Adir c. Apotex Inc.

Adir c. Apotex Inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2018-03-28
Référence neutre
2018 CF 346
Numéro de dossier
T-1548-06
Contenu de la décision
Date : 20180328
Dossier : T-1548-06
Référence : 2018 CF 346
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario), le 28 mars 2018
En présence de madame la juge Gagné
ENTRE :
ADIR
ET
SERVIER CANADA INC.
demanderesses
et
APOTEX INC.
ET
APOTEX PHARMACHEM INC.
défenderesses
JUGEMENT ET MOTIFS
I. Nature de la question
[1] En 2008, les défenderesses, Apotex Inc. et Apotex Pharmachem Inc. (Apotex), ont été tenues responsables de la contrefaçon du brevet canadien no 1 341 196 (le brevet 196) en fabriquant et en vendant des comprimés de périndopril au Canada (Laboratoires Servier c Apotex Inc., 2008 CF 825 [jugement sur la responsabilité]). Les demanderesses ADIR et Servier Canada Inc. (Servier) ont choisi de recevoir une restitution des bénéfices d’Apotex et, dans la décision ADIR c Apotex Inc., 2015 CF 721 [Périndopril CF], la Cour a ordonné à Apotex de restituer ses bénéfices imputables à la contrefaçon du brevet 196. Apotex a interjeté appel de cette décision, et la Cour d’appel fédérale a accueilli l’appel en partie et renvoyé une question à la Cour pour nouvel examen (Apotex Inc. c ADIR, 2017 CAF 23 [Périndopril CAF]).
[2] Les présents motifs visent donc à déterminer si les bénéfices d’Apotex provenant des ventes à l’exportation de périndopril auraient pu être réalisés et auraient effectivement été réalisés grâce à l’utilisation d’un produit de substitution non contrefaisant (PSNC). Dans l’affirmative, les bénéfices qu’elle doit restituer à Servier devraient être réduits en conséquence.
[3] Pour les motifs énoncés ci-dessous, je conclus qu’Apotex s’est acquittée de son fardeau d’établir qu’elle aurait pu obtenir du périndopril non contrefaisant pour le vendre à ses sociétés affiliées au Royaume-Uni et en Australie, mais seulement dans un délai d’un an à compter de la date de ses ventes dans le monde réel.
[4] Je suis toutefois d’avis qu’Apotex ne s’est pas acquittée du fardeau d’établir que, dans le monde hypothétique, elle aurait obtenu du périndopril non contrefaisant de l’un ou l’autre des trois fournisseurs non affiliés proposés.
II. Questions en litige
[5] La seule question à trancher peut être divisée en trois sous-questions, comme suit :
Dans le monde hypothétique, Apotex aurait-elle pu obtenir des quantités de périndopril non contrefaisant de Signa, d’IPCA ou d’Intas pour le vendre à ses sociétés affiliées au Royaume-Uni et en Australie?
Dans le monde hypothétique, Apotex aurait-elle obtenu des quantités de périndopril non contrefaisant de Signa, d’IPCA ou d’Intas pour le vendre à ses sociétés affiliées au Royaume-Uni et en Australie?
Si l’on répond par l’affirmative aux questions A et B, quelle serait l’incidence de cette conclusion sur la quantification de la restitution des bénéfices d’Apotex à Servier?
III. Analyse
[6] On a offert aux parties la possibilité de présenter des observations écrites et orales sur l’incidence de l’arrêt Périndopril CAF sur la question principale à réexaminer et d’attirer l’attention de la Cour sur les éléments de preuve pertinents présentés au cours du procès qui a duré dix-sept jours, en 2014. Elles ont déposé des observations écrites et un précis des éléments de preuve présentés au procès, et une audience a été tenue pour entendre les observations orales.
[7] Dans l’arrêt Apotex Inc. c Merck & Co., Inc., 2015 CAF 171 [Lovastatine CAF], la juge Eleanor Dawson a énoncé en termes clairs le critère à utiliser par les cours canadiennes lorsque la Cour doit examiner le moyen de défense de l’existence d’un produit de substitution non contrefaisant (PSNC) :
[73] Toute cour invitée à examiner les effets d’une concurrence légitime par un défendeur commercialisant un produit de substitution non contrefait est tenue de se poser au moins les questions de fait suivantes :
i) Le produit non contrefaisant proposé offre-t-il un véritable produit de substitution et donc un véritable choix?
ii) Le produit non contrefaisant proposé constitue‑t‑il un véritable choix, en ce sens qu’il est économiquement viable?
iii) Au moment de la contrefaçon, le contrefacteur avait-il une réserve suffisante du produit de substitution non contrefait pour remplacer les ventes de produits non contrefaits? Autrement dit, le contrefacteur aurait-il pu vendre le produit de substitution non contrefait?
iv) Le contrefacteur aurait-il effectivement vendu le produit de substitution non contrefait?
