Corning Cable Systems LLC c. Canada (Procureur général)

Corning Cable Systems LLC c. Canada (Procureur général)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2019-08-09
Référence neutre
2019 CF 1065
Numéro de dossier
T-1549-18, T-1550-18
Contenu de la décision
Date : 20190809
Dossiers : T-1549-18
T-1550-18
Référence : 2019 CF 1065
[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]
Ottawa (Ontario), le 9 août 2019
En présence de madame la juge McVeigh
ENTRE :
CORNING CABLE SYSTEMS LLC
Appelante
et
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
Intimé
JUGEMENT ET MOTIFS
I. Nature de l’affaire
[1] Corning Cable Systems LLC (Corning) interjette appel, en vertu de l’article 41 de la Loi sur les brevets, LRC 1985, c P-4 (la Loi), de deux décisions, rendues par le commissaire aux brevets (le commissaire), rejetant chacune une demande de brevet pour cause d’évidence. Le commissaire a rejeté les deux demandes de brevet en vertu de l’article 40 de la Loi, suivant les recommandations d’un comité de la Commission d’appel des brevets (la Commission) constitué de trois membres. Ces décisions sont conjointement portées en appel devant la Cour.
[2] Les décisions du commissaire portent sur la validité de deux demandes de brevet respectivement désignées par les numéros de demande 2 679 996 (la demande 996; dossier T‑1549‑18) et 2 754 149 (la demande 149; dossier T‑1550‑18). Le commissaire a rejeté les deux demandes sur le fondement de l’article 28.3 de la Loi, compte tenu de sa conclusion selon laquelle, dans les deux cas, l’objet défini par les revendications aurait été évident pour une personne versée dans l’art ou la science dont relevait l’objet.
[3] Dans leurs observations formulées de vive voix, les parties ont présenté des arguments concernant les deux appels pris conjointement, et ont convenu qu’une seule décision serait rendue pour ceux-ci. Corning sollicite une ordonnance annulant les décisions du commissaire et déclarant que l’objet des revendications n’est pas évident et que les demandes 996 et 149 devraient être accueillies; ou, à titre subsidiaire, une ordonnance obligeant le commissaire à poursuivre les demandes 996 et 149.
[4] Je rejette les deux appels pour les motifs suivants.
II. Les demandes de brevet et les revendications
[5] Les demandes de brevet en cause portent sur l’utilisation de points de convergence locaux (PCL) adaptés de manière à pouvoir distribuer un signal fourni par un fournisseur de services réseau à des immeubles à logements multiples (« ILM »). Un PCL est essentiellement un boîtier ou une « boîte » contenant un module répartiteur et des fibres optiques. Le PCL accueille, en tant que fibres d’entrée, un câble fourni par un fournisseur de services Internet, et répartit et distribue ce câble à plusieurs unités d’un immeuble d’habitations en copropriété, d’un immeuble de bureaux, d’un hôtel (ou de tout autre ensemble d’emplacements où les abonnés sont relativement proches les uns des autres) pour fournir un accès Internet à chacune d’elles.
[6] Les deux inventions proposées utilisent des « fibres optiques résistantes à la courbure », qui peuvent servir dans des applications à rayon de courbure plus petit que les fibres optiques de l’art antérieur, tout en évitant les pertes importantes dans la qualité du signal. Ces fibres optiques résistantes à la courbure, qui sont de taille réduite, permettent l’utilisation d’un module répartiteur plus petit, et le PCL peut ainsi distribuer un plus grand nombre de fibres et atteindre plus d’abonnés.
[7] L’invention revendiquée dans la demande 996 s’intitule « Points de convergence locaux de fibres optiques pour de multiples unités d’habitation ». Essentiellement, la demande 996 porte sur la taille réduite du boîtier contenant le module répartiteur par rapport aux boîtiers de l’art antérieur. Comme les fibres optiques résistantes à la courbure ont un rayon de courbure plus petit, la demande 996 envisage l’utilisation de cette technologie avec un boîtier de taille réduite pour loger le module répartiteur.
[8] La demande 996 comprenait au départ 19 revendications. Toutefois, entre mai 2011 et décembre 2014, Corning a apporté plusieurs modifications à la demande 996 en réponse aux demandes de l’examinateur de brevets (l’examinateur) fondées sur le paragraphe 30(2) des Règles sur les brevets, DORS/96-423 (les Règles). Au final, la demande 996 se composait de 22 revendications, dont les revendications 20 à 22 étaient, au moment de la décision du commissaire, considérées comme des « revendications proposées ».
