R. c. Darrach

R. c. Darrach
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
2000-10-12
Référence neutre
2000 CSC 46
Recueil
[2000] 2 RCS 443
Numéro de dossier
26564
Juges
McLachlin, Beverley; L'Heureux-Dubé, Claire; Gonthier, Charles Doherty; Iacobucci, Frank; Major, John C.; Bastarache, Michel; Binnie, William Ian Corneil; Arbour, Louise; LeBel, Louis
En appel de
Ontario
Sujets
Droit constitutionnel
Notes
Renseignements sur les dossiers de la Cour : 26564
Contenu de la décision
R. c. Darrach, [2000] 2 R.C.S. 443
Andrew Scott Darrach Appelant
c.
Sa Majesté la Reine Intimée
et
Le procureur général du Canada,
le procureur général du Québec,
le procureur général du Manitoba,
le procureur général de la Colombie‑Britannique,
le Fonds d’action et d’éducation juridiques pour les femmes,
l’Association canadienne des centres contre le viol,
le Disabled Women’s Network of Canada et
le Comité canadien d’action sur le statut de la femme Intervenants
Répertorié: R. c. Darrach
Référence neutre: 2000 CSC 46.
No du greffe: 26564.
2000: 23 février; 2000: 12 octobre.
Présents: Le juge en chef McLachlin et les juges L’Heureux‑Dubé, Gonthier, Iacobucci, Major, Bastarache, Binnie, Arbour et LeBel.
en appel de la cour d’appel de l’ontario
Droit constitutionnel ‑‑ Charte des droits ‑‑ Procès équitable ‑‑ Droit à une défense pleine et entière ‑‑ Agression sexuelle ‑‑ Preuve du comportement sexuel de la plaignante ‑‑ Les dispositions de fond de l’art. 276 du Code criminel portent‑elles atteinte au droit de l’accusé à une défense pleine et entière ou à son droit à un procès équitable? ‑‑ Charte canadienne des droits et libertés, art. 7 , 11d) ‑‑ Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46, art. 276(1) , (2) c), 276.2(2) .
Droit constitutionnel ‑‑ Charte des droits ‑‑ Droit de garder le silence ‑‑ Droit de l’accusé de ne pas être contraint de témoigner contre lui‑même dans toute poursuite intentée contre lui ‑‑ Agression sexuelle ‑‑ Preuve du comportement sexuel de la plaignante ‑‑ Les dispositions de l’art. 276 du Code criminel qui énoncent la procédure à suivre portent‑elles atteinte au droit de l’accusé de garder le silence et à son droit de ne pas être contraint de témoigner contre lui‑même dans toute poursuite intentée contre lui? ‑‑ Charte canadienne des droits et libertés, art. 7 , 11c) ‑‑ Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46, art. 276.1(2) , 276.2(2) .
Droit constitutionnel ‑‑ Charte des droits ‑‑ Auto‑incrimination ‑‑ Voir‑dire ‑‑ L’article 13 de la Charte canadienne des droits et libertés protège‑t‑il un accusé contre l’auto‑incrimination lors d’un voir‑dire? ‑‑ Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46, art. 276.2 .
L’accusé a été inculpé d’agression sexuelle et a tenté, à son procès, de présenter une preuve du comportement sexuel antérieur de la plaignante. Il a contesté en vain la constitutionnalité du par. 276.1(2) du Code criminel (dans la mesure où il exige que l’affidavit contienne «toutes précisions» au sujet de la preuve en cause), celle du par. 276(1) et de l’al. 276(2) c) (qui régissent l’admissibilité de la preuve du comportement sexuel en général), de même que celle du par. 276.2(2) (qui prévoit que le plaignant n’est pas un témoin contraignable à l’audition portant sur l’admissibilité de la preuve du comportement sexuel antérieur). Lors du procès comme tel, la plaignante a témoigné et a été contre‑interrogée. La défense a demandé avec succès la tenue d’un voir‑dire afin de présenter une preuve concernant le comportement sexuel antérieur de la plaignante. Lors du voir‑dire, l’accusé a produit son propre affidavit détaillé, mais a refusé d’être contre‑interrogé sur celui‑ci. Après le voir‑dire, le juge du procès n’a pas permis à l’accusé de soumettre la preuve du comportement sexuel antérieur de la plaignante. L’accusé a, par la suite, été déclaré coupable d’agression sexuelle. La Cour d’appel a rejeté l’appel de l’accusé, concluant que les dispositions contestées ne violaient pas le droit de l’accusé à une défense pleine et entière, son droit de ne pas être contraint de témoigner contre lui‑même et son droit à un procès équitable qui lui sont garantis par l’art. 7 et les al. 11c) et 11d) de la Charte canadienne des droits et libertés .
Arrêt: Le pourvoi est rejeté.
Le texte actuel de l’art. 276 du Code criminel est essentiellement une codification par le législateur des lignes directrices que notre Cour a formulées dans l’arrêt Seaboyer. Cet article contient des dispositions de fond qui empêchent d’utiliser à des fins irrégulières la preuve du comportement sexuel antérieur d’un plaignant, ainsi que d’autres dispositions qui énoncent la procédure à suivre pour appliquer cette règle. Compte tenu de l’arrêt Seaboyer, la constitutionnalité de la règle et de la procédure a déjà été établie de façon générale. L’article 276 a été soigneusement rédigé de manière à être compatible avec les principes de justice fondamentale. Il préserve l’intégrité du processus judiciaire tout en respectant les droits des personnes en cause.