[Non souligné dans l’original.]
A. Dans le monde hypothétique, Apotex aurait-elle pu obtenir des quantités de périndopril non contrefaisant de Signa, d’IPCA ou d’Intas pour le vendre à ses sociétés affiliées au Royaume-Uni et en Australie?
[8] Dans l’arrêt Lovastatine CAF, la Cour d’appel fédérale a fait référence à la décision de la Cour fédérale d’Australie Advanced Building Systems Pty Ltd et al. v Ramset Fasteners (Aust) Pty Ltd, [2001] FCA 1098, (2001) 52 I.P.R. 305, dans laquelle il était mentionné qu’un PSNC devait être disponible immédiatement sur le marché au moment de la contrefaçon (voir l’arrêt Lovastatine CAF, au paragraphe 79).
[9] Dans l’arrêt Périndopril CAF, la Cour d’appel fédérale a laissé ouverte la possibilité de conclure qu’Apotex aurait pu obtenir un PSNC de Signa, d’IPCA ou d’Intas dans le monde hypothétique, même si aucun de ces fournisseurs n’avait fabriqué des quantités commerciales de périndopril avant la période de la contrefaçon ou au cours de cette dernière :
[63] Signa, IPCA et Intas étaient, à l’époque pertinente, des fabricants de substance dans une relation sans lien de dépendance avec Apotex. Si la Cour fédérale avait prêté foi à la preuve présentée par leur entremise, elle aurait pu conclure que, dans le monde hypothétique, Apotex aurait obtenu et pu obtenir d’importantes quantités de périndopril non contrefaisant. Il resterait alors à la Cour fédérale à déterminer si Apotex aurait vendu et pu vendre ce périndopril au Royaume-Uni et en Australie.
[10] À mon humble avis, dans le monde réel, ce fait ajoute une couche supplémentaire d’hypothèses pour examiner ce qu’Apotex aurait pu faire et aurait fait, ce qui rend encore plus complexe la question de savoir ce qui aurait pu se passer exactement dans la situation hypothétique.
[11] Après avoir examiné les éléments de preuve présentés au procès ainsi que les observations écrites et orales des parties, je suis d’avis qu’Apotex aurait pu avoir recours à un tiers fabricant pour produire du périndopril non contrefaisant pour le vendre au Royaume-Uni et en Australie. Toutefois, je ne crois pas qu’Apotex aurait pu remplacer toutes ses ventes réalisées dans le monde réel. La preuve indique que le fait d’avoir recours à un tiers fabricant pour produire le périndopril à la fois sous forme d’ingrédient pharmaceutique actif (IPA) et de comprimés aurait probablement reporté le début des ventes d’Apotex, prévu pour juillet 2006 (pour le Royaume-Uni) et août 2006 (pour l’Australie) dans le monde réel.
[12] Apotex est d’avis que, dans le monde hypothétique, elle aurait pu produire du périndopril non contrefaisant par l’entremise d’un tiers fabricant pour remplacer ses ventes contrefaisantes, dans les mêmes délais que ceux du monde réel. Servier soutient que cette thèse est utopique, ajoutant que la pièce D-118 produite par Apotex [traduction] « Chronologie des événements tels qu’ils auraient pu se produire » renferme de nombreuses hypothèses qui ne sont pas étayées par des éléments de preuve concrets.
[13] Après avoir examiné les éléments de preuve, je ne peux pas conclure que, selon toute vraisemblance, l’échéancier proposé par Apotex peut avancer aussi rapidement qu’elle soutient qu’il aurait pu. À cet égard, je suis d’accord avec Servier sur le fait que l’échéancier proposé par Apotex est utopique.
[14] Je reconnais qu’Apotex a travaillé rapidement pour entrer sur le marché dans le monde réel. Graham C. Higson, l’expert de la réglementation européenne de Servier, conclut dans son rapport : [traduction] « Je suis d’avis qu’Apotex a pris la voie la plus rapide possible vers l’approbation réglementaire au Royaume-Uni, à partir du moment du premier achat de périndopril sous forme d’IPA de Pharmachem à des fins de recherche et de développement, jusqu’à l’approbation de la MHRA (Medicines and Healthcare Products Regulatory Agