisième.
[4] TPG poursuit la Couronne en dommages‑intérêts pour une rupture de contrat qui se serait produite dans le cadre de la DP. TPG allègue que TPSGC a manqué à son obligation d’équité dans l’évaluation de la soumission qu’elle a déposée à l’égard du marché IST 2. Elle allègue aussi que la soumission de CGI – qui a été retenue—n’était pas conforme, que la Couronne savait ou aurait dû savoir que cette soumission n’était pas conforme et qu’elle aurait dû la rejeter ou résilier le marché pour cause d’inexécution par CGI.
[5] La valeur du marché perdu, y compris les années d’option, s’établit à quelque 428 millions de dollars. TPG réclame des dommages‑intérêts de 250 millions de dollars.
II. Droit des marchés publics [6] Les principes fondamentaux du droit des marchés publics sont énoncés dans quatre arrêts de la Cour suprême du Canada : La Reine (Ont.) c Ron Engineering & Construction (Eastern) Ltd, [1981] 1 RCS 111 [Ron Engineering]; M.J.B. Enterprises Ltd c Construction de Défense (1951) Ltée, [1999] 1 RCS 619 [M.J.B.]; Martel Building Ltd c Canada, [2000] 2 RCS 860 [Martel Building]; et Double N Earthmovers Ltd c Edmonton (Ville), [2007] 1 RCS 116 [Double N Earthmovers].
[7] Voici les principes juridiques fondamentaux énoncés dans ces décisions qui sont pertinents en l’espèce et sur lesquels le présent jugement est fondé :
1. Dans le cadre d’une DP, il y a formation d’un contrat entre la partie qui lance la DP et la partie qui y répond en soumettant une proposition. On dit que ce contrat (le contrat A) « est immédiatement formé sans autre formalité ».
2. La principale condition du contrat A est que la proposition de la partie qui répond à une DP est irrévocable et que les parties ont l’obligation réciproque de conclure un contrat (contrat B) dès lors que la proposition est acceptée.
3. Les documents constituant la DP exposent les autres conditions expresses du contrat A.
4. Le contrat A peut aussi contenir des conditions implicites.
5. L’une des conditions implicites du contrat A est que seules les propositions conformes aux conditions de la DP sont acceptées. L’argument voulant que ladite acceptation ait été faite de bonne foi ou qu’elle repose sur ce qui était considéré comme une interprétation correcte du contrat ne saurait être opposé à une allégation selon laquelle une soumission non conforme a été retenue.
6. Le contrat A contient l’obligation implicite de traiter toutes les personnes qui répondent à la DP « équitablement et sur un pied d’égalité ».
7. Le contrat A contient l’obligation implicite d’évaluer les diverses propositions selon les mêmes conditions et non en fonction d’un critère de sélection qui n’a pas été divulgué à ceux qui ont répondu à la DP.
8. Il peut y avoir dans le contrat A d’autres conditions implicites, fondées sur l’existence d’une intention présumée des parties, soit la condition implicite dont l’introduction est nécessaire pour « donner à un contrat l’efficacité commerciale ou pour permettre de quelque autre manière de satisfaire au critère de "l’observateur objectif", [condition] dont les parties diraient, si on leur posait la question, qu’elles avaient évidemment tenu son inclusion pour acquise ».
III. DP [8] La DP a été lancée par TPSGC le 5 mai 2006 et elle a pris fin le 5 septembre 2006. Entre le 31 mai et le 24 juin 2006, TPSGC a répondu à 206 questions posées par des soumissionnaires. Certaines questions visaient à clarifier des aspects ambigus de la DP. D’autres faisaient état d’une injustice apparente liée à la structure de la DP ou au libellé de certaines sections. Par suite de ce processus de questions et réponses, 24 modifications ont été apportées à la DP. Elles ont été incorporées à la DP et liaient TPSGC et les soumissionnaires. Dans les présents motifs, tout renvoi à un passage de la DP vaut renvoi à la version modifiée de la DP, déposée comme pièce P‑6 au procès.
