Esquega c. Canada (Procureur général)

Esquega c. Canada (Procureur général)
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Décisions de la Cour fédérale
Date
2007-08-31
Référence neutre
2007 CF 878
Numéro de dossier
T-1313-05
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20070831 Dossier : T-1313-05
Référence : 2007 CF 878
ENTRE :
EUGENE ESQUEGA, BRIAN KING,
GWENDOLINE KING, HUGH KING, PÈRE, RITA KING,
WAYNE KING, LAWRENCE SHONIAS et OWEN BARRY
demandeurs
et
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
défendeur
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE O’KEEFE
[1] Il s’agit d’une demande présentée en vertu de l’article 18.1 de la Loi sur les Cours fédérales, L.R.C. 1985, ch. F-7, en vue de soumettre à un contrôle judiciaire une décision de la gouverneure en conseil, rendue par le décret C.P. 2005-1289 (le décret), daté du 28 juin 2005. La gouverneure en conseil a annulé les résultats de l’élection du 8 novembre 2004 de la Première nation de Gull Bay, en vertu de l’alinéa 79c) de la Loi sur les Indiens, L.R.C. 1985, ch. I-5, parce que trois candidats ne résidaient pas sur la réserve pour l’application du paragraphe 75(1) de cette loi. Conformément à l’ordonnance du juge en chef Lutfy datée du 26 janvier 2007, la question du caractère théorique sera intégrée à la présente demande.
[2] Les demandeurs sollicitent :
1. une ordonnance accueillant la présente demande de contrôle judiciaire;
2. une déclaration portant que la condition de résidence prévue au paragraphe 75(1) de la Loi sur les Indiens viole l’article 15 de la Charte canadienne des droits et libertés, partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R.-U.), 1982, ch. 11 (la Charte), et n’est pas justifiée aux termes de l’article premier de la Charte;
3. une ordonnance annulant le paragraphe 75(1) de la Loi sur les Indiens;
4. une ordonnance annulant le décret pour absence de compétence et erreur de droit;
5. une ordonnance annulant le décret parce que la gouverneure en conseil a commis une erreur en le prenant;
6. les dépens sur la base avocat-client.
[3] Le défendeur sollicite le rejet de la présente demande avec dépens.
[4] Le jugement dans cette affaire a été rendu le 20 août 2007.
Le contexte
[5] Il est question en l’espèce d’une demande de contrôle judiciaire visant, d’une part, une décision par laquelle la gouverneure en conseil a annulé les résultats d’une élection de bande et, d’autre part, la constitutionnalité de la condition de résidence qui s’applique aux postes de conseillers de la bande. Environ 260 bandes des Premières nations, dont la Première nation de Gull Bay, ont adopté le code électoral que prévoient la Loi sur les Indiens (la Loi) et le Règlement sur les élections au sein des bandes d’Indiens, C.R.C., ch. 952 (le Règlement).
[6] Les demandeurs, qui sont membres de la Première nation de Gull Bay, ont été élus pour un mandat de deux ans à titre de conseillers de la bande à la suite d’une élection tenue le 8 novembre 2004. Au mois de décembre suivant, trois électeurs ont interjeté appel par rapport à cette élection, alléguant que six des candidats – Eugene Esquega, Brian King, Gwendoline King, Hugh King, père, Rita King et Wayne King – étaient inéligibles parce qu’ils ne résidaient pas sur la réserve. Environ 55 % des 644 électeurs qui font partie de cette Première nation vivent en dehors de la réserve.
[7] En janvier 2005, des copies des documents introductifs d’appel et des pièces à l’appui ont été envoyées au président d’élection et à tous les candidats. Les six demandeurs ont répondu aux allégations en envoyant des affidavits au ministère des Affaires indiennes et du Nord canadien plus tard ce mois-là. Le ministre a également obtenu des renseignements additionnels auprès des électeurs qui avaient interjeté appel ainsi que d’un aîné de la bande. Ces renseignements n’ont pas été communiqués aux demandeurs. Estimant que les documents soumis n’étaient pas suffisants pour déterminer la validité de l’élection, le ministre a désigné, en mars 2005, Isaac Larry Dyck pour faire enquête sur les allégations. Ce dernier a mené son enquête du 22 mars au 6 avril 2005 afin de déterminer où résidaient les six demandeurs à l’époque de l’assemblée de mise en candidature, tenue le 2 septembre 2004.
[8] Le rapport d’enquête a été remis au ministre le 26 avril 2005, et il y était conclu que Brian King, Gwendoline King et Rita King ne résidaient pas sur la réserve. Ce rapport n’a pas été fourni aux demandeurs. Après l’avoir reçu, Christine Aubin, alors directrice intérimaire, Administration des bandes, a recommandé que le ministre déclare à la gouverneure en conseil que Brian King, Gwendoline King et Rita King étaient des candidats inéligibles au conseil de bande. Mme Aubin a également recommandé que l’élection des neuf conseillers soit annulée, car l’inéligibilité de trois candidats aurait eu une incidence sur les résultats de l’élection.