Les dispositions de fond de l’art. 276 ne portent atteinte ni au droit de l’accusé à une défense pleine et entière ni à son droit à un procès équitable que lui garantissent respectivement l’art. 7 et l’al. 11d) . Loin d’être une «exclusion générale», le par. 276(1) ne fait qu’interdire l’utilisation de la preuve du comportement sexuel antérieur pour étayer deux déductions illégitimes particulières, à savoir que la plaignante est plus susceptible d’avoir consenti à l’agression alléguée ou qu’elle est un témoin moins crédible en raison de ses activités sexuelles antérieures. Ces «deux mythes» ne sont simplement pas pertinents au procès. Ils ne sont pas probants quant au consentement ou à la crédibilité, et ils peuvent dénaturer gravement le procès. Comme le par. 276(1) établit une règle de preuve qui n’exclut que les éléments de preuve non pertinents, il ne peut pas porter atteinte au droit de l’accusé à une défense pleine et entière. Un accusé n’a jamais eu le droit de produire des éléments de preuve non pertinents ou trompeurs. En outre, l’exigence de l’al. 276(2) c) que la preuve produite pour étayer une déduction permise ait une «valeur probante» («significant probative value») n’a pas pour effet de hausser le critère d’admissibilité de la preuve au point de le rendre injuste pour l’accusé. Le mot «significant», pris dans son sens littéral, peut raisonnablement être interprété d’une manière conforme à l’art. 7 et à l’al. 11d) , et au droit à un procès équitable qu’ils garantissent. L’exigence que la preuve ait une «valeur probante» sert à exclure les éléments de preuve peu pertinents qui, même s’ils ne sont pas utilisés pour étayer les deux déductions interdites, compromettraient néanmoins la «bonne administration de la justice». Somme toute, l’art. 276 favorise l’équité de l’audience en excluant les éléments de preuve trompeurs des procès portant sur des infractions d’ordre sexuel. Il protège le droit de l’accusé de produire une preuve pertinente qui respecte certains critères et ainsi, de présenter une défense pleine et entière.
En ce qui concerne les dispositions de l’art. 276 qui énoncent la procédure à suivre, l’exigence que l’accusé produise un affidavit et établisse, au moyen d’un voir‑dire, que la preuve est admissible selon des critères établis ne porte atteinte ni à son droit de ne pas être contraint de témoigner dans toute poursuite intentée contre lui, ni à son droit de ne pas divulguer ses moyens de défense. La procédure prescrite par l’art. 276 est compatible avec le droit de la preuve et avec l’arrêt Seaboyer. Une règle de preuve fondamentale veut que la partie qui cherche à présenter un élément de preuve soit prête à convaincre le tribunal de sa pertinence et de son admissibilité. En conséquence, la défense qui cherche à présenter une preuve de comportement sexuel doit établir que cette preuve étaye au moins une déduction pertinente quelconque. De plus, le voir‑dire requis par l’art. 276 ne contrevient pas au principe interdisant l’auto‑incrimination parce que l’exigence que l’accusé établisse une utilisation légitime de la preuve du comportement sexuel ne le contraint pas à témoigner. Dans le cas des demandes fondées sur l’art. 276 , il y a consentement libre et éclairé lorsque l’accusé participe dans le but de se disculper. Lorsqu’aucune obligation juridique ni aucun fardeau de présentation n’incombent à l’accusé, la simple pression d’ordre tactique qui peut amener ce dernier à participer au procès ne contrevient ni au principe interdisant l’auto‑incrimination ni au droit à un procès équitable. Enfin, l’art. 276 ne contrevient pas à la présomption d’innocence parce que rien dans cet article ne supprime l’obligation fondamentale du ministère public d’établir hors de tout doute raisonnable tous les éléments d’une infraction d’ordre sexuel.
Le paragraphe 276.1(2) du Code oblige la défense à produire un affidavit énonçant «toutes précisions» au sujet de la preuve en cause. L’obligation de produire un affidavit ne porte pas atteinte au droit de l’accusé de garder le silence. Le droit de garder le silence garanti par l’art. 7 comprend le droit de garder le silence avant le procès et le privilège de ne pas s’incriminer au procès; il est inexact de parler d’un droit absolu de garder le silence à l’étape du procès en matière criminelle. En outre, l’art. 276 n’exige pas que l’accusé fasse une divulgation prématurée ou inappropriée au ministère public. L’accusé n’est nullement obligé de s’engager dans le processus décrit à l’art. 276 . Si la défense doit invoquer le comportement sexuel antérieur de la plaignante, elle ne pourra pas le faire de manière à prendre par surprise la plaignante. Le droit à une défense pleine et entière ne comprend pas le droit de recourir à la surprise pour se défendre.