IV. Conditions expresses du contrat A dans la DP pour le marché IST 2 A. Exigences énoncées dans la DP [9] Chaque exigence énoncée dans la DP était désignée comme une exigence obligatoire, une exigence cotée ou les deux à la fois. On y précisait que : [traduction] « les propositions doivent satisfaire à l’ensemble et à chacune des exigences obligatoires. Toute proposition qui ne satisfait pas à une exigence obligatoire sera déclarée non conforme et sera rejetée ». TPG allègue que CGI n’a pas satisfait à au moins une exigence obligatoire, que TPSGC le savait et aurait dû par conséquent rejeter sa proposition pour cause de non‑conformité.
[10] Les exigences cotées sont celles qui devaient être évaluées [traduction] « conformément à la méthode d’évaluation » décrite dans la DP. TPG allègue que les évaluateurs ont noté injustement neuf des nombreuses exigences cotées de sa proposition, soit les exigences 2.2.3.1, 2.3.1.1, 2.3.1.2, 2.3.1.4, 3.1.4, 3.3.3, 3.3.5, 3.4.2 et 3.6.1, qui sont reproduites à l’annexe A des présentes. Au procès, TPG n’a déposé des éléments de preuve qu’à l’égard de l’évaluation des exigences 3.3.3 et 3.3.5.
B. Travaux [11] Les travaux, tels que définis dans la DP, consistaient à fournir des services d’IST. La prestation de la majorité de ces services devait être assurée par les ressources de l’entrepreneur, et ce, directement à la DGSIT [services exclusifs offerts à la DGSIT]; cependant, certains services, comme c’était le cas auparavant, devaient être fournis par des ressources affectées à des clients de TPSGC, comme Transports Canada et l’Office de la propriété intellectuelle du Canada [services exclusifs offerts à des clients]. L’article 2 de la partie A de la DP décrivait les travaux comme suit :
[traduction]
L’entrepreneur doit exécuter les travaux précisés à l’annexe A, parties I, II et III de l’énoncé des besoins (EB), qui décrit les exigences relatives aux types de services suivants :
a) Domaine de serveur d’entreprise – divers services d’ingénierie et de soutien technique à l’appui de grands ordinateurs centraux;
b) Domaine de multiplateforme et réseau – divers services d’ingénierie et de soutien technique à l’appui des serveurs UNIX et NT;
c) Domaine de services de soutien – divers services généraux de soutien offerts dans les deux domaines susmentionnés et dans d’autres secteurs de la DGSIT, notamment par des ressources spécialisées du client.
L’entrepreneur sera chargé des fonctions consistant en des services fournis par des ressources déterminées sur une base régulière pour toute la durée du marché, et des travaux relatifs au projet qui seront exécutés « sur demande » en vertu des autorisations des tâches (AT).
C. Ressources [12] La DP faisait état des « ressources » nécessaires pour assurer la prestation des services d’IST. Ce terme désigne le personnel (particuliers, employés ou entrepreneurs) chargé par l’entrepreneur de la prestation des services contractuels.
[13] Dans la prestation des services prévus au marché IST 1, TPG a eu recours à quelque 150 personnes, qui étaient ses sous‑traitants. L’énoncé des besoins (annexe A, parties II et III), annexé à la DP et mentionné à l’article 2 de la partie A de la DP, contenait la liste des [traduction] « exigences en matière d’effectif » pour les services exclusifs offerts à la DGSIT et les services exclusifs offerts à des clients. Dans la version initiale de la DP, il était question de 145 personnes; cependant, dans la DP modifiée par suite des 24 demandes de modification (pièce P‑6), ce nombre a été porté à 159, soit 133 qui offraient des services directs à la DGSIT et 26 qui offraient des services exclusifs à des clients.
[14] Le présent litige porte essentiellement sur une exigence obligatoire, l’article A.24 de la DP intitulé [traduction] « État des ressources », que voici :
[traduction]
En présentant une proposition, le soumissionnaire atteste, selon le cas, que :
(i) toutes les ressources proposées sont des employés du soumissionnaire;
(ii) dans le cas où il propose une personne dont il n’est pas l’employeur, il a obtenu de cette personne (ou de l’employeur de ladite personne) une autorisation écrite lui permettant d’offrir ses services pour l’exécution des travaux requis et de présenter son curriculum vitæ au responsable de la présente DP. Pendant l’évaluation de sa soumission, le soumissionnaire doit, sur demande de l’autorité contractante, fournir un exemplaire de l’attestation des personnes qui ne sont pas ses employés et dont il propose les services. Le défaut de se conformer à cette exigence pourrait entraîner le rejet de la proposition du soumissionnaire.