[9] Par décret daté du 28 juin 2005, la gouverneure en conseil a annulé l’élection des neuf conseillers. Le 28 juillet 2005, les demandeurs ont présenté un avis de demande de contrôle judiciaire concernant ce décret. Par ordonnance datée du 10 août 2005, le juge Lemieux a ordonné que les demandeurs soient réintégrés comme conseillers et il a accordé une injonction empêchant la tenue d’une élection complémentaire en attendant l’issue de la présente demande de contrôle judiciaire. Le mandat du conseil de la bande a expiré le 8 novembre 2006. Le 14 décembre suivant, la Première nation de Gull Bay a tenu une élection et les demandeurs ont été réélus comme conseillers. Le 25 janvier 2007, un autre appel a été interjeté relativement à l’élection, alléguant que Rita King et Gwendoline King ne résidaient pas ordinairement sur la réserve.
La recommandation du ministre
[10] Le rapport portant sur l’appel relatif à l’élection de Gull Bay, daté du 30 mai 2005, a été établi par Christine Aubin, directrice adjointe, Administration des bandes.
Le décret 2005-1289
[11] Le texte du décret, daté du 28 juin 2005, est reproduit ci-dessous :
Attendu que, le 8 novembre 2004, la bande indienne Gull Bay, dans la province d’Ontario, a tenu une élection pour élire un chef et neuf postes de conseiller, le sommaire de cette élection figurant à l’annexe ci-jointe;
Attendu que, en vertu de l’alinéa 14c) du Règlement sur les élections au sein des bandes d’Indiens, le ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien a indiqué dans son rapport que trois personnes présentées comme candidats aux postes de conseiller à l’élection étaient inadmissibles à ce titre du fait qu’ils ne résidaient pas sur la réserve lors de leur mise en candidature, tel que le paragraphe 75(1) de la Loi sur les Indiens le requiert,
À ces causes, sur recommandation du ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien et en vertu de l’alinéa 79c) de la Loi sur les Indiens, Son Excellence la Gouverneure générale en conseil annule l’élection du 8 novembre 2004, dans laquelle Lawrence Shonias, Eugene Esquega, Hugh King, Owen Barry, Brian King, Rita King, Wayne King, Gwendoline King et Isidore Poile ont été élus conseillers de la bande indienne Gull Bay, dans la province d’Ontario.
Les questions en litige
[12] Les demandeurs ont soumis à l’examen de la Cour les questions suivantes :
1. Quelle est la norme de contrôle qui s’applique à la décision de la gouverneure en conseil?
2. La gouverneure en conseil a-t-elle manqué à son obligation d’équité procédurale envers les demandeurs?
3. La condition de « résidence » sur la réserve, prévue au paragraphe 75(1) de la Loi sur les Indiens, viole-t-elle l’article 15 de la Charte en privant les demandeurs de la possibilité de faire partie du conseil de la Première nation de Gull Bay pour le motif analogue reconnu qu’est l’« autochtonité-lieu de résidence »?
4. Si cette condition de « résidence » viole l’article 15 de la Charte, sa justification peut-elle se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique au sens de l’article premier de la Charte?
5. Quelle réparation convient-il d’accorder aux demandeurs si la Cour conclut que la condition de « résidence » prévue au paragraphe 75(1) de la Loi sur les Indiens est inconstitutionnelle et que, de ce fait, le décret 2005-1289 a été pris sans compétence et constitue une erreur de droit?
[13] Le défendeur a soumis à l’examen de la Cour les questions suivantes :
1. La gouverneure en conseil a-t-elle manqué à son obligation d’équité procédurale?
2. La gouverneure en conseil a-t-elle commis une erreur en annulant l’élection du conseil de bande de la Première nation de Gull Bay?
3. L’article 75 de la Loi sur les Indiens viole-t-il l’article 15 de la Charte et, dans l’affirmative, peut-il être sauvegardé au regard de l’article premier de la Charte?
4. La demande de contrôle judiciaire n’a-t-elle qu’un caractère théorique?
Les observations des demandeurs
I. Le contrôle judiciaire du décret
[14] Les demandeurs font valoir que lorsque la gouverneure en conseil fonde sa décision sur des renseignements provenant d’un rapport du ministre et qu’il n’existe pas d’éléments de preuve contraires, ses motifs de décision sont ceux du ministre (voir Oberlander c. Canada (Procureur général), [2005] 1 R.C.F. 3, 2004 CAF 213).
a) La norme de contrôle
[15] Les demandeurs ont eu recours à l’approche pragmatique et fonctionnelle pour déterminer la norme de contrôle applicable (voir Baker c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [1999] 2 R.C.S. 817, (1999) 174 D.L.R. (4th) 193). Ils ont exprimé l’avis que :
1. la Loi sur les Indiens ne comporte pas de clause privative, ce qui milite en faveur d’un degré moindre de retenue;
2. le décideur est la gouverneure en conseil, ce qui milite en faveur d’un degré supérieur de retenue. Cependant, celle-ci a peu d’expérience des questions de droit;
3. l’objet de la disposition et de la Loi dans son ensemble dénotent une norme de contrôle plus stricte. Le pouvoir discrétionnaire conféré est restreint en ce qui concerne les circonstances dans lesquelles le pouvoir décisionnel peut être exercé. En outre, la décision a directement trait aux droits de personnes se présentant comme candidates au conseil, et non à une pondération de droits;
4. la question en litige est une question mixte de fait et de droit.