Si le juge du procès est d’avis que l’affidavit satisfait aux exigences de l’art. 276.1, l’accusé a droit, en vertu de l’art. 276.2 du Code, à une audience à huis clos pour déterminer si la preuve est admissible. La non‑contraignabilité de la plaignante au voir‑dire et l’obligation de l’accusé de subir un contre‑interrogatoire sur son affidavit ne portent pas atteinte au droit de ce dernier de ne pas être contraint de témoigner à son propre procès. L’accusé n’est pas contraint de témoigner par la loi, et la pression d’ordre tactique qu’il ressent n’est pas injuste. Une fois que l’accusé a produit son affidavit, les règles fondamentales de la preuve exigent qu’il soit assujetti à un contre‑interrogatoire, car le droit de contre‑interroger est essentiel pour appuyer la crédibilité de l’affidavit. Le refus de l’accusé de subir un contre‑interrogatoire sur son affidavit a pour effet d’en réduire l’importance à celle d’une déclaration non solennelle, et il est bien établi qu’un accusé ne peut pas faire une déclaration non solennelle. Le droit du ministère public d’effectuer un contre‑interrogatoire sur l’affidavit, que prévoit l’art. 276 , est essentiel pour assurer l’équité du procès. Le contre‑interrogatoire est nécessaire pour permettre au juge du procès de décider de la pertinence en évaluant la crédibilité de l’auteur de l’affidavit et l’utilisation qu’il compte faire de la preuve. Le contre‑interrogatoire doit se limiter à ce qui est nécessaire pour déterminer si la preuve proposée est admissible. De plus, l’art. 13 de la Charte protège un accusé contre l’auto‑incrimination lors du voir‑dire. Le privilège de ne pas s’incriminer s’applique parce qu’un voir‑dire est une «autre procédure» au sens de l’art. 13 .
La non‑contraignabilité de la plaignante lors du voir‑dire repose sur des objectifs législatifs légitimes. Contraindre la plaignante à subir un interrogatoire sur son comportement sexuel antérieur avant même que ce sujet n’ait été jugé pertinent aux fins du procès porterait atteinte à la vie privée de la plaignante et découragerait la dénonciation des crimes de violence sexuelle. En outre, le droit à une défense pleine et entière ne confère pas un droit de contre‑interroger l’accusateur. Le procès équitable garanti par l’al. 11d) est celui qui permet de rendre justice à toutes les parties.
Jurisprudence
Arrêts appliqués: R. c. Seaboyer, [1991] 2 R.C.S. 577; R. c. Mills, [1999] 3 R.C.S. 668; R. c. White, [1999] 2 R.C.S. 417; R. c. Osolin, [1993] 4 R.C.S. 595; R. c. B. (K.G.), [1993] 1 R.C.S. 740; R. c. S. (R.J.), [1995] 1 R.C.S. 451; R. c. Jones, [1994] 2 R.C.S. 229; Erven c. La Reine, [1979] 1 R.C.S. 926; R. c. Hebert, [1990] 2 R.C.S. 151; R. c. Ewanchuk, [1999] 1 R.C.S. 330; R. c. Underwood, [1998] 1 R.C.S. 77; Dubois c. La Reine, [1985] 2 R.C.S. 350; R. c. Kuldip, [1990] 3 R.C.S. 618; R. c. Cook, [1997] 1 R.C.S. 1113; arrêts approuvés: R. c. Stoddart (1987), 37 C.C.C. (3d) 351; R. c. Boss (1988), 30 O.A.C. 184; R. c. Frederick (1931), 57 C.C.C. 340; R. c. Tarafa, [1990] R.J.Q. 427; arrêts mentionnés: R. c. Lyons, [1987] 2 R.C.S. 309; R. c. O’Connor, [1995] 4 R.C.S. 411; R. c. Crosby, [1995] 2 R.C.S. 912; R. c. Santocono (1996), 91 O.A.C. 26; R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103; R. c. Whyte, [1988] 2 R.C.S. 3; R. c. Dickson, [1994] 1 R.C.S. 153, conf. (1993), 81 C.C.C. (3d) 224.
Lois et règlements cités
Charte canadienne des droits et libertés, art. 1 , 7 , 11 , 13 .
Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46, art. 271 [mod. ch. 19 (3e suppl.), art. 10 ; mod. 1994, ch. 44, art. 19], 276 [mod. ch. 27 (1er suppl.), art. 203 ; mod. ch. 19 (3e suppl.), art. 12 ; abr. & rempl. 1992, ch. 38, art. 2], 276.1 [aj. 1992, ch. 38, art. 2], 276.2 [idem], 278.3 [aj. 1997, ch. 30, art. 1].
Doctrine citée
Boyle, Christine, and Marilyn MacCrimmon. «The Constitutionality of Bill C‑49: Analyzing Sexual Assault As If Equality Really Mattered» (1999), 41 Crim. L.Q. 198.
Kelly, Katharine D. «“You must be crazy if you think you were raped”: Reflections on the Use of Complainants’ Personal and Therapy Records in Sexual Assault Trials» (1997), 9 R.F.D. 178.
Schwartz, Hart. «Sex with the Accused on Other Occasions: The Evisceration of Rape Shield Protection» (1994), 31 C.R. (4th) 232.
Sopinka, John, Sidney N. Lederman and Alan W. Bryant. The Law of Evidence in Canada, 2nd ed. Toronto: Butterworths, 1999.
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de l’Ontario (1998), 38 O.R. (3d) 1, 107 O.A.C. 81, 122 C.C.C. (3d) 225, 13 C.R. (5th) 283 (sub nom. R. c. D. (A.S.)), [1998] O.J. No. 397 (QL), qui a rejeté l’appel de l’accusé contre sa déclaration de culpabilité d’agression sexuelle. Pourvoi rejeté.