[9] Au moment de la décision du commissaire, la revendication indépendante 1 de la demande 996 était notamment décrite comme suit :
[traduction]
1. Un module répartiteur de fibres optiques comprenant :
un boîtier d’un certain volume, dont les dimensions extérieures sont inférieures à environ 3,07 pouces x 4,85 pouces x 0,92 pouce;
un répartiteur optique, qui est logé dans ce boîtier et configuré de manière à connecter optiquement au moins une fibre optique d’entrée résistante à la courbure avec une pluralité de fibres optiques de sortie résistantes à la courbure, et dans lequel un signal optique acheminé par au moins une fibre optique d’entrée résistante à la courbure est divisé puis transmis par les multiples fibres optiques de sortie résistantes à la courbure.
[Non souligné dans l’original.]
[10] Toutes les autres revendications de la demande 996 dépendaient de la revendication 1 ou d’autres revendications elles-mêmes dépendantes de la revendication 1. Il convient de noter que les revendications 15 à 19 établissaient des paramètres liés au rendement en matière de qualité du signal (c.‑à‑d. des pertes situant entre 0,01 dB/point et 1 dB/point).
[11] L’invention revendiquée dans la demande 149 s’intitule « Modules répartiteurs pour points de convergence locaux de fibres optiques à densité d’épissure améliorée ». Cette invention proposée désigne un module répartiteur optique qui présente une « densité d’épissure supérieure à celle du module conventionnel ». Une densité d’épissure supérieure renvoie à un nombre accru de fibres dans un espace donné, ce qui permet de distribuer un plus grand nombre d’entre elles aux abonnés. Au départ, la demande comprenait 12 revendications. Cette demande a été modifiée à deux reprises, mais elle visait 12 revendications lorsqu’elle a été présentée au commissaire.
[12] Au moment de la décision du commissaire, la revendication indépendante 1 de la demande 149 se lisait notamment comme suit :
[traduction]
1. Module répartiteur optique adapté pour être logé dans un [PCL] de fibre optique, soit le module répartiteur, qui comprend :
un boîtier d’un certain volume présentant une ouverture;
un répartiteur optique logé dans le boîtier, dans lequel le répartiteur optique est configuré de manière à recevoir au moins une fibre optique d’entrée résistante à la courbure acheminant un signal optique et à répartir ce signal optique en de multiples signaux, chacun d’entre eux étant transmis respectivement par une fibre optique de sortie résistante à la courbure,
et dont le boîtier supporte une densité d’épissure de signal optique d’environ 4 épissures par pouce cube à 10 épissures par pouce cube.
[Non souligné dans l’original.]
[13] Toutes les autres revendications de la demande 149 étaient dépendantes de la revendication 1 ou d’autres revendications elles-mêmes dépendantes de la revendication 1.
[14] Dans les demandes de brevet, Corning a déclaré (au par. 0030) que les modules répartiteurs de l’art antérieur avaient des dimensions générales de 3,07 pouces de largeur, de 4,58 pouces de longueur et de 0,92 pouce de profondeur, et comportaient 32 épissures de sortie. La densité des épissures par volume unitaire devenait alors d’environ 2,34 épissures par pouce cube.
[15] Par ailleurs, de façon particulièrement importante pour les fins du présent appel, les deux demandes de brevet énoncent, sous les rubriques [traduction] « CONTEXTE DE L’INVENTION : Description de la technique connexe » les problèmes ci-après que les inventions proposées visaient à résoudre :
[traduction]
[0004] La taille des PCL conventionnels pour de tels ILM est généralement proportionnelle au nombre d’abonnés qui seront desservis par l’entremise du PCL, et bon nombre des ILM où il y a beaucoup d’abonnés exigent des PCL massifs, coûteux et difficiles à installer et à transporter. De plus, les PCL conventionnels nécessitent souvent l’intervention de techniciens qualifiés pour leur installation et pour l’acheminement des câbles d’abonnés connexes. De plus, des techniciens hautement qualifiés doivent raccorder optiquement, souvent par épissage, le câble de distribution au PCL et raccorder et acheminer optiquement les câbles des abonnés au PCL. Par conséquent, il existe une nécessité de PCL rentables et relativement petits, pouvant être installés et entretenus par des techniciens relativement peu qualifiés.
[Non souligné dans l’original.]
III. Historique des procédures
[16] Le 10 mars 2008, Corning a déposé la demande 996 auprès de l’Office de la propriété intellectuelle du Canada et la demande 149 en tant que demande complémentaire de la demande originale 996. Les demandes 996 et 149 ont été rendues publiques le 18 septembre 2008. Des demandes de brevet concernant chacune de ces inventions proposées avaient déjà été déposées aux États-Unis le 12 mars 2007.
[17] Aux fins du présent appel, le 12 mars 2007 est la date de dépôt de chaque demande au sens l’article 28.1 de la Loi. Il n’est pas contesté que la date pertinente pour l’analyse de l’évidence des inventions proposées est le 12 mars 2007.