[16] Les demandeurs ont fait valoir que la norme de contrôle qui s’applique à l’interprétation des dispositions de la Loi sur les Indiens et aux questions d’équité procédurale est celle de la décision correcte. Le décret était, selon eux, contrôlable selon la norme de la décision raisonnable.
b) Le contrôle judiciaire du décret
[17] Les demandeurs ont fait valoir que le terme « résider » englobe la résidence occasionnelle, tandis que le terme « résider ordinairement » vise plus que la résidence occasionnelle (voir Thompson c. Ministre du Revenu national, [1946] R.C.S. 209, 1 D.L.R. 689). Ils ont fait remarquer que le rapport de l’enquêteur et la recommandation du ministre traitaient ces termes comme des synonymes. Ils ont ajouté que la gouverneure en conseil avait violé le principe de l’interprétation législative selon lequel il convient, dans un texte législatif, de donner à chaque terme le sens qui lui est propre. Ils ont fait valoir que la gouverneure en conseil avait commis une erreur en attribuant au terme « résidant », au paragraphe 75(1) de la Loi, le même sens que le terme « réside ordinairement ».
II. La constitutionnalité du paragraphe 75(1) de la Loi sur les Indiens
[18] Selon les demandeurs, lorsqu’une décision est soumise à un contrôle judiciaire, il faut déterminer la validité constitutionnelle de la disposition législative en cause afin de vérifier si la décision a été prise convenablement (voir Moktari c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [2000] 2 C.F. 341, (1999) 250 N.R. 385 (C.A.)).
a) L’article 15
[19] Les demandeurs ont appliqué le critère servant à déterminer si une disposition législative viole l’article 15 de la Charte; ce critère figure dans l’arrêt Law c. Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration), [1999] 1 R.C.S. 497, (1999) 170 D.L.R. (4th) 1. Les deux parties ont convenu que les premier et deuxième volets du critère étaient respectés, car le paragraphe 75(1) de la Loi sur les Indiens fait une distinction entre les membres de la bande vivant sur une réserve et les membres de la bande vivant hors réserve en interdisant à ces derniers de devenir conseillers pour le motif analogue de l’« autochtonité-lieu de résidence » (voir Corbiere c. Canada (Ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien), [1999] 2 R.C.S. 203, (1999) 173 D.L.R. (4th) 1).
[20] Le troisième volet exige que l’on détermine si la disposition exerce une discrimination envers les demandeurs au sens de l’article 15 de la Charte. Les demandeurs ont donc entrepris d’appliquer les facteurs contextuels pertinents qui sont énoncés dans l’arrêt Law, précité.
[21] Les demandeurs ont fait valoir que la bande de Gull Bay est une entité juridique distincte, définie par ses membres et ses liens familiaux, ainsi que par une utilisation historique de ses terres – et non par la géographie. Ils ont ajouté que les membres de la bande vivant hors réserve ont subi un désavantage préexistant par rapport aux membres vivant sur la réserve (voir le Rapport de la Commission royale sur les peuples autochtones). Ils ont fait valoir que l’historique législatif des dispositions de la Loi et du Règlement relatives à l’administration étaye les conclusions de la Commission royale, à savoir que des restrictions en matière de résidence ont servi à assimiler les peuples autochtones par la privation politique du droit de vote. Dans l’arrêt Corbiere, précité, la Cour suprême du Canada n’a trouvé aucune correspondance entre les conditions de résidence qui sous-tendaient le droit de voter aux élections d’une bande et le désir ou la capacité des membres vivant hors réserve de participer à l’administration représentative de leur Première nation (voir aussi Bande indienne de Hartley Bay c. Bande indienne de Hartley Bay (Conseil), [2006] 2 R.C.F. 24, 2005 CF 1030).
[22] Le défendeur a laissé entendre que les conditions de résidence visent un double objectif : veiller à ce que les membres du conseil aient une meilleure connaissance des questions touchant la réserve et qu’ils soient plus accessibles aux membres de la bande. Cependant, Lynn Ashkewe a reconnu en contre-interrogatoire qu’un conseil de bande formé uniquement de membres vivant sur la réserve n’assurerait pas l’accès à la majorité des électeurs, qui vivent hors réserve. De plus, il n’y avait aucune preuve que l’actuel conseil de la bande de Gull Bay n’était pas au courant des questions touchant la réserve. Dans l’arrêt Corbiere, précité, la Cour suprême a rejeté l’argument portant que les conseils de bande ne traitaient que des questions relatives à la réserve et que les questions dont s’occupait le conseil ne touchaient que les membres de la bande vivant sur la réserve.