[15] Le soumissionnaire n’était pas tenu de donner le nom de chacune des personnes dont il avait l’intention d’utiliser les services advenant que sa proposition soit retenue. L’annexe D‑1 de la DP, c.‑à‑d. la matrice des critères d’évaluation [MCE], l’obligeait à fournir des renseignements sur dix personnes, à titre d’exemple des ressources proposées :
[traduction]
La DGSIT reconnaît que, dans le cadre de son contrat avec l’entrepreneur, il y aura des changements dans les ressources affectées à la prestation des services à la DGSIT, compte tenu des mutations et des promotions. Par conséquent, la DGSIT n’a pas l’intention d’évaluer la candidature de chacune des personnes dont le soumissionnaire propose les services pour satisfaire aux exigences de la fonction initiale, des services spécialisés offerts à des clients et des autorisations de tâche définis dans la présente DP. Cependant, la DGSIT évaluera le dossier de dix (10) personnes, à titre d’exemple des ressources que le soumissionnaire est en mesure d’offrir.
[16] La Couronne soutient que l’exigence obligatoire de l’article A.24 s’applique uniquement à ces dix personnes en particulier. Comme nous le verrons plus en détail ci‑après, TPG interprète d’une autre façon l’article A.24 et soutient que la proposition de CGI n’était pas conforme à l’exigence en question.
D. Transition [17] L’article B.10.3 de la DP, soit le contrat type que l’entrepreneur doit signer, stipulait : [traduction] « l’entrepreneur devra planifier, gérer et mettre en œuvre une transition efficace des services d’IST entre les ressources existantes et les ressources fournies par l’entrepreneur, et décrire sa structure de gestion ». Cet article prévoyait de plus, sous réserve de prolongations possibles, que l’entrepreneur devait rencontrer la DGSIT dans les cinq jours ouvrables suivant la conclusion du contrat afin d’examiner le plan de transition proposé, y apporter les ajustements nécessaires, et soumettre un plan de transition définitif dans les cinq jours suivant ledit examen initial. Le soumissionnaire retenu devait ensuite [traduction] « commencer à fournir les services conformément aux exigences de la présente DP au plus tard 60 jours ouvrables après l’acceptation du plan de transition ». TPG allègue que la proposition de CGI ne respectait pas non plus ces exigences.
E. Cadre de rémunération [18] Le marché IST 1 prévoyait que les services rendus seraient rémunérés selon le niveau d’effort fourni, c.‑à‑d. selon un taux quotidien ou mensuel établi, mais il était aussi entendu que le mode de rémunération pouvait changer et que TPG pourrait être payée en fonction des produits livrables ou des résultats attendus.
[19] Ce dernier mode de rémunération a été décrit au procès comme s’attachant à une prestation de services fondée sur le rendement ou les résultats. Par souci d’uniformité, ce cadre de rémunération sera appelé dans le présent jugement « cadre fondé sur les résultats ». Dans un tel cadre, la personne est rémunérée en fonction du résultat obtenu, peu importe le temps ou les efforts consacrés pour parvenir à ce résultat. Les parties conviennent que le cadre de rémunération prévu au marché IST 1 n’est jamais passé du cadre fondé sur l’effort au cadre fondé sur les résultats.
[20] L’article 4.6.5 de la DP précisait que le soumissionnaire retenu serait tenu de passer d’un cadre fondé sur l’effort à un cadre fondé sur les résultats, et ce, peu après avoir obtenu le marché IST 2.
[traduction]
À l’entrée en vigueur du marché, tous les services seront fournis par l’entrepreneur « selon l’effort ». Dans les cas où la DGSIT jugera cette façon de faire applicable, l’entrepreneur pourra établir avec la DGSIT un mode évolutif de paiement des divers services dans le cadre duquel l’entrepreneur sera payé en fonction des produits livrables ou des résultats attendus.
Le mode de paiement afférent à une fonction ou à un projet donné sera donc évolutif, de sorte que le montant réel payé, au cours de toute période, sera fondé sur le volume des services et/ou des produits livrables fournis. Il est aussi prévu que l’entrepreneur disposera d’une grande marge de manœuvre quant à la façon dont les services seront fournis et qu’il ne sera limité que par le caractère acceptable des produits livrables et des niveaux de service. La DGSIT sera ainsi mieux en mesure d’établir ses coûts en fonction des résultats.