[18] Après une série de demandes de l’examinateur, suivie des réponses et modifications apportées aux demandes de brevet par Corning, l’examinateur a produit, le 7 juin 2013, un rapport dans lequel il a soulevé une objection fondée sur l’évidence à l’égard de la validité des deux demandes de brevet en s’appuyant à cet égard sur le document d’antériorité D2 : CN 1300607 C CHENG [D2], un brevet chinois intitulé « Bending insensitive optical fiber and preparing method thereof » et daté du 14 février 2007. Le 9 septembre 2013, Corning a présenté des documents et des modifications en réponse à cette objection concernant les demandes 996 et 149.
[19] Le 15 novembre 2013, l’examinateur a établi une décision finale rejetant la demande 149 en vertu du paragraphe 30(4) des Règles. Dans la décision finale, l’examinateur a appliqué le critère énoncé par la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Apotex Inc. c Sanofi-Synthélabo Canada Inc., 2008 CSC 61 [Sanofi] et a déclaré que la demande était irrégulière parce que les revendications en instance étaient évidentes au sens de l’article 28.3 de la Loi. La décision finale indiquait en outre que les revendications ne se fondaient pas entièrement sur la description, contrairement à l’article 84 des Règles. Le 9 juin 2014, l’examinateur a établi une autre décision finale rejetant la demande 996 pour les mêmes raisons.
[20] Le 14 mai 2014, Corning a répondu à la décision finale rejetant la demande 149, soumis des revendications finales modifiées (faisant passer le nombre de revendications de 11 à 12) et soutenu que le brevet 149 proposé n’était pas évident. Le 4 décembre 2014, Corning a présenté une réponse à la décision finale concernant la demande 996, soumis des revendications finales modifiées (faisant passer le nombre de revendications de 19 à 22) et soutenu que le brevet 996 proposé n’était pas évident. Dans les deux réponses, Corning a soutenu que l’examinateur avait rendu la décision finale prématurément.
[21] Étant donné que la décision finale sur la demande 149 avait été rendue avant que le paragraphe 30(6) des Règles ne subisse des modifications, le commissaire a fait remarquer que les modifications prévues dans cette réponse relativement aux revendications de la demande 149 étaient considérées comme ayant été apportées. En revanche, l’examinateur a rendu la décision finale concernant la demande 996 après l’introduction des modifications dans le paragraphe 30(6) de la Loi; ainsi, les modifications prévues dans la réponse de Corning, notamment l’ajout des revendications 20 à 22, n’étaient pas considérées comme ayant été apportées, et constituaient des « revendications proposées » qui seraient examinées si les revendications 1 à 19 étaient jugées irrégulières.
[22] En mai et en juin 2015, respectivement, l’examinateur a transmis chacune des deux demandes de brevet à la Commission pour révision, conformément à l’alinéa 30(6)c) des Règles, compte tenu de sa conclusion selon laquelle elles étaient non conformes. Dans les deux cas, l’examinateur a produit un résumé des motifs pour expliquer chaque décision de refus. Dans une lettre datée du 27 juillet 2015, la Commission a fait parvenir une copie de chaque résumé des motifs à Corning, et lui a donné l’occasion de présenter d’autres arguments et de participer à une audience. Le 27 octobre 2015, Corning a sollicité la tenue d’une audience à l’égard des deux demandes.
[23] Le 9 décembre 2016, la Commission a envoyé à Corning une lettre d’examen préliminaire (« lettre d’EP »), indiquant que les revendications se fondaient vraisemblablement sur la description des deux demandes de brevet, mais que les revendications étaient probablement évidentes. Le 16 février 2017, Corning a présenté des observations écrites en réponse relativement aux deux demandes de brevet. À l’époque, Corning avait soutenu que les décisions finales étaient inappropriées parce qu’elle n’avait pas eu suffisamment de temps pour répondre à certaines des observations de l’examinateur. Corning a également présenté un certain nombre d’observations en ce qui a trait à la question de l’évidence.
[24] Comme les demandes 996 et 149 étaient étroitement liées, la Commission a choisi de tenir une audience conjointe le 27 avril 2017. Sur la recommandation de la Commission, le commissaire, en vertu de l’article 40 de la Loi, a rejeté les deux demandes de brevet dans des décisions rendues le 16 février 2018 pour des motifs essentiellement similaires. Corning a reçu ces deux décisions le 21 février 2018, et elle en a interjeté appel devant la Cour le 21 août 2018.
IV. Questions en litige
[25] Les trois questions suivantes doivent être traitées dans le cadre du présent appel :
Quelle est la norme de contrôle applicable à l’égard des décisions du commissaire rejetant les demandes 996 et 149 pour cause d’évidence?
La décision du commissaire était-elle raisonnable?
Si l’intervention de la Cour est justifiée, quelle est la mesure de redressement appropriée?