[23] D’après les demandeurs, le droit en jeu est le droit démocratique de participer à l’administration représentative de leur bande. Dans la décision Hartley, précitée, la Cour, appliquant le raisonnement exposé dans l’arrêt Corbiere, a déclaré que la condition de résidence depuis six mois que l’on imposait aux électeurs violait l’article 15 de la Charte et n’était pas justifiée au regard de l’article premier de celle-ci, car cette condition interdisait aux membres de la bande vivant hors réserve de participer à l’administration représentative de leur bande. La décision Hartley avait trait au régime électoral coutumier de la bande, mais la Cour a déclaré que le raisonnement exposé dans l’arrêt Corbiere s’appliquait de manière égale au régime électoral coutumier et au régime électoral prévu par la Loi.
b) L’article premier de la Charte
[24] Les demandeurs ont fait valoir que le défendeur devait produire une preuve de l’objet évident d’une disposition contestée (voir Sauvé c. Canada (Directeur général des élections), [2003] 3 R.C.S. 519, (2002) 218 D.L.R. (4th) 577). En contre-interrogatoire, Mme Ashkewe a reconnu que l’objet indiqué ci-dessus ne représentait que sa conclusion personnelle. L’objet véritable de la condition de résidence, a-t-il été soutenu, était de priver les membres de la bande vivant hors réserve du droit de participer à l’administration de leur bande, et ce, en vue de les assimiler. Il s’agissait donc là d’un objet inconstitutionnel et discriminatoire.
[25] Subsidiairement, il a été allégué que l’objet indiqué par le défendeur était illogique. Les conseillers vivant sur la réserve ne seraient pas plus accessibles à la majorité des membres de la bande car ceux-ci vivent en dehors de la réserve. Mme Ashkewe a reconnu en contre-interrogatoire que les conseillers vivant hors réserve seraient plus accessibles aux membres de la bande vivant eux aussi hors réserve. Dans l’arrêt Corbiere, précité, la Cour suprême a décidé que les conseils de bande ont un effet important sur les membres vivant hors réserve. Les demandeurs ont déposé des affidavits témoignant de leur connaissance des questions touchant la réserve, ainsi que de l’incidence des décisions du conseil sur les membres vivant hors réserve. Il a été soutenu que la condition de résidence n’avait aucun lien logique avec l’objet, car ni la Loi ni le Règlement n’exigeaient un lieu particulier pour les assemblées du conseil, une fréquence particulière ou un avis de la tenue de ces assemblées, pas plus que la possibilité, pour les membres de la bande, d’y participer.
[26] Les demandeurs ont fait valoir que le paragraphe 75(1) de la Loi ne satisfaisait pas au volet « atteinte minimale » du critère. Rien ne prouvait que l’on avait tenu compte des droits des demandeurs ou des membres de la bande vivant hors réserve (voir Corbiere). En contre-interrogatoire, Mme Ashkewe a reconnu que le ministre n’avait pas envisagé de solutions de rechange au fait d’interdire aux membres vivant hors réserve de participer à l’administration de la bande. En outre, les conseils pouvaient se prévaloir de l’article 31 du Règlement sur le mode de procédure au conseil des bandes d’Indiens, C.R.C., ch. 950, pour assurer l’accès de tous les membres d’une bande aux assemblées.
[27] Pour ce qui est de la proportionnalité, les demandeurs ont fait valoir que leur droit, et celui de tous les membres de la bande vivant hors réserve, de participer au gouvernement de leur bande est un droit démocratique fondamental. Le conseil de la bande était le seul organe qui exerçait les pouvoirs conférés par la Loi, il approuvait les dépenses, il protégeait les droits des membres de la bande issus de traités ou leurs droits ancestraux, et il prenait part, pour le compte de la bande, à des groupes de coordination et à des négociations politiques. La disposition contestée, a-t-il été allégué, avait une incidence disproportionnée sur le droit des demandeurs d’être choisis comme dirigeants de la collectivité.
c) La réparation demandée
[28] Les demandeurs ont fait valoir que la réparation appropriée serait que la Cour annule sur-le-champ la condition de résidence prévue au paragraphe 75(1) de la Loi, en application de l’article 52 de la Loi constitutionnelle de 1982, annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R.-U.), 1982, ch. 11. Ils ont soutenu que la présente espèce est à distinguer de l’arrêt Corbiere, qui mettait en cause la suspension de la prise d’effet d’une déclaration d’invalidité pour des motifs administratifs importants, ainsi que le désir de permettre au gouvernement de modifier les dispositions électorales de la Loi. Ils ont fait valoir que si l’on annulait la disposition, les listes des électeurs de la bande engloberaient tous les électeurs, vivant aussi bien sur la réserve qu’en dehors de la réserve. Le défendeur pouvait aviser les présidents d’élection et les bandes que tous les électeurs vivant hors réserve pouvaient siéger au conseil de la bande. Comme le ministre avait la responsabilité de choisir les dates des élections tenues selon la Loi (voir l’article 74), il pouvait s’assurer que cet avis était donné avant la tenue des élections.