La DGSIT ne mettra en œuvre aucune initiative de cette nature si les services qui en résultent sont plus coûteux que les services fournis selon le mode de paiement précédent ou si l’initiative entraîne des risques accrus pour la DGSIT. Le passage aux « services évalués en fonction des résultats » n’aura lieu qu’après approbation par la DGSIT d’une analyse de rentabilité.
La preuve déposée au procès a démontré que, contrairement à ce qui s’est passé dans le cadre du marché IST 1, le mode de rémunération prévu au marché IST 2 était passé d’un cadre fondé sur l’effort à un cadre fondé sur les résultats. Il semble que ce changement n’ait pas eu le succès escompté par le gouvernement parce que, comme Dominique Gagnon l’a dit à la Cour, la DP relative au prochain marché, qui vient d’être lancée ou qui le sera bientôt, prévoira une rémunération fondée sur l’effort, comme ce fut le cas pour le marché IST 1.
F. Durée du marché [21] Le contrat type incorporé à la DP prévoyait que le marché serait en vigueur à compter de la date de sa conclusion pour une période initiale de trois ans. Il prévoyait aussi que la durée du marché pouvait être prolongée à la discrétion de la Couronne pour quatre périodes d’un an.
[22] Le contrat conclu entre la Couronne et CGI est entré en vigueur le 31 octobre 2007 et il a fait l’objet de toutes les prolongations autorisées. Il prendra fin le 31 octobre 2014.
V. Autres événements pertinents antérieurs à l’évaluation [23] En juin 2006, avant de déposer sa proposition, TPG a conclu une entente avec la majorité, sinon la totalité, des sous‑traitants dont elle avait retenu les services pour le marché IST 1 [entente d’autorisation de soumissionner]. Cette entente d’autorisation de soumissionner comprenait deux dispositions principales. Premièrement, le sous‑traitant, directement ou par l’intermédiaire de son entreprise, acceptait de ne pas [traduction] « offrir ses services à une autre organisation en concurrence avec TPG ou de l’aider de quelque façon que ce soit » dans le cadre de la DP. Deuxièmement, TPG s’engageait, si elle était le soumissionnaire retenu et sous réserve de l’autorisation de TPSGC, à passer un contrat avec le sous‑traitant en vue de la fourniture des services prévus au marché IST 2.
[24] Au départ, il était prévu que l’entente d’autorisation de soumissionner prendrait fin à la première des éventualités suivantes : (i) à la date à laquelle TPG réalise sa promesse de passer un contrat de sous‑traitance dans le cadre du marché IST 2, (ii) le 31 décembre 2007, (iii) quatre mois après la fin du processus de transition du marché IST 1 au marché IST 2, et (iv) à la date du refus par TPSGC d’autoriser TPG à conclure un contrat de sous‑traitance relativement au marché IST 2. Par la suite, en juin 2007, l’entente d’autorisation de soumissionner a été modifiée; elle stipulait, dans sa nouvelle version, que les parties seraient tenues de respecter leurs obligations jusqu’à la plus tardive des quatre éventualités susmentionnées plutôt qu’à la survenance de la première d’entre elles.
[25] Au cours de son interrogatoire principal, M. Powell a déclaré que TPG avait conclu l’entente d’autorisation de soumissionner pour deux raisons : (1) [traduction] « nous savions à qui nous pourrions confier les travaux lorsque le marché serait attribué, que nous aurions les gens nécessaires pour faire les travaux », et (2) « nous estimions que, peu importe la tournure des événements, nous serions plus forts en formant une équipe plutôt qu’en agissant seuls ». En contre‑interrogatoire, il a reconnu en toute franchise que ces ententes plaçaient aussi TPG dans une meilleure position que les autres soumissionnaires pour obtenir le marché IST 2 :
[traduction]
Q. Bien sûr. Vous les « enchaîniez », de sorte qu’ils ne pouvaient pas s’engager à travailler pour CGI au cours du processus de soumission, du processus de DP; c’est le premier avantage?
R. C’est juste.
Q. Vous les « enchaîniez » de sorte qu’ils ne pouvaient pas s’engager auprès de CGI pendant le processus de transition, et ce dont vous et moi avons parlé, c’est du moment où CGI doit fournir le nom des membres du personnel en question.