Lawrence Greenspon et Blair Crew, pour l’appelant.
Rosella M. Cornaviera et Karen Shai, pour l’intimée.
Graham R. Garton, c.r., et Robin Parker, pour l’intervenant le procureur général du Canada.
Joanne Marceau et Marie‑Claude Gilbert, pour l’intervenant le procureur général du Québec.
Cynthia Devine, pour l’intervenant le procureur général du Manitoba.
Alexander Budlovsky et Marian K. Brown, pour l’intervenant le procureur général de la Colombie‑Britannique.
Elizabeth Thomas et Carissima Mathen, pour les intervenants le Fonds d’action et d’éducation juridiques pour les femmes, l’Association canadienne des centres contre le viol, le Disabled Women’s Network of Canada et le Comité canadien d’action sur le statut de la femme.
Version française du jugement de la Cour rendu par
Le juge Gonthier —
I. Introduction
1 C’est dans l’arrêt R. c. Seaboyer, [1991] 2 R.C.S. 577, que notre Cour a examiné pour la dernière fois l’utilisation appropriée du comportement sexuel antérieur d’un plaignant dans des poursuites pour une infraction d’ordre sexuel. Dans cet arrêt, notre Cour a invalidé une version antérieure de l’art. 276 du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C-46 , parce qu’elle excluait du processus judiciaire tous les éléments de preuve relatifs au comportement sexuel antérieur d’un plaignant, sauf dans trois cas. Les juges majoritaires ont conclu que l’art. 276 risquait d’écarter une preuve fort pertinente (à la p. 616). Le législateur a ensuite adopté, en 1992, le texte actuel de l’art. 276 dans le projet de loi C‑49 (aujourd’hui L.C. 1992, ch. 38). Cet article codifie essentiellement l’arrêt Seaboyer et établit un mécanisme permettant au juge du procès de déterminer l’admissibilité d’une preuve de comportement sexuel antérieur.
2 L’article 276 actuel n’interdit catégoriquement la preuve du comportement sexuel d’un plaignant que lorsqu’elle sert à étayer l’une deux déductions générales suivantes, à savoir qu’une personne est plus susceptible d’avoir consenti à l’agression alléguée ou qu’elle est un témoin moins crédible en raison de ses activités sexuelles antérieures. La preuve du comportement sexuel peut toutefois être admissible pour étayer d’autres déductions. Les articles 276.1 et 276.2 établissent une procédure permettant de déterminer l’admissibilité d’une telle preuve. Bref, la défense doit déposer un affidavit écrit; s’il conclut que l’affidavit divulgue une preuve pertinente susceptible d’être admissible en vertu du par. 276(2) , le juge tient un voir‑dire pour déterminer l’admissibilité de la preuve que la défense cherche à présenter.
3 L’accusé conteste la constitutionnalité de certaines parties de l’art. 276 selon la Charte canadienne des droits et libertés , ainsi que l’interprétation que le juge du procès leur a donnée. À mon avis, sa contestation doit être rejetée. Le texte actuel de l’art. 276 a été soigneusement rédigé de manière à être compatible avec les principes de justice fondamentale. Il préserve l’intégrité du processus judiciaire tout en respectant les droits des personnes en cause. La dignité du plaignant et son droit à la vie privée sont protégés par une procédure qui reconnaît aussi le droit de l’accusé à une défense pleine et entière. Cette procédure ne viole pas le droit de l’accusé à un procès équitable, son droit de ne pas être contraint de témoigner contre lui‑même et son droit à une audience équitable qui lui sont garantis par l’art. 7 et les al. 11c) et 11d) de la Charte . Pour les motifs exposés ci‑dessous, je conclus que les dispositions législatives contestées sont constitutionnelles et que le juge du procès les a appliquées de manière irréprochable.
II. Les faits
4 L’accusé a rencontré la plaignante en octobre 1991 lorsqu’elle a commencé à travailler au magasin de détail où il occupait le poste de superviseur. Ils sont devenus amis et ensuite, amants. Après que leur liaison eut pris fin, ils continuaient de se rencontrer à l’occasion, surtout parce qu’ils habitaient la même rue à deux portes l’un de l’autre. À un moment donné, l’accusé a prêté 20 $ à la plaignante. Le 6 novembre 1992, il lui a téléphoné au travail (il ne travaillait plus au même endroit) et lui a demandé de le rembourser. La plaignante l’a rencontré ce soir‑là et, plus tard, au cours de la soirée, ils sont rentrés ensemble à pied. L’accusé a invité la plaignante à son appartement. Une fois à l’intérieur, il l’a agressée sexuellement.
5 Le juge du procès a reconnu que, dans son témoignage au sujet de l’agression, la plaignante avait été [traduction] «claire, cohérente et directe». Ce témoignage n’a été ni contredit ni ébranlé par le contre‑interrogatoire. L’accusé n’a présenté aucune preuve ni aucun argument. Le ministère public a prouvé tous les éléments de l’infraction et l’accusé a été déclaré coupable d’agression sexuelle au sens de l’art. 271 du Code criminel . Il a été condamné à neuf mois d’emprisonnement.