[29] Les demandeurs ont fait valoir, subsidiairement, que l’article 52 de la Loi constitutionnelle de 1982 permet à la Cour de déclarer l’invalidité de la condition de résidence relativement à la cause des demandeurs et de suspendre la prise d’effet de l’invalidité de la condition pour les besoins d’autres bandes. Et subsidiairement encore, ils ont allégué que la Cour peut annuler le décret pour cause d’absence de compétence et d’erreur de droit, aux termes de l’article 24 de la Charte, et suspendre pendant une période restreinte la prise d’effet de l’invalidité de la disposition, en vertu de l’article 52 de la Loi constitutionnelle de 1982, afin d’informer de la décision les autres électeurs et représentants de la bande (Renvoi : Public Sector Pay Reduction Act (Î.-P.-É.) (1998), 155 D.L.R. (4th) 1, [1998] 1 R.C.S. 3, et Rodriguez c. Colombie-Britannique (Procureur général), [1993] 3 R.C.S. 519, (1993) 107 D.L.R. (4th) 342).
Les observations du défendeur
[30] Le défendeur a fait valoir qu’il n’y avait pas suffisamment de preuves pour se prononcer sur la constitutionnalité d’une disposition qui a une incidence sur le processus électoral régissant plus de 260 bandes. Il faudrait donc que la Cour évite de rendre dans cette affaire une décision concernant la Charte. Il a allégué par ailleurs que, si les demandeurs obtenaient gain de cause pour leur demande fondée sur la Charte, une réparation fondée sur la Charte n’accorderait pas le redressement recherché. Il a fait remarquer qu’une ordonnance radiant les mots « résidant sur la réserve », au paragraphe 75(1) de la Loi sur les Indiens, ne validerait pas les résultats de l’élection tenue en 2004, mais mettrait en doute la légitimité d’une élection tenue selon des règles inconstitutionnelles.
I. Le contrôle judiciaire du décret
a) La norme de contrôle
[31] Le défendeur a fait valoir que les décisions discrétionnaires bénéficient d’un degré de retenue considérable et il a appliqué l’approche pragmatique et fonctionnelle pour déterminer la norme de contrôle applicable (voir l’arrêt Baker, précité). Il a fait valoir ce qui suit :
1. la Loi ne comporte pas de clause privative, ce qui a un effet neutre;
2. la gouverneure en conseil a de l’expertise en matière de questions d’administration et elle a édicté le Règlement qui régit l’annulation de ce genre d’élections. Sa décision est également fondée sur la recommandation du ministre, qui possède l’expertise nécessaire; le degré de retenue dont il convient de faire preuve est donc élevé;
3. l’article 79 de la Loi a pour objet d’assurer la légitimité des élections et de l’administration des bandes, et la procédure de contrôle de ce genre d’élections est polycentrique et axée sur des questions de portée générale. Cet exercice de pouvoir discrétionnaire justifie un degré de retenue élevé;
4. la question en jeu est une question mixte de fait et de droit, elle repose sur des faits et elle est de nature hautement discrétionnaire. Il a été allégué que ces facteurs militent en faveur de la retenue.
[32] Le défendeur a fait valoir que la norme de contrôle applicable est celle de la décision manifestement déraisonnable. Il a soutenu que la décision que la Cour a rendue dans l’affaire Little Chief c. Canada (Ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien), [2005] 1 C.N.L.R. 117, (2004) 261 F.T.R. 268 – à savoir que la norme de contrôle qui s’applique à la décision du ministre est celle de la décision raisonnable – se distingue de la présente espèce car la décision avait été prise par le ministre et ne comportait pas le même degré de pouvoir discrétionnaire. Selon le défendeur, c’est une norme de contrôle unique qui s’applique à la décision (voir Procureur général du Canada c. Sketchley, [2006] 3 R.C.F. 392, 2005 CAF 404).
b) Le contrôle judiciaire du décret
[33] Le défendeur a fait valoir que le ministre n’a pas commis d’erreur susceptible de révision quant au sens du mot « résidant » employé au paragraphe 75(1) de la Loi. Il a soutenu que le ministre n’a pas rendu une décision susceptible de révision, et que seule la décision de la gouverneure en conseil devait faire l’objet d’un contrôle. D’après lui, les sources qu’ont citées les demandeurs trahissent leur position car, dans l’arrêt Thompson, précité, le législateur et la Cour suprême du Canada ont utilisé les termes « résidant » et « réside ordinairement » comme des synonymes.