R. C’est juste.
Q. Et cette situation vous donne un avantage concurrentiel dans le cadre du processus d’appel d’offres?
R. Tout à fait.
Q. Mais par la suite, vous les « enchaîniez » pendant quatre mois.
R. Donc si les gens de CGI, comme je l’ai dit, avaient eu le moindre sens de l’éthique, ils m’auraient téléphoné et m’auraient dit « Concluons une entente. Nous n’avons pas le personnel nécessaire ». Par la suite, M. Fleming et tous les autres se seraient retrouvés dans une bien meilleure position au lieu de traiter directement avec CGI. Il y avait donc un avantage pour eux et un avantage pour moi.
[26] En plus des ententes susmentionnées, TPG avait conclu une entente avec IBM – un des autres soumissionnaires. Cette entente permettait à chacune des deux parties d’incorporer à sa proposition le nom de certains des sous‑traitants de l’autre partie. Les deux entreprises avaient alors plus de chances de participer jusqu’à un certain point au nouveau contrat si l’une des deux l’emportait.
VI. Évaluation des propositions techniques [27] Entre les 12 et 27 septembre 2006, TPSGC a effectué une évaluation technique des propositions avec l’aide de M. Robert Tibbo, de Partnering and Procurement Inc. [PPI]. PPI a encadré le processus d’évaluation. Le rôle de M. Tibbo était de veiller au caractère équitable du processus. M. Tibbo a participé à l’élaboration de la DP elle‑même, en collaboration étroite avec Mark Henderson, directeur, Gestion des contrats et des biens, Secteur de la planification des affaires et des services de gestion, DGSIT, TPSGC, et Pierre Demers, un directeur qui relevait de M. Henderson. M. Tibbo a aussi participé à la rédaction des réponses aux questions posées par les soumissionnaires.
[28] L’évaluation technique a été effectuée par une équipe de cinq évaluateurs : MM. Bartlett, Bezanson, Boudreault, Swimmings et Verma. Ces évaluateurs ont travaillé en collaboration avec divers services de la DGSIT et ont apporté à l’équipe une expérience et une expertise diversifiées.
[29] L’évaluation s’est déroulée en deux temps : d’abord, les évaluateurs ont évalué individuellement chacune des soumissions. Puis, ils ont participé à des séances d’évaluation collective où ils ont pu examiner leurs résultats individuels et réduire les écarts par la discussion, et finalement arriver à une seule note consensuelle.
[30] Au cours de l’évaluation individuelle, chaque évaluateur s’est vu attribuer un ordre dans lequel il devait évaluer les soumissions et cet ordre était différent pour chacun afin de réduire le risque de partialité associé au fait qu’une soumission est évaluée en premier, en deuxième ou en troisième. Lors des séances d’évaluation collective, les soumissions ont été évaluées par ordre alphabétique : CGI, IBM et TPG.
[31] Lors de la réunion de lancement qui a précédé le début des évaluations individuelles, le processus d’évaluation a été expliqué aux évaluateurs, y compris le passage du stade de l’évaluation individuelle à celui de l’évaluation collective. Les directives suivantes ont été données aux évaluateurs : (1) lire la DP; (2) lire la proposition au complet; (3) relire et coter la proposition; et (4) reprendre les étapes 2 et 3 pour les deux autres soumissions.
[32] Les évaluateurs ont reçu un cahier contenant des feuilles de pointage sur lesquelles ils devaient coter chacun des critères; il y avait aussi une section pour les commentaires. Chaque critère était décrit et les modalités d’évaluation y afférentes, établies à partir de la DP elle‑même, étaient expliquées. Pour chaque critère obligatoire, les évaluateurs devaient cocher les cases « oui » ou « non » pour indiquer la conformité ou la non‑conformité. En ce qui a trait aux critères cotés, l’évaluateur pouvait inscrire la cote dans une case et l’éventail des cotes était reproduit entre crochets à la droite de chaque case.
[33] Lors de la réunion de lancement du processus, les évaluateurs ont été invités à garder à l’esprit que, lors des séances d’évaluation individuelle et collective, ils devaient tenir compte du fait que les soumissionnaires dont les propositions n’auraient pas été retenues s’attendraient à ce ce qu’on leur donne [traduction] « une raison justifiant la cote attribuée à laquelle souscrirait toute autre personne raisonnable » dans tous les cas où [traduction] « la proposition n’aurait pas obtenu le maximum de points possible ».