III. Les jugements antérieurs
A. Cour de justice de l’Ontario (Division provinciale)
6 Le juge du procès, madame le juge Blishen, a rendu de nombreuses décisions au cours du procès qui a duré plus d’un an. Ses décisions portaient, pour la plupart, sur la constitutionnalité de certains paragraphes de l’art. 276 , qu’elle a tous jugés constitutionnels. Elle s’est aussi prononcée sur la procédure applicable aux demandes fondées sur les art. 276.1 et 276.2 visant la présentation d’une preuve du comportement sexuel antérieur de la plaignante. Je n’examinerai que les conclusions qui ont été portées en appel devant notre Cour. La justesse des autres conclusions n’est pas contestée. L’application de la mesure législative se comprend mieux dans le contexte des procédures en cause et je vais donc analyser les questions litigieuses selon l’ordre dans lequel elles se sont posées au procès.
7 D’entrée de jeu, l’accusé a tenté de présenter une preuve du comportement sexuel antérieur de la plaignante sous la forme d’un court affidavit signé par un avocat du cabinet qui le représentait. Il a également contesté, au départ, la constitutionnalité de l’exigence du par. 276.1(2) que l’affidavit contienne «toutes précisions» au sujet de la preuve en cause, pour le motif qu’elle porte atteinte aux droits qui lui sont garantis par l’art. 7 et par les al. 11c) et 11d) de la Charte . Le juge du procès a décidé, le 20 décembre 1993, que l’affidavit devait contenir toutes les précisions pour qu’elle puisse être en mesure de déterminer s’il y avait lieu de tenir un voir‑dire. Même si cela peut obliger l’accusé à divulguer ses moyens de défense, la règle est constitutionnelle d’après l’arrêt Seaboyer et est conforme à la procédure applicable aux demandes fondées sur la Charte . Avant de demander les précisions, le juge du procès devait toutefois décider de la constitutionnalité des dispositions qui régissent l’admissibilité de la preuve du comportement sexuel en général, à savoir le par. 276(1) et l’al. 276(2) c).
8 Le 3 février 1994, le juge du procès a confirmé la constitutionnalité du par. 276(1) et de l’al. 276(2) c) ((1994), 17 O.R. (3d) 481, aux pp. 493 et 497). Elle a conclu que ces dispositions sont fidèles à l’arrêt Seaboyer et qu’elles peuvent être interprétées d’une manière non contraire à la Constitution. Le paragraphe 276(1) n’interdit que les déductions générales relatives au consentement et à la crédibilité. Les éléments de preuve à l’appui de déductions particulières peuvent être admissibles s’ils respectent les critères énoncés aux par. 276(2) et 276(3) . L’alinéa 276(2) c) exige que «le risque d’effet préjudiciable à la bonne administration de la justice de [la] preuve ne l’emporte pas sensiblement sur sa valeur probante». Le juge du procès a confirmé la validité de cette disposition parce qu’elle [traduction] «reflète» elle aussi fidèlement l’exigence, formulée par le juge McLachlin (maintenant Juge en chef) dans l’arrêt Seaboyer, que le juge du procès exerce son pouvoir discrétionnaire de manière à n’admettre que la preuve qui a une «force probante suffisante» (p. 495). L’équilibre est atteint entre la protection du droit de l’accusé de présenter des éléments de preuve et la nécessité d’assurer que la cour ne soit pas induite en erreur par des éléments très préjudiciables. Enfin, l’arrêt Seaboyer prévoyait que l’accusé pourrait avoir à témoigner au cours d’un voir‑dire avant que la preuve du comportement sexuel puisse être admise. Cette exigence ne contrevient pas ni à l’art. 7 ni à l’al. 11c) .
9 Le 3 mai 1994, le juge du procès a confirmé que le ministère public a le droit de prendre connaissance des précisions et de les examiner avec la plaignante [traduction] «afin de préparer une réponse adéquate» pour le voir‑dire. L’avocat de l’accusé s’y était opposé pour le motif que l’élément de surprise était essentiel à son contre‑interrogatoire, mais le juge du procès a rejeté cette idée. La procédure prévue à l’art. 276.1 a notamment pour but de préparer le témoin à une immixtion éventuelle dans sa vie privée.
10 Le juge du procès s’est ensuite prononcée sur un nouvel affidavit fait sur la foi de renseignements tenus pour véridiques, signé par un avocat et produit le 10 mai 1994. Le critère préliminaire du par. 276.1(4), qui s’applique à l’admissibilité de l’affidavit, consiste à déterminer s’il y a [traduction] «des possibilités que la preuve en cause soit admissible au titre du par. 276(2) » ([1994] O.J. No. 3162 (QL), au par. 19). Le juge a conclu qu’il n’y avait aucune exigence de tenir une audience à cette étape; le but de la procédure en deux étapes est de tenir une audience lors de la seconde étape, mais seulement si cela est justifié (par. 21). La jurisprudence relative à l’application du critère à l’affidavit n’est pas constante. Le juge du procès a conclu qu’il convenait de se demander [traduction] «premièrement, si [la preuve] était complètement interdite par le par. 276(1) et, deuxièmement, si elle pouvait satisfaire aux critères énoncés au par. 276(2) ainsi qu’aux intérêts généraux de la justice exposés au par. 276(3)» (par. 28).