[34] Le défendeur a fait valoir que les mots « résidence », à l’article 76, « réside ordinairement », à l’article 77, et « résidant », à l’article 75, sont utilisés comme des synonymes dans la Loi. Selon lui, l’alinéa 76(1)e) autorise le gouverneur en conseil à prendre des règlements concernant la définition du mot « résidence » dans le but de déterminer si une personne est habile à voter, mais, toutefois, l’article 77 utilise le terme « réside ordinairement » pour décrire les conditions d’admissibilité à voter. En outre, le règlement définissant la résidence, pris en application de l’alinéa 76(1)e), prescrit le sens des mots « réside ordinairement ». Le défendeur a soutenu que rien ne permet de conclure que la condition de résidence qui est exigée pour l’éligibilité au conseil a un sens plus large que l’ancienne condition de résidence applicable à l’admissibilité à voter, qui figure à l’article 77.
[35] Le défendeur a fait remarquer qu’en plus de la condition de résidence, l’article 75 exige qu’une personne soit un « électeur » pour être candidat. Avant l’arrêt Corbiere, il fallait qu’une personne « réside ordinairement » sur la réserve pour être un électeur aux termes de l’article 77 et, même si la condition de résidence indiquée à l’article 77 a été éliminée, elle était en vigueur à l’époque où le législateur a attribué un sens aux mots « résidence » et « réside ordinairement ». D’après le défendeur, le législateur n’aurait pas envisagé de donner un sens plus large au mot « résidant » à l’article 75 tout en imposant la condition de l’admissibilité à voter, laquelle incorporait la condition de résider ordinairement sur la réserve. Cela aurait pour effet, pour le législateur, de contrecarrer sa propre intention. Le défendeur a soutenu que le ministre n’a pas commis d’erreur en utilisant les termes « réside ordinairement » et « résidant » comme ayant le même sens que celui qu’ils ont dans la Loi.
II. La constitutionnalité du paragraphe 75(1) de la Loi sur les Indiens
[36] Le défendeur a soutenu que les demandeurs ne sont pas parvenus à établir le bien-fondé de la prétention selon laquelle le paragraphe 75(1) de la Loi sur les Indiens contrevient à l’article 15 de la Charte. À son avis, l’arrêt Corbiere est à distinguer de la présente espèce, car il était question dans ce dernier de l’admissibilité à voter et de l’interdiction absolue de participer à l’administration de la bande. Or, le régime en cause en l’espèce permettait aux membres de la bande vivant hors réserve de voter et ne restreignait que leur éligibilité au conseil.
a) L’article 15
[37] Le défendeur a appliqué le critère énoncé dans l’arrêt Law aux faits de l’espèce et a reconnu que le paragraphe 75(1) de la Loi satisfait aux deux premiers volets de ce critère. Il a toutefois soutenu que la condition de résidence n’est pas discriminatoire. Selon lui, cette condition pondère des droits opposés en faisant en sorte que les membres de la bande qui vivent hors réserve ont un rôle à jouer, tout en veillant à ce que les personnes qui possèdent les liens les plus directs avec la réserve aient la capacité spéciale de diriger cette dernière.
[38] Le défendeur a fait remarquer que la portée de la décision rendue dans l’affaire Corbiere se limitait à la question de savoir si le fait de priver complètement du droit de vote les membres de la bande vivant hors réserve, aux termes du paragraphe 77(1) de la Loi, violait l’article 15 de la Charte. Dans l’arrêt Corbiere, les juges majoritaires ont estimé qu’un régime établissant une distinction entre les membres de la bande vivant sur la réserve et les membres vivant hors réserve serait constitutionnellement défendable dans la mesure où il ne privait pas complètement ces derniers du droit de voter. La Cour a reconnu qu’il peut être nécessaire d’établir de telles distinctions car les membres vivant sur la réserve sont ceux que les décisions du conseil de la bande touchent le plus directement.
b) L’article premier de la Charte
[39] Le défendeur a fait valoir que l’objectif urgent et réel que vise le paragraphe 75(1) de la Loi est de veiller à ce que ceux qui possèdent les liens les plus directs avec la réserve aient la capacité spéciale de diriger sa destinée et, a-t-il ajouté, la condition de résidence est logiquement liée à cet objectif.
[40] Le défendeur a fait remarquer que, dans l’arrêt Corbiere, le fait d’interdire complètement aux membres de la bande vivant hors réserve de voter ne respectait pas le volet « atteinte minimale » du critère relatif à l’article premier de la Charte parce que cela les empêchait de participer à l’administration de la bande. Il a soutenu que la condition de résidence n’était pas une interdiction imposée aux membres de la bande vivant hors réserve de participer à l’administration de la bande, car ceux-ci pouvaient voter aux élections du conseil de bande. En l’absence d’une interdiction complète, le critère de l’atteinte minimale n’exigeait pas que le gouvernement adopte le régime le moins attentatoire possible aux droits pour réaliser l’objectif sous-jacent. Le gouvernement devait plutôt montrer qu’il y avait un motif raisonnable de croire que la condition de l’atteinte minimale était respectée (voir Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927, (1989) 58 D.L.R. (4th) 577).