V. Le droit applicable
[26] Le critère pertinent pour décider s’il y a évidence a été énoncé comme suit par la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Sanofi :
1) a) identifier la « personne versée dans l’art »;
b) déterminer les connaissances générales courantes pertinentes de cette personne;
2) définir l’idée originale de la revendication en cause, au besoin par voie d’interprétation;
3) recenser les différences, s’il en est, entre ce qui ferait partie de « l’état de la technique » et l’idée originale qui sous-tend la revendication ou son interprétation;
4) se demander si, abstraction faite de toute connaissance de l’invention revendiquée, ces différences constituent-elles des étapes évidentes pour la personne versée dans l’art ou dénotent-elles quelque inventivité?
[27] En outre, l’article 28.3 de la Loi dispose que l’objet défini par une revendication ne doit pas être évident :
28.3 L’objet que définit la revendication d’une demande de brevet ne doit pas, à la date de la revendication, être évident pour une personne versée dans l’art ou la science dont relève l’objet, eu égard à toute communication :
28.3 The subject-matter defined by a claim in an application for a patent in Canada must be subject-matter that would not have been obvious on the claim date to a person skilled in the art or science to which it pertains, having regard to
a) qui a été faite, plus d’un an avant la date de dépôt de la demande, par le demandeur ou un tiers ayant obtenu de lui l’information à cet égard de façon directe ou autrement, de manière telle qu’elle est devenue accessible au public au Canada ou ailleurs;
(a) information disclosed more than one year before the filing date by the applicant, or by a person who obtained knowledge, directly or indirectly, from the applicant in such a manner that the information became available to the public in Canada or elsewhere; and
b) qui a été faite par toute autre personne avant la date de la revendication de manière telle qu’elle est devenue accessible au public au Canada ou ailleurs.
(b) information disclosed before the claim date by a person not mentioned in paragraph (a) in such a manner that the information became available to the public in Canada or elsewhere.
[28] Si une invention revendiquée est évidente au sens de l’article 28.3 de la Loi, elle n’est pas brevetable puisqu’elle ne répond pas à la définition d’une « invention » prévue à l’article 2 de la Loi (« [t]oute réalisation, tout procédé, toute machine, fabrication ou composition de matières, ainsi que tout perfectionnement de l’un d’eux, présentant le caractère de la nouveauté et de l’utilité »). (Voir Allergan Inc. c Apotex Inc., 2016 CF 344, au par. 17 [Allergan].)
[29] Chaque demande concerne une seule revendication indépendante et une série de revendications dépendantes. Il est important de souligner que « [l]'examen portant sur l’évidence doit être entrepris pour chaque revendication [renvoi omis]. Si une revendication indépendante n’est pas jugée évidente, les revendications dépendantes qui en découlent ne peuvent pas l’être. En revanche, si une revendication indépendante est jugée évidente, la Cour doit examiner chaque revendication dépendante pour déterminer si elle est évidente » (Tensar Technologies Ltd c Enviro-Pro Geosynthetics Ltd, 2019 CF 277, au par. 129 [renvois omis]). Cela dit, cette déclaration s’appliquait à une action en contrefaçon, et non à un appel de décisions du commissaire; dans le présent appel, seule la revendication indépendante est en cause.
VI. Analyse
[30] Les observations de Corning et de l’intimé sont essentiellement similaires en ce qui concerne les appels des décisions rendues sur la demande 996 [T-1549-18] et sur la demande 149 [T-1550-18]. Sauf indication contraire, les arguments ci-dessous sont soulevés dans les deux appels.
A. Quelle est la norme de contrôle applicable à l’égard des décisions du commissaire rejetant les demandes 996 et 149 pour cause d’évidence?
[31] La norme de contrôle sera celle de la décision raisonnable, ainsi que la Cour d’appel fédérale l’avait déterminé dans l’arrêt Newco, pour les motifs énoncés ci-dessous.
[32] Corning soutient que les appels doivent être examinés selon la norme de la décision correcte, parce que le commissaire a mal appliqué les étapes 1(b) et 4 du critère établi dans Sanofi, ce qui soulève une question de droit isolable (citant Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c Southam Inc., [1997] 1 RCS 748, aux p. 768-769, 144 DLR (4th) 1). Corning explique que la question de savoir si le paragraphe [0004] (voir le paragraphe 15, ci-dessus) des demandes de brevet équivaut à une [traduction] « reconnaissance des connaissances générales courantes » est une question d’interprétation des brevets susceptible de contrôle selon la norme de la décision correcte (Mylan Pharmaceuticals ULC c AstraZeneca Canada Inc., 2012 CAF 109, au par. 20). Corning est d’avis que le commissaire n’est pas mieux placé que la Cour pour déterminer si une déclaration figurant dans le mémoire descriptif constitue une reconnaissance, et qu’il n’y a lieu de faire preuve d’aucune déférence à son égard.
[33] Le fait que Corning se soit fondée sur le paragraphe 20 de l’arrêt Mylan ne lui est d’aucune utilité, puisque ce paragraphe traite en fait de la norme de contrôle que la Cour d’appel fédérale (CAF) avait appliquée à la décision du juge, et non de la norme de contrôle que le juge de première instance avait utilisée à l’égard d’une demande d’avis de conformité (Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), DORS/93-133). D’après les faits dont nous sommes saisi, cet arrêt ne nous est donc d’aucun secours.