11 L’affidavit respectait ce critère et l’accusé a été autorisé à tenir un voir‑dire. La défense a alors contesté la non‑contraignabilité de la plaignante au voir‑dire selon le par. 276.2(2) . Le juge du procès a confirmé la constitutionnalité de cette disposition le 17 mai 1994 pour le motif que, selon la description de la procédure dans l’arrêt Seaboyer, [traduction] «[l]a plaignante est expressément exclue et l’accusé est inclus» parmi les témoins éventuels au voir‑dire ([1994] O.J. No. 3161 (QL), au par. 11). Permettre le contre‑interrogatoire de la plaignante avant qu’un affidavit ait été jugé admissible irait à l’encontre de l’objet de l’art. 276 . En imposant des limites raisonnables au contre‑interrogatoire de la plaignante, il y a lieu de tenir compte du droit à l’égalité que garantissent à cette dernière les art. 15 et 28 de la Charte . Cette disposition ne porte pas atteinte au droit de l’accusé de ne pas être contraint de témoigner contre lui‑même, que lui garantit l’art. 7 ou l’al. 11c) , parce que sa décision de mettre en cause le comportement sexuel antérieur de la plaignante était une décision tactique plutôt que le résultat d’une contrainte juridique.
12 Dans l’autre décision qu’elle a rendue le 30 mai 1994, le juge du procès a décidé comment devrait se dérouler le voir‑dire prévu au par. 276.2(2) ([1994] O.J. No. 3160 (QL)). Premièrement, elle a statué qu’un affidavit fait sur la foi de renseignements tenus pour véridiques, comme celui qu’elle avait accepté à la première étape, ne serait pas suffisant à la deuxième étape. [traduction] «[U]ne preuve directe» doit être produite (par. 11). Le juge du procès a accepté l’analogie faite avec les demandes fondées sur la Charte , dans lesquelles [traduction] «le fardeau de la preuve incombe à l’accusé et la preuve doit être faite selon la prépondérance des probabilités» (par. 15). Elle a aussi conclu que, pour respecter l’objet de la mesure législative et décider adéquatement de l’admissibilité, le ministère public avait le droit de contre‑interroger l’accusé sur la preuve qu’il cherchait à produire. La mesure législative exige [traduction] «une certaine évaluation de la preuve» (par. 20).
13 La cour a tenu le procès comme tel. La plaignante a été contre‑interrogée et la défense a réitéré sa demande de voir‑dire afin de présenter une preuve concernant le comportement sexuel antérieur de la plaignante. Lors du voir‑dire, l’accusé a produit son propre affidavit détaillé, mais a refusé d’être contre‑interrogé sur celui‑ci. Le juge du procès a conclu que, sans contre‑interrogatoire, [traduction] «la cour ne peut attribuer que peu ou pas d’importance à cet élément de preuve» parce qu’il est impossible d’en évaluer la valeur probante et l’effet préjudiciable comme l’exige la mesure législative. L’affidavit posait d’autres problèmes. Le juge du procès a aussi conclu que le comportement sexuel décrit dans l’affidavit [traduction] «n’était nullement corroboré par la plaignante». L’accusé n’a produit aucune preuve [traduction] «quant à l’existence d’un lien entre la preuve proposée [. . .] et la défense éventuelle de la croyance sincère mais erronée au consentement. Il n’a fourni aucune preuve relative à son état d’esprit par suite du comportement sexuel antérieur allégué». Le juge du procès a refusé d’admettre la preuve du comportement sexuel antérieur et le procès a pris fin.
B. Cour d’appel de l’Ontario
14 La Cour d’appel a confirmé les conclusions du juge du procès au sujet de la constitutionnalité de la mesure législative et de la procédure qu’elle prescrit: (1998), 38 O.R. (3d) 1. Cette mesure législative ne viole pas le droit de l’accusé à une défense pleine et entière, son droit de ne pas être contraint de témoigner contre lui‑même et son droit à un procès équitable qui lui sont garantis par l’art. 7 et les al. 11c) et 11d) de la Charte .
15 La Cour d’appel a confirmé que le par. 276(1) ne constitue pas une interdiction générale de toute preuve du comportement sexuel d’un plaignant. L’exigence de «valeur probante» à l’al. 276(2) c) reflète l’arrêt Seaboyer et peut être interprétée d’une manière conforme à l’art. 7 et à l’al. 11d) . Comme la preuve en cause sera «fondamentalement» préjudiciable à la plaignante, elle devra avoir une grande valeur probante, même en common law. Au sujet du par. 276.1(2) , la Cour d’appel a reconnu que l’obligation d’apporter des précisions dans l’affidavit ne porte pas atteinte aux droits garantis à l’accusé par l’art. 7 ou l’art. 11 . Elle a énuméré divers autres contextes dans lesquels l’accusé peut avoir à divulguer un moyen de défense. Enfin, la Cour d’appel a reconnu que la plaignante n’est pas un témoin juridiquement contraignable à l’audience.