[41] Le défendeur a soutenu que la Cour devrait s’en remettre au choix qu’a fait le législateur d’adopter un régime d’administration qui pondère les droits des membres de bande en étendant le droit de vote aux membres vivant hors réserve et en limitant l’éligibilité au conseil de bande aux membres vivant sur la réserve. Selon lui, le gouvernement n’a pas agi de façon déraisonnable en adoptant ce régime, et la condition de l’atteinte minimale a été respectée.
[42] En évaluant les effets salutaires de l’objectif par rapport à ses effets préjudiciables, le défendeur a fait valoir que les avantages qu’il y avait à garantir que les membres vivant sur la réserve avaient la capacité spéciale de contrôler la destinée de cette dernière étaient proportionnels à l’effet d’exclure les membres vivant hors réserve du conseil de bande, car ceux-ci, en tant qu’électeurs, avaient leur mot à dire sur le plan de l’administration de la réserve.
c) La réparation demandée
[43] Le défendeur a soutenu que si la Cour venait à conclure que la condition de résidence violait l’article 15 de la Charte et n’était pas justifiée au regard de l’article premier de celle-ci, la réparation appropriée serait une suspension de la prise d’effet d’une déclaration d’invalidité. Le gouvernement aurait besoin d’un délai raisonnable pour étudier d’autres options, étant donné que, dans le contexte actuel, il était difficile de pondérer les droits. Il a ajouté qu’une déclaration d’invalidité immédiate aurait des conséquences d’une grande portée. On mettrait en doute la légitimité des élections de bande sur tout le territoire canadien et, après la prochaine élection, de nombreux conseils de bande seraient peut-être formés entièrement de membres de bande vivant hors réserve.
Analyse et décision
[44] Le défendeur a soulevé la question du caractère théorique de la demande juste avant l’audience, et c’est de cette question que je traiterai en premier.
[45] La question no 4
La demande de contrôle judiciaire n’a-t-elle qu’un caractère théorique?
Le défendeur a fait valoir que la demande de contrôle judiciaire n’avait qu’un caractère théorique parce que le mandat pour lequel les demandeurs avaient été élus était expiré et qu’une nouvelle élection avait eu lieu.
[46] À mon avis, le fondement factuel qui sous-tend la présente demande de contrôle judiciaire a disparu. Les demandeurs ont été élus initialement le 8 novembre 2004 pour un mandat de deux ans, mais leur élection a été annulée en vertu du décret de la gouverneure en conseil, daté du 28 juin 2005. Les demandeurs ont obtenu une injonction interlocutoire le 10 août 2005, et les neuf conseillers ont tous été réintégrés dans leurs fonctions en attendant l’issue finale de la présente demande de contrôle judiciaire. Leur mandat électoral de deux ans a pris fin le 8 novembre 2006 et, le 14 décembre suivant, ils ont été réélus pour un autre mandat. Les résultats de cette élection ont fait l’objet d’un appel fondé sur des motifs de résidence le 25 janvier 2007. Même si cet appel pourrait faire l’objet d’une autre décision de la part de la gouverneure en conseil et qu’il n’est pas nécessairement pertinent aux fins de la présente espèce, il illustre néanmoins la préoccupation des demandeurs quant aux perturbations et à l’incertitude que cause le paragraphe 75(1) de la Loi relativement à l’administration de la bande.
[47] Dans l’arrêt Borowski c. Canada (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 342, (1989) 57 D.L.R. (4th) 231, la Cour suprême du Canada a déclaré ce qui suit, au paragraphe 16, à propos du caractère théorique :
La démarche suivie dans des affaires récentes comporte une analyse en deux temps. En premier, il faut se demander si le différend concret et tangible a disparu et si la question est devenue purement théorique. En deuxième lieu, si la réponse à la première question est affirmative, le tribunal décide s'il doit exercer son pouvoir discrétionnaire et entendre l'affaire. La jurisprudence n'indique pas toujours très clairement si le mot « théorique » (moot) s'applique aux affaires qui ne comportent pas de litige concret ou s'il s'applique seulement à celles de ces affaires que le tribunal refuse d'entendre. Pour être précis, je considère qu'une affaire est « théorique » si elle ne répond pas au critère du « litige actuel ». Un tribunal peut de toute façon choisir de juger une question théorique s'il estime que les circonstances le justifient.
[48] Je conclus que la présente demande de contrôle judiciaire concernant le décret est techniquement théorique. Il n’y a pas de litige actuel au sujet de la validité du décret de la gouverneure en conseil car le mandat en cause du conseil de bande est expiré.
[49] La Cour devrait-elle exercer son pouvoir discrétionnaire et entendre la présente demande de contrôle judiciaire?