[34] Les évaluateurs ont aussi reçu un code de conduite et ils ont été invités à ne discuter avec quiconque à l’extérieur de l’équipe du processus d’évaluation ou de ses résultats. Au cours de l’évaluation, les évaluateurs ont travaillé au centre de données MacDonald Cartier. Ils étaient assis dans la même salle et disposaient de tous les documents nécessaires; cependant, ils ne pouvaient discuter entre eux (sauf pour poser des questions lors des réunions d’étape prévues au calendrier) au cours de la partie individuelle de l’évaluation. Aucun des documents des évaluateurs n’a été emporté à l’extérieur de la salle avant la fin du processus d’évaluation.
[35] Au cours des trois premiers jours de l’étape de l’évaluation individuelle (13 au 15 septembre), il y a eu des rencontres au cours desquelles les progrès de chaque évaluateur ont été enregistrés et certains problèmes ont été examinés. Après le 15 septembre, aucun problème n’a été soulevé. D’autres réunions d’étape ont eu lieu, mais elles ne visaient qu’à faire le point sur l’état d’avancement du processus d’évaluation.
[36] Après avoir évalué individuellement chacune des soumissions, les évaluateurs sont passés à l’étape de l’évaluation collective. Au cours de cette étape, M. Tibbo a encadré l’équipe qui a examiné chaque soumission, critère par critère, avant de lui attribuer une cote consensuelle. Cette cote a été enregistrée dans un fichier maître qui était affiché sur un écran afin que les évaluateurs puissent suivre l’évolution de la rencontre d’évaluation collective. Lorsqu’il n’y avait pas d’écart entre les cotes accordées par chaque évaluateur, il y avait peu ou pas de discussions. Lorsqu’il y en avait un, M. Tibbo invitait les évaluateurs à discuter des résultats et le groupe finissait par s’entendre sur une cote. Cette cote était affichée à l’écran et M. Tibbo enregistrait les résultats sur papier. Dans la plupart des cas, les évaluateurs inscrivaient aussi sur leurs propres feuilles de pointage les cotes qui avaient fait l’objet d’un consensus.
[37] Lors des séances d’évaluation collective, les évaluateurs ont examiné chaque soumission du début à la fin avant de passer à la suivante. Aucune soumission n’a jamais été expressément comparée à une autre.
[38] Le processus d’évaluation technique a pris fin le 27 septembre 2006. La copie maître des cotes consensuelles a été imprimée le 2 octobre 2006 et remise à M. Hamid Mohammad, l’autorité contractante de TPSGC.
VII. Après l’évaluation technique [39] Après l’évaluation technique, M. Hamid Mohammad et les évaluateurs se sont rencontrés, le 27 octobre 2006, afin de discuter des résultats de l’évaluation et de clarifier les points soulevés par M. Mohammad au sujet de la justification de certaines des cotes. Au cours de cette rencontre, les évaluateurs ont offert quelques explications justifiant leurs cotes, mais aucune d’elles n’a été modifiée.
[40] Le volet financier de l’évaluation, qui a suivi l’évaluation technique, a pris fin le 9 novembre 2006. Aucun des participants à l’évaluation technique n’y a pris part.
[41] Le 26 février 2007, TPG a appris que la soumission de CGI avait été retenue et que le marché IST 2 devait être attribué à cette dernière.
VIII. Plaintes devant le TCCE [42] Entre le 23 mars 2007 et le 31 octobre 2007, TPG a déposé quatre plaintes devant le Tribunal canadien du commerce extérieur [TCCE], alléguant qu’il y avait eu : iniquité et crainte raisonnable de partialité (plainte 1 déposée le 23 mars 2007), modification de la méthodologie d’évaluation après la clôture de la demande de propositions (plainte 2 déposée le 27 juin 2007), processus inéquitable et crainte raisonnable de partialité dans l’évaluation des soumissions (plainte 3 déposée le 29 août 2007), et défaut de procéder à l’évaluation conformément à la DP quant à la vérification des références (plainte 4 déposée le 5 octobre 2007).
[43] La première plainte a été rejetée pour non‑respect des délais : [2007] TCCE no 21, 3 avril 2007. La Cour d’appel fédérale a finalement accueilli la demande de contrôle judiciaire de TPG, mais a conclu que la plainte de TPG était prématurée.