16 La Cour d’appel a affirmé qu’il y a lieu de protéger le mieux possible le droit de l’accusé à une défense pleine et entière tout en préservant le droit légitime de la plaignante à sa vie privée. Reconnaître d’autres droits que ceux de l’accusé ne contrevient pas en soi à la Constitution. [traduction] «[U]ne décision [d’un juge] pourrait [. . .] refuser à un accusé le droit à un procès équitable. Le cas échéant, ce serait la décision, et non la mesure législative, qui porterait atteinte aux droits constitutionnels de l’accusé» (p. 17).
IV. Dispositions législatives pertinentes
17 Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46
276. (1) Dans les poursuites pour une infraction prévue aux articles 151, 152, 153, 155 ou 159, aux paragraphes 160(2) ou (3) ou aux articles 170, 171, 172, 173 , 271 , 272 ou 273 , la preuve de ce que le plaignant a eu une activité sexuelle avec l’accusé ou un tiers est inadmissible pour permettre de déduire du caractère sexuel de cette activité qu’il est:
a) soit plus susceptible d’avoir consenti à l’activité à l’origine de l’accusation;
b) soit moins digne de foi.
(2) Dans les poursuites visées au paragraphe (1), l’accusé ou son représentant ne peut présenter de preuve de ce que le plaignant a eu une activité sexuelle autre que celle à l’origine de l’accusation sauf si le juge, le juge de la cour provinciale ou le juge de paix décide, conformément aux articles 276.1 et 276.2 , à la fois:
a) que cette preuve porte sur des cas particuliers d’activité sexuelle;
b) que cette preuve est en rapport avec un élément de la cause;
c) que le risque d’effet préjudiciable à la bonne administration de la justice de cette preuve ne l’emporte pas sensiblement sur sa valeur probante.
(3) Pour décider si la preuve est admissible au titre du paragraphe (2), le juge, le juge de la cour provinciale ou le juge de paix prend en considération:
a) l’intérêt de la justice, y compris le droit de l’accusé à une défense pleine et entière;
b) l’intérêt de la société à encourager la dénonciation des agressions sexuelles;
c) la possibilité, dans de bonnes conditions, de parvenir, grâce à elle, à une décision juste;
d) le besoin d’écarter de la procédure de recherche des faits toute opinion ou préjugé discriminatoire;
e) le risque de susciter abusivement, chez le jury, des préjugés, de la sympathie ou de l’hostilité;
f) le risque d’atteinte à la dignité du plaignant et à son droit à la vie privée;
g) le droit du plaignant et de chacun à la sécurité de leur personne, ainsi qu’à la plénitude de la protection et du bénéfice de la loi;
h) tout autre facteur qu’il estime applicable en l’espèce.
276.1 (1) L’accusé ou son représentant peut demander au juge, au juge de la cour provinciale ou au juge de paix de tenir une audition en application de l’article 276.2 en vue de décider si la preuve est admissible au titre du paragraphe 276(2) .
(2) La demande d’audition est formulée par écrit et énonce toutes précisions au sujet de la preuve en cause et le rapport de celle‑ci avec un élément de la cause; une copie en est expédiée au poursuivant et au greffier du tribunal.
(3) Le jury et le public sont exclus de l’audition de la demande.
(4) Une fois convaincu que la demande a été établie conformément au paragraphe (2), qu’une copie en a été expédiée au poursuivant et au greffier du tribunal au moins sept jours auparavant ou dans le délai inférieur autorisé par lui dans l’intérêt de la justice et qu’il y a des possibilités que la preuve en cause soit admissible, le juge, le juge de la cour provinciale ou le juge de paix accorde la demande et tient une audition pour décider effectivement de l’admissibilité de la preuve au titre du paragraphe 276(2) .
276.2 (1) Le jury et le public sont exclus de l’audition tenue pour décider de l’admissibilité de la preuve au titre du paragraphe 276(2) .
(2) Le plaignant n’est pas un témoin contraignable à l’audition.
(3) Le juge, le juge de la cour provinciale ou le juge de paix est tenu de motiver la décision qu’il rend à la suite de l’audition sur l’admissibilité de tout ou partie de la preuve au titre du paragraphe 276(2) , en précisant les points suivants:
a) les éléments de la preuve retenus;
b) ceux des facteurs mentionnés au paragraphe 276(3) ayant fondé sa décision;
c) la façon dont tout ou partie de la preuve à admettre est en rapport avec un élément de la cause.
(4) Les motifs de la décision sont à porter dans le procès‑verbal des débats ou, à défaut, donnés par écrit.
Charte canadienne des droits et libertés
7. Chacun a droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de sa personne; il ne peut être porté atteinte à ce droit qu’en conformité avec les principes de justice fondamentale.
11. Tout inculpé a le droit:
. . .
c) de ne pas être contraint de témoigner contre lui‑même dans toute poursuite intentée contre lui pour l’infraction qu’on lui reproche;
d) d’être présumé innocent tant qu’il n’est pas déclaré coupable, conformément à la loi, par un tribunal indépendant et impartial à l’issue d’un procès public et équitable;
13. Chacun a droit à ce qu’aucun témoignage incriminant qu’il donne ne soit utilisé pour l’incriminer dans d’autres procédures, sauf lors de poursuites pour parjure ou pour témoignages contradictoires.