[34] L’intimé a soutenu que la conclusion d’évidence du commissaire devait être examinée selon la norme de la décision raisonnable, puisqu’elle ne soulève pas de questions de droit ou d’interprétation des brevets (citant Newco Tank Corp. c Canada (Procureur général), 2015 CAF 47, au par. 12 [Newco CAF]; Dunsmuir c Nouveau-Brunswick, 2008 CSC 9, au par. 47). L’évaluation de l’évidence est plutôt une question mixte de fait et de droit.
[35] Je reconnais que la question de savoir si le commissaire a retenu le critère juridique approprié est une question de droit susceptible de contrôle selon la norme de la décision correcte (Stukanov c Canada (Procureur général), 2018 CF 1264, au par. 8 [Stukanov]; Blair c Canada (Procureur général), 2010 CF 227, aux par. 48-51 [Blair 2010]). À cet égard, si le commissaire interprète mal une ou plusieurs étapes du critère établi dans Sanofi en ce qui a trait à l’évidence, la Cour doit examiner cette question en fonction de la norme de la décision correcte (Ciba Specialty Chemicals Water Treatments Limited's c SNF Inc., 2017 CAF 225, aux par. 45-47 et 69 [Ciba]; dans cette affaire, la comparaison erronée entre l’idée originale et les connaissances générales courantes à la troisième étape, plutôt qu’une comparaison entre l’idée originale et l’art antérieur, était une question susceptible de contrôle selon la norme de la décision correcte).
[36] Par ailleurs, lorsqu’une erreur est attribuable à l’application d’une norme incorrecte, à l’omission de prendre en considération un élément obligatoire d’un critère juridique ou à une erreur de principe semblable, elle peut être qualifiée d’erreur de droit et sanctionnée selon la norme de la décision correcte (Wenzel Downhole Tools Ltd. c National-Oilwell Canada Ltd., 2012 CAF 333, au par. 114).
[37] Mais rien de tel ne s’est produit dans la présente affaire.
[38] Corning conteste la décision du commissaire quant aux connaissances générales courantes de la personne versée dans l’art et, en particulier, l’utilisation qu’il a faite des renseignements contenus dans les demandes 996 et 149 pour prendre cette décision. Corning a également tenté d’établir une distinction avec l’affaire Newco, en disant que dans cet arrêt, le commissaire avait déterminé les connaissances générales courantes de la personne versée dans l’art en se fondant sur les renseignements contenus dans le mémoire descriptif du brevet en plus de multiples références d’antériorité. Pour cette raison, l’appelante affirme que l’arrêt Newco diffère de l’espèce, dans laquelle le commissaire s’est principalement fondé sur les renseignements contenus dans les mémoires descriptifs des demandes de brevet. À cet égard, Corning soutient essentiellement que le commissaire a commis une erreur de droit en associant la notion d’antériorité à celle des connaissances générales courantes.
[39] Corning a affirmé qu’il était significatif que le commissaire, en l’espèce, ait dit du passage contesté du paragraphe [0004] du brevet qu’il s’agissait d’une « reconnaissance », à la différence de l’arrêt Newco, où il s’agissait d’un énoncé d’analyse; donc, il y avait lieu de faire une distinction d’avec l’arrêt Newco.
[40] Dans l’arrêt Newco, l’appelante avait soutenu que le fait de s’appuyer sur un problème mis en évidence dans le mémoire descriptif d’une demande de brevet pour déterminer ce qui relevait des connaissances générales courantes constituait une question d’interprétation des brevets susceptible de contrôle selon la norme de la décision correcte (Newco, aux par. 6-9). La CAF a rejeté ces arguments. Elle a estimé que la conclusion tirée par le commissaire au sujet de ce qui faisait partie des connaissances générales courantes de la personne versée dans l’art, conclusion fondée sur les renseignements contenus dans le mémoire descriptif du brevet, était une conclusion de fait susceptible de contrôle selon la norme de la décision raisonnable et ne constituait pas un exercice d’interprétation du brevet (Newco, aux par. 10‑13).
[41] Dans l’arrêt Newco, la CAF n’a pas non plus souscrit à l’affirmation selon laquelle le conseil s’était livré à un exercice d’interprétation du brevet lorsqu’il avait considéré le mémoire descriptif du brevet comme une reconnaissance du fait que la personne versée dans l’art saurait en quoi consistait le problème, et qu’il avait conclu que ce problème appartenait aux connaissances générales courantes de la « personne versée dans l’art ». La CAF a déterminé qu’il s’agissait d’une conclusion de fait, et que la Cour fédérale avait choisi la bonne norme de contrôle lorsqu’elle avait examiné la décision selon la norme de la décision raisonnable (Newco CAF, au par. 12).