[44] La deuxième plainte a été jugée valide : [2007] TCCE no 91, 2 novembre 2007. Le TCCE a conclu que la méthodologie d’évaluation avait été modifiée après la clôture de la demande de propositions quant à sept exigences : 1.3.2.4.11.4, 1.3.2.11.10, 1.3.3.4.11.4, 1.3.3.4.11.10, 1.3.4.2.11.4, 1.3.4.2.11.10 et 3.6.3. Il a conclu que les évaluateurs avaient accordé des cotes de 0, 1 ou 2 relativement à ces sept exigences alors que les seules cotes autorisées étaient de 0 ou de 2 points. Il n’a cependant recommandé aucune réparation parce que la méthodologie modifiée avait été appliquée également aux trois propositions et que, même si une des cotes était plus favorable à la proposition de TPG et moins à celle de CGI, le résultat final était le même. Le TCCE a aussi conclu que rien n’indiquait que TPSGC n’avait pas appliqué correctement le barème d’évaluation qu’il convenait d’appliquer à chacune des autres exigences.
[45] La troisième plainte a été rejetée sans que le Tribunal mène une enquête : [2007] TCCE no 108, 12 septembre 2007. À son avis, les questions soulevées avaient déjà été tranchées lors de la première plainte de TPG et il n’existait aucun fondement raisonnable à l’allégation de partialité ou de conflit d’intérêts.
[46] La quatrième plainte a été rejetée sur le fond : [2007] TCCE no 116, 20 décembre 2007. Le TCCE a conclu que TPSGC était tenu de vérifier les références de tous les soumissionnaires afin de déterminer si les exigences obligatoires avaient été respectées, mais qu’il n’était pas déraisonnable que TPSGC vérifie les références de la façon dont il l’avait fait. Il n’y avait rien dans la DP sur la façon dont les références auraient dû être vérifiées ni sur le moment auquel elles auraient dû l’être; il était simplement indiqué que la vérification des références devait avoir lieu avant l’octroi du marché.
IX. Transition [47] Le nouveau marché a été officiellement accordé à CGI le 31 octobre 2007. Les lettres qui informaient IBM et TPG du nom du soumissionnaire retenu ont été envoyées le 5 novembre 2007.
[48] Comme l’exigeait le marché IST 2, CGI a déposé son plan de transition le 15 novembre 2007. Le plan a été révisé en fonction des commentaires obtenus et la version définitive du plan de transition a été acceptée le 28 novembre 2007, date du début de la période de transition.
[49] Le marché IST 1, qui liait TPG, a pris fin le 21 décembre 2007.
[50] Selon le marché IST 2, CGI disposait de 60 jours ouvrables pour procéder à la transition de toutes les fonctions, avec possibilité de se prévaloir de trois prolongations de 15 jours civils chacune. Deux prolongations demandées par CGI ont été accordées par TPSGC. CGI a terminé la transition de toutes les fonctions le 26 mars 2008.
X. Historique du présent litige [51] En 2008, TPG a entamé la présente action en dommages‑intérêts. La demande, dans la forme qu’elle revêtait alors, était fondée sur des allégations relatives à la DP et à l’embauche de sous‑traitants de TPG par CGI. TPG y réclamait des dommages‑intérêts pour rupture de contrat, incitation à la rupture de contrat, ingérence intentionnelle dans des intérêts financiers et négligence.
A. Requête en jugement sommaire [52] En mars 2010, la Couronne a déposé une requête en jugement sommaire. Le juge Near a accueilli la requête, puis a rejeté en bloc la demande : TPG Technology Consulting Ltd c Canada, 2011 CF 1054 [TPG c Canada no 1 CF]. Cette décision a été infirmée par la Cour d’appel fédérale au motif que le juge des requêtes avait mal appliqué le critère relatif aux jugements sommaires : TPG Technology Consulting Ltd c Canada, 2013 CAF 183 [TPG c Canada no 1 CAF].
[53] La Cour d’appel fédérale a estimé que le juge des requêtes n’avait pas vraiment compris que la demande relative à la rupture de contrat n’était pas seulement fondée sur des allégations de partialité et de modifications inexplicables des évaluations, mais qu’elle reposait essentiellement sur l’allégation selon laquelle les soumissions n’avaient pas été évaluées de façon équitable. Contrairement au juge des requêtes, la Cour d’appel a conclu que les éléments de preuve déposés « n’[avaient] pas directement répondu à toutes les questions concernant l’équité de l’évaluation des soumissions ».