V. Questions en litige
18 Les questions en litige sont, par ordre du juge en chef Lamer, les questions constitutionnelles suivantes:
1. Les paragraphes 276.1(2) et 276.2(2) du Code criminel du Canada portent‑ils atteinte au droit de l’accusé de garder le silence et à son droit de ne pas être contraint de témoigner contre lui‑même dans toute poursuite intentée contre lui pour l’infraction qu’on lui reproche, droits qui lui sont garantis par l’art. 7 et l’al. 11c) de la Charte canadienne des droits et libertés ou par l’une ou l’autre de ces dispositions?
2. Si la réponse à la première question est oui, s’agit‑il d’atteintes dont la justification peut se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique conformément à l’article premier de la Charte ?
3. Le paragraphe 276(1) , l’al. 276(2) c) et le par. 276.2(2) du Code criminel du Canada portent‑ils atteinte au droit de présenter une défense pleine et entière qui est garanti à l’accusé par l’art. 7 et l’al. 11d) de la Charte par l’une ou l’autre de ces dispositions?
4. Si la réponse à la troisième question est oui, s’agit‑il d’atteintes dont la justification peut se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique conformément à l’article premier de la Charte ?
VI. Analyse
19 Dans l’arrêt Seaboyer, la Cour a confirmé à l’unanimité que les objets légitimes de l’art. 276 sont de préserver l’intégrité du procès par l’exclusion des éléments de preuve trompeurs, de protéger les droits de l’accusé et d’inciter au dépôt de plaintes en matière d’infractions d’ordre sexuel grâce à la protection de la sécurité et de la vie privée des plaignants (à la p. 606). Les juges majoritaires ont conclu que la version antérieure de l’art. 276 était inconstitutionnelle parce qu’elle constituait une exclusion générale de toute preuve de comportement sexuel, sous réserve de trois catégories d’exceptions. Elle ne permettait pas que cette preuve puisse être pertinente à des fins multiples et ne permettait pas non plus l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire pour en déterminer la pertinence (à la p. 618). La mesure législative a été invalidée et la Cour l’a remplacée par des lignes directrices concernant l’admission de la preuve afin de remédier à ces lacunes tout en préservant l’objet de l’art. 276 .
20 Le texte actuel de l’art. 276 est essentiellement une codification par le législateur des lignes directrices que notre Cour a formulées dans l’arrêt Seaboyer. Cet article contient des dispositions de fond qui empêchent d’utiliser à des fins irrégulières la preuve du comportement sexuel antérieur d’un plaignant, ainsi que d’autres dispositions qui énoncent la procédure à suivre pour appliquer cette règle. La contestation constitutionnelle en l’espèce porte sur quatre éléments de l’art. 276 ; deux de ceux‑ci concernent le fond et les deux autres, la procédure. Ces quatre éléments se justifient tous en fin de compte par le fait qu’on les retrouve sous une forme ou une autre dans les lignes directrices de l’arrêt Seaboyer (à la p. 635). De façon générale, la constitutionnalité de la règle et de la procédure a déjà été établie. La procédure n’a toutefois pas été analysée en détail dans l’arrêt Seaboyer, et c’est la raison pour laquelle je dois examiner pourquoi ces règles, telles que le législateur les a adoptées en fin de compte, sont constitutionnelles.
21 L’accusé conteste la constitutionnalité de l’art. 276 pour deux motifs. Il affirme que les dispositions de fond qui excluent des éléments de preuve portent atteinte au droit à une défense pleine et entière que lui garantit l’art. 7 ainsi qu’à son droit à un procès équitable et à la présomption d’innocence que lui garantit l’al. 11d) . Pour les motifs qui suivent, son argument doit être rejeté parce que la mesure législative favorise l’équité de l’audience en excluant les éléments de preuve trompeurs des procès portant sur des infractions d’ordre sexuel. Elle protège le droit de l’accusé de produire une preuve pertinente qui respecte certains critères et ainsi, de présenter une défense pleine et entière.
22 Le deuxième motif de la contestation de l’accusé est que les dispositions concernant la procédure à suivre portent atteinte au droit, que lui garantissent l’art. 7 et l’al. 11c) , de ne pas être contraint de témoigner dans des poursuites intentées contre lui. Les arguments relatifs à l’auto‑incrimination doivent être rejetés parce que l’art. 276 n’établit aucune contrainte juridique à témoigner. L’accusé participe volontairement afin de se disculper. Parce qu’il cherche à présenter une preuve relative au comportement sexuel de la plaignante, il incombe à l’accusé de démontrer en quoi cette preuve est pertinente. La présomption d’innocence est respectée parce que le ministère public a toujours le fardeau de prouver tous les éléments de l’infraction. Les dispositions de l’art. 276 , qu’elles visent le fond ou la procédure, ne portent pas atteinte aux droits constitutionnels de l’accusé. L’équilibre atteint dans l’arrêt Seaboyer entre les intérêts de la justice, ceux de l’accusé et ceux de la plaignante est maintenu dans la mesure législative actuelle.
A. L’interprétation de l’art. 7 et des al. 11c) et 11d) de la Charte
23 L’accusé prétend que l’art. 276 porte atteinte au droit de ne pas être contraint de témoigner contre lui‑même que lui garantit l’al. 11c) ainsi qu’au droit à un procès équitable et à la présomption d’innocence que lui garantit l’al. 11d) . Il soutient donc qu’il est privé de sa liberté d’une manière non conforme aux principes de justice fondamentale, en violation de l’a