[42] Qui plus est, Corning a soutenu que dans l’arrêt Newco, la CAF avait fait référence à un problème inhérent, donc à une chose qui était déjà connue, ce qui se distinguait de la présente affaire. La position de Corning était que, dans l’affaire Newco portée devant la CAF, l’appelante avait reformulé la question en tant que question de droit, alors qu’en l’espèce, il avait toujours été affirmé qu’il s’agissait d’une question de droit.
[43] S’il est vrai que, dans l’arrêt Newco, l’appelante a reformulé la question devant la CAF, celle-ci n’a pas estimé que cela influait sur la norme de contrôle à appliquer, ainsi que l’a indiqué le juge Ryder :
[8] Devant la Cour fédérale, l’appelante a soutenu que cette conclusion était une conclusion de fait déraisonnable. Devant notre Cour, l’appelante a formulé l’argument différemment en disant qu’il s’agissait d’une interprétation erronée du brevet ayant donné lieu à une erreur de droit qui est susceptible de contrôle judiciaire selon la norme de la décision correcte.
[…]
[10] Nous estimons que ces arguments ne sont pas fondés. Nous ne souscrivons pas à la thèse selon laquelle, en tirant sa conclusion au sujet de ce qui faisait partie des connaissances générales courantes de la personne versée dans l’art, le conseil s’est livré à un exercice d’interprétation du brevet.
[Non souligné dans l’original.]
[44] Étant donné que l’évaluation de l’évidence est une enquête très factuelle et que le commissaire possède une expertise particulière dans ce domaine, la Cour reconnaît qu’il faut faire preuve de retenue à l’égard de la décision, même s’il s’agit d’un appel prévu par la loi et non d’une demande de contrôle judiciaire (Blair 2010, au par. 51, citant Scott Paper Limited c Smart & Biggar, 2008 CAF 129, au par. 11).
[45] Enfin, je suis d’accord avec l’intimé pour dire qu’il s’agit essentiellement d’une conclusion factuelle fondée sur la preuve présentée au commissaire, et qu’elle doit être examinée selon la norme de la décision raisonnable (Bell Helicopter Textron Canada Limitée c Eurocopter, société par actions simplifiée, 2013 CAF 219, au par. 104).
[46] De même, les autres questions soulevées par Corning ont trait à l’application, par le commissaire, du critère juridique de l’évidence aux faits dont il était saisi, et il y a lieu de les examiner suivant la norme de la décision raisonnable (Stukanov, au par. 8; Blair c Canada (Procureur général), 2014 CF 861, aux par. 71-72).
B. La décision du commissaire était-elle raisonnable?
A. Connaissances générales courantes d’une personne versée dans l’art [critère établi dans Sanofi : étape 1(b)]
[47] Pour les motifs ci-après, j’estime qu’il était raisonnable de la part du commissaire de conclure que les problèmes relevés par Corning dans les mémoires descriptifs des demandes 996 et 149 faisaient partie des connaissances générales courantes d’une personne versée dans l’art.
[48] Dans ses observations écrites, Corning a fait valoir que le commissaire avait commis une erreur en confondant la notion des connaissances générales courantes d’une personne versée dans l’art avec la notion d’art antérieur. Elle a soutenu que, ce faisant, le commissaire avait commis un certain nombre d’erreurs susceptibles de révision au moment de déterminer si les différences entre l’art antérieur et les inventions revendiquées étaient des étapes évidentes pour la personne versée dans l’art.
[49] Dans ses arguments présentés de vive voix, Corning a indiqué que l’erreur commise par le commissaire était d’avoir considéré que Corning elle-même avait qualifié le problème comme faisant partie des connaissances générales courantes, alors que ce n’était pas le cas, pas plus qu’il n’existait dans l’art antérieur. Corning a convenu que les connaissances générales courantes pouvaient découler du brevet, mais que le problème à résoudre, lui, ne pouvait en être issu. Corning a indiqué que le problème provenait du paragraphe [0004] :
[traduction]
[0004] La taille des PCL conventionnels pour de tels ILM est généralement proportionnelle au nombre d’abonnés qui seront desservis par l’entremise du PCL, et bon nombre des ILM où il y a beaucoup d’abonnés exigent des PCL massifs, coûteux et difficiles à installer et à transporter. De plus, les PCL conventionnels nécessitent souvent l’intervention de techniciens qualifiés pour leur installation et pour l’acheminement des câbles d’abonnés connexes. De plus, des techniciens hautement qualifiés doivent raccorder optiquement, souvent par épissage, le câble de distribution au PCL et raccorder et acheminer optiquement les câbles des abonnés au PCL. Par conséquent, il existe une nécessité de PCL rentables et relativement petits, pouvant être installés et entretenus par des techniciens relativement peu qualifiés.
[Non souligné dans l’original.]