La Cour suprême du Canada a déclaré ce qui suit sur la doctrine du caractère théorique dans l’arrêt Doucet-Boudreau c. Nouvelle-Écosse (Ministre de l’Éducation), [2003] 3 R.C.S. 3, 2003 CSC 62, aux paragraphes 18 à 22 :
Les remarques dans Borowski, précité, nous incitent cependant à entendre le pourvoi malgré son caractère théorique. Le juge Sopinka a énuméré, au nom de la Cour, les critères régissant l’exercice du pouvoir discrétionnaire des tribunaux d’entendre des affaires théoriques (aux p. 358‑363) :
(1) l’existence d’un débat contradictoire;
(2) le souci d’économie des ressources judiciaires;
(3) la nécessité pour les tribunaux d’être conscients de leur fonction juridictionnelle dans notre structure politique.
Le nécessaire débat contradictoire existe toujours en l’espèce. Les parties ont en effet continué de défendre avec vigueur leurs points de vue respectifs.
Quant au souci d’économiser des ressources judiciaires limitées, la Cour a maintes fois signalé que les affaires soulevant des questions importantes qui risquent d’échapper à l’examen judiciaire justifient de mettre ces ressources à contribution (Borowski, précité, p. 360; International Brotherhood of Electrical Workers, Local Union 2085 c. Winnipeg Builders’ Exchange, [1967] R.C.S. 628; Nouveau‑Brunswick (Ministre de la Santé et des Services communautaires) c. G. (J.), [1999] 3 R.C.S. 46). Le présent pourvoi soulève une question importante au sujet du pouvoir des cours supérieures d’ordonner des mesures susceptibles de constituer une réparation efficace dans certaines catégories de cas. Dans la mesure où elles s’avèrent efficaces, les ordonnances enjoignant de rendre compte tendent à échapper à l’examen judiciaire puisque les parties peuvent s’y conformer rapidement avant l’audition de l’appel.
De plus, pour décider s’il convient d’entendre une affaire théorique, les tribunaux doivent soupeser les ressources judiciaires limitées en fonction du « coût social de l’incertitude du droit » (Borowski, précité, p. 361). Or, l’incertitude quant aux réparations permises par la Charte entraîne un coût social élevé. La Charte vise à protéger ceux qui sont le plus exposés aux dangers de la règle de la majorité; cet aspect des objectifs de la Charte ressort clairement des dispositions protégeant les droits à l’instruction dans la langue officielle parlée par la minorité. Si la Cour ne tranche pas cette question et que, de ce fait, les tribunaux ne comprennent pas bien les moyens dont ils disposent pour garantir que le comportement du gouvernement respecte la Charte, il est évident que la protection des droits garantis par la Charte risque d’être incomplète. C’est pourquoi il est justifié d’affecter des ressources judiciaires à l’examen de la présente affaire malgré la possibilité qu’elle soit devenue théorique. La décision de la Cour fournira des repères pour l’analyse de l’importante question de la nature et de l’étendue des réparations fondées sur l’art. 24 de la Charte qui doivent être accordées dans des affaires similaires.
Enfin, en décidant d’entendre le présent pourvoi, la Cour ne s’écarte pas de sa fonction juridictionnelle traditionnelle pas plus qu’elle n’empiète sur les fonctions législative ou exécutive (Borowski, précité, p. 362). La question des réparations pouvant être accordées en vertu de la Charte relève tout à fait du champ d’expertise de la Cour et ne peut pas faire l’objet d’une décision du législateur ou du pouvoir exécutif. En outre, contrairement à la situation dans l’affaire Borowski, les appelants en l’espèce ne demandent pas de répondre à une question abstraite d’interprétation de la Charte; ils ne « transforme[nt] [pas] le pourvoi en renvoi d’initiative privée » (Borowski, précité, p. 365). Le procureur général de la Nouvelle‑Écosse a obtenu l’annulation en appel d’une ordonnance rendue contre lui par une cour supérieure. Même s’il est maintenant satisfait aux revendications immédiates des appelants, une décision en l’espèce contribuera à faciliter les rapports entre les parties à la présente affaire et ceux d’autres parties se trouvant dans une situation similaire.
[50] J’examinerai maintenant si la Cour doit exercer son pouvoir discrétionnaire et entendre la présente demande de contrôle judiciaire, même si son fondement factuel a disparu.
[51] À mon avis, il semble y avoir en l’espèce un « débat contradictoire ». Les demandeurs réclament à titre de réparation une déclaration portant que la condition de résidence prévue au paragraphe 75(1) de la Loi est inconstitutionnelle, et pas seulement une ordonnance annulant la décision prise par le décret. Le défendeur s’oppose énergiquement à une telle déclaration, et les arguments qu’il invoque dépassent le cadre des allégations de caractère théorique. Par exemple, il a fait valoir qu’il n’y a pas suffisamment de preuves pour se prononcer sur la constitutionnalité d’une disposition qui a une incidence sur le processus électoral régissant les bandes des Premières nations. Il a présenté aussi des arguments à l’appui de l’objet d’amélioration des distinctions faites entre les membres d’une bande vivant sur la réserve et les membres de la bande vivant hors réserve dans le contexte des élections au conseil de bande.
[52] Le souci d’économie des ressources judiciaires est pertinent lorsqu’il faut décider si un tribunal doit entendre ou non une demande à caractère théorique. Cependant, le f