[54] S’appuyant sur l’arrêt Double N Earthmovers, le juge des requêtes avait conclu que les événements qui s’étaient produits durant la transition ne pouvaient constituer, pour TPG, le fondement d’une action pour rupture de contrat. La Cour d’appel a estimé que cette conclusion reposait sur une mauvaise compréhension de la demande de TPG. À son avis, TPG soutenait que la Couronne avait contrevenu à la DP en ne déclarant pas que la soumission de CGI n’était pas conforme parce que CGI n’avait pas attesté correctement que les personnes qui devaient offrir les services prévus par le marché IST 2 étaient ses employés ou des personnes qui avaient consenti à ce que CGI donne leur nom, ce que n’ignorait pas la Couronne. De l’avis de la Cour d’appel fédérale, TPG s’appuyait sur des événements qui s’étaient produits durant la phase de transition pour démontrer la non‑conformité de la soumission de CGI. Elle a conclu que la DP était ambiguë et que, par conséquent « le bien‑fondé de l’interprétation proposée par TPG ne [pouvait] être établi en l’absence d’un dossier de preuve complet ».
[55] Après avoir obtenu le marché IST 2, CGI s’est employée activement à recruter les ressources qui travaillaient alors pour TPG à l’exécution du marché IST 1. Chacune de ces ressources avait signé une entente d’autorisation de soumissionner selon laquelle elle ne travaillerait pas dans le cadre du marché IST 2, sauf pour TPG, pendant une période donnée après la transition. TPG a allégué que la Couronne avait incité ces personnes à contrevenir à cette entente et à accepter de travailler pour CGI. S’appuyant sur l’arrêt Double N Earthmovers, le juge des requêtes a conclu qu’une fois le contrat adjugé à CGI, la Couronne n’avait plus d’obligation envers TPG et que la demande ne pouvait pas être accueillie. Selon la Cour d’appel fédérale, la demande semblait « relativement faible », mais elle a conclu qu’il n’existait aucun autre élément de preuve relatif à la demande pour incitation à la rupture de contrat et qu’elle devait autoriser la poursuite de l’instance.
[56] Enfin, le juge des requêtes a rejeté les demandes en responsabilité délictuelle pour incitation à la rupture de contrat, ingérence intentionnelle dans des intérêts financiers et négligence du fait qu’elles n’étaient étayées par aucun élément de preuve. Voici ce que la Cour d’appel fédérale a conclu à cet égard : « Les demandes fondées sur la responsabilité délictuelle semblent beaucoup plus faibles que les demandes fondées sur la responsabilité contractuelle, mais elles sont également en grande partie fondées sur les mêmes allégations de fait […] [et] il n’existe à ce moment‑ci aucune raison pratique de ne pas autoriser que les deux demandes fassent l’objet d’un procès ».
[57] Le juge des requêtes a tiré une autre conclusion importante qui n’était pas visée par l’appel. Il a rejeté l’argument de la Couronne selon qui TPG ne pouvait pas intenter l’action en raison du principe de l’autorité de la chose jugée (res judicata) ou de la préclusion découlant d’une question déjà tranchée. La Couronne soutenait que ces doctrines s’appliquaient en raison des quatre plaintes que TPG avait déposées contre la Couronne devant le TCCE au sujet de la DP. La Couronne faisait valoir que TPG contestait par ces plaintes l’équité du processus d’évaluation et la décision d’adjuger le marché IST 2 à CGI, soit les mêmes questions que celles soulevées dans l’action.
[58] Bien qu’il ait reconnu que l’argument de la Couronne avait un certain fondement, le juge des requêtes « [a hésité] à accorder à la Couronne le jugement sommaire qu’elle réclam[ait] en [se] fondant sur la préclusion découlant d’une question déjà tranchée sans avoir d’abord examiné la preuve présentée ». Il a aussi rejeté l’argument selon lequel l’action était irrecevable en raison du principe de la préclusion fondée sur la cause d’action (autorité de la chose jugée) et ce, pour les motifs suivants :
Sur ce point, je suis porté à accepter les arguments de TPG suivant lesquels e