[50] Aux dires de Corning, le commissaire a dit des renseignements contenus au paragraphe [0004] du brevet qu’ils correspondaient à une reconnaissance et relevaient des connaissances générales courantes, ce qui constituait une interprétation du brevet et une erreur susceptible de révision.
[51] Plus précisément, Corning a fait valoir que le commissaire s’était trompé en qualifiant de connaissances générales courantes les renseignements présentés à la section « Contexte » des demandes de brevet — au sujet des problèmes liés aux PCL relevés par les inventeurs — et qu’il avait donc mal appliqué l’étape 1(b) du critère défini dans l’arrêt Sanofi. Corning a fait valoir que, dans cette section sur le contexte, il n’était pas mentionné qu’une personne versée dans l’art pouvait avoir des connaissances ou des motivations similaires à celles des inventeurs. Au contraire, cette section exposait uniquement la conception que se faisait Corning de l’art en question, et non les connaissances générales courantes de la personne versée dans l’art (alinéa 80(1)c) des Règles). Autrement dit, selon Corning, le raisonnement du commissaire avait été influencé par une opinion formée après coup, car il présupposait que les problèmes décrits dans les demandes de brevet étaient des connaissances générales courantes.
[52] De l’avis de Corning, le commissaire a conclu à tort que les renseignements tirés du contexte fourni dans les demandes de brevets (concernant les difficultés liées aux PCL conventionnels et la nécessité d’avoir des PCL plus petits, plus rentables et plus faciles à installer et à entretenir) faisaient partie des connaissances générales courantes. Corning a reconnu que les déclarations sur l’art antérieur pouvaient lier le demandeur, mais elle a ajouté que la mention d’un problème dans les renseignements présentés à titre de contexte ne constituait ni un énoncé de l’art antérieur, ni une reconnaissance des connaissances générales courantes qui la liait.
[53] Corning a soutenu que le commissaire devait produire des éléments de preuve, au-delà de l’information contenue dans les demandes de brevet elles-mêmes, pour appuyer sa position selon laquelle l’invention proposée faisait partie des connaissances générales courantes. Elle a affirmé que le commissaire n’avait trouvé appui dans aucune référence d’art antérieur qui lui permettrait d’affirmer que les problèmes exposés par les inventeurs dans les demandes de brevet relevaient des connaissances générales courantes de la personne versée dans l’art. Par conséquent, le commissaire ne pouvait se contenter de s’appuyer sur l’énoncé du problème formulé par les inventeurs dans la section sur le contexte pour conclure à l’appartenance dudit problème aux connaissances générales courantes. Car en l’absence de telles références objectives, le commissaire se trouverait à se fonder sur des données ou des déductions subjectives. Étant donné que la question des connaissances générales courantes était au cœur du litige, le commissaire devait présenter des éléments de preuve relatifs à de telles connaissances, outre les renseignements fournis à titre de contexte dans les demandes de brevet.
[54] Corning a fait valoir que le commissaire avait commis une autre erreur susceptible de révision en déclarant qu’elle n’avait pas contesté sa définition d’une personne versée dans l’art ni celle des connaissances générales courantes d’une telle cette personne. Le commissaire s’était ensuite fondé sur cette conclusion pour déclarer que l’énoncé des problèmes existants figurant dans les demandes de brevet faisait partie des connaissances générales courantes. Corning affirme qu’en fait, dans sa réponse à la lettre d’EP, elle a contesté cette définition des renseignements contextuels en tant que connaissances générales courantes.
[55] J’estime pour ma part que le commissaire n’a pas confondu les connaissances générales courantes d’une « personne versée dans l’art » avec l’antériorité de la technique ni utilisé les termes de façon interchangeable. Je souscris plutôt à l’argument de l’intimé selon lequel l’antériorité est une « catégorie générale regroupant tous les renseignements précédemment divulgués dans le domaine » que la personne versée dans l’art trouverait par une recherche raisonnable et diligente (citant Mylan Pharmaceuticals ULC c Eli Lilly Canada Inc., 2016 CAF 119, aux par. 23-24 [Mylan]). Les connaissances générales courantes constituent un sous-ensemble de l’antériorité; elles doivent être relevées selon une approche fondée sur le bon sens, et ne se trouvent pas toujours sous forme imprimée.
[56] Étant donné que l’énoncé du contexte dans une demande de brevet peut lier un demandeur à titre d’antériorité, il est raisonnable de la part du commissaire de considérer que les assertions sur la pratique conventionnelle formulées en termes généraux lient le demandeur à titre de connaissances générales courantes (Newco Tank Corp c Canada (Procureur général), 2014 CF 287, au par. 40 [Newco CF], confirmé en appel dans l’arrêt Newco).
[57] Or, c’est exactement ce qu’a fait le commissaire en l’espèce. Bien que Corning puisse ne pas être d’accord avec les conclusions du commissaire concernant les connaissances générales courantes, ce dernier a justifié sa définition des connaissances générales courantes, et ses conclusions étaient en définitive raisonnables.
[58] Le commissaire a défini la « personne versée dans l’art » comme étant « un ingénieur en optique/télécommunications ou une équipe participant à la conception d’un réseau de composantes, y compris des modules pour fibres optiques », et a souligné que Corning n’avait pas contesté cette définition.
[59] En ce qui concerne les connaissances générales courantes pertinentes de cette personne versée dans l’art, le commissaire a adopté la déclaration suivante, tirée de la décision finale :
[la personne versée dans l’art] connaîtrait et comprendrait les modèles et le rendement des modules optiques et de leurs composantes, surtout avec les technologies accessibles relatives au type de fibres optiques utilisées. Plus précisément, une personne versée dans l’art connaîtrait les répartiteurs optiques équipés d’un boîtier contenant suffisamment d’espace pour abriter les fibres. Une personne versée dans l’art comprendrait la nature des répartiteurs optiques, qui consiste à diviser des fibres en plusieurs fibres. En outre, une personne versée dans l’art connaîtrait bien les technologies relatives aux fibres, comme les « fibres optiques résistantes à la courbure » ainsi qu’avec les avantages de leur utilisation.
[60] Le commissaire a également fait sienne la déclaration du comité qui « soulign[ait] les points suivants des [connaissances générales courantes] antérieures, tels qu’ils sont énoncés dans la section Contexte de la demande », ainsi que les observations suivantes du comité tirées des demandes de brevet :
[traduction]
les PCL conventionnels étaient massifs, coûteux, et difficiles à installer et à transporter;
on savait que des PCL rentables et relativement petits, pouvant être installés et entretenus par des techniciens relativement peu qualifiés, étaient nécessaires.
[61] Enfin, le commissaire a fait siennes les observations additionnelles suivantes du comité concernant l’interprétation de l’expression « fibres résistantes à la courbure » :
[…] nous considérons que le terme désigne une fibre résistante au pliage pouvant être utilisée dans un module répartiteur pour fibres optiques, tel que celui revendiqué, ayant des propriétés, comme la densité d’épissure, spécifiées dans certaines revendications dépendantes, imposant d’autres restrictions pratiques sur le type de fibre utilisée.
[62] Corning invoque l’affaire Newco pour soutenir qu’un problème exposé dans une demande de brevet ne peut être interprété comme faisant partie des connaissances générales courantes parce que, contrairement à ce qui est le cas en l’espèce, d’autres preuves externes d’antériorité avaient été examinées dans le cadre de cette instance sous-jacente de réexamen de brevet. Toutefois, dans l’affaire Newco, la Cour fédérale a fait remarquer que, bien que « le Conseil n’ait cité aucune autre preuve que le brevet pour soutenir que le problème [...] était connu », il était raisonnable de sa part d’estimer que la personne versée dans l’art aurait été au fait de ce problème et que celui-ci faisait partie de l’antériorité et des connaissances générales courantes (Newco CF, aux par. 13, 39-40). En appel, la CAF a confirmé la décision de la Cour fédérale et a conclu que « le conseil pouvait conclure qu’il était raisonnable de décrire les connaissances générales courantes de la personne versée dans l’art par renvoi aux renseignements présentés à titre de contexte dans le brevet » (Newco CAF, au par. 13).
[63] La Cour a depuis généralement fait remarquer que « [l]es connaissances usuelles peuvent s’entendre des renseignements présentés comme faisant partie des connaissances de base dans le brevet lui-même » (Valeant Canada LP/Valeant Canada S.E.C. c Generic Partners Canada Inc., 2019 CF 253, au par. 47 [Valeant], citant Newco CAF; voir aussi Allergan, au par. 22).
[64] Cela ne veut pas dire qu’il est toujours approprié, pour le commissaire, de conclure que les renseignements présentés dans le mémoire descriptif d’une demande de brevet représentent les connaissances générales courantes d’une personne versée dans l’art. Bien que je ne sois pas d’accord avec Corning pour dire que le fait de conclure que ces renseignements font partie des connaissances générales courantes — sans autre preuve à l’appui — équivaut nécessairement à une erreur susceptible de révision, il peut assurément y avoir des cas où une telle conclusion est déraisonnable.
[65] En fin de compte, il faut se rappeler que les connaissances générales courantes se composent des connaissances que possède la personne versée dans l’art à l’époque considérée, y compris ce que celle-ci aurait raisonnablement dû savoir; qu’elles doivent être établies à l’aide de faits et d’éléments probants selon la prépondérance des probabilités; et qu’elles ne peuvent être tenues pour acquises (Whirlpool Corp. c Camco Inc., 2000 CSC 67, au par. 74; Valeant, au par. 47; Uponor AB c Heatlink Group Inc. 2016 FC 320, aux par. 46-47). Le mémoire descriptif d’un brevet qui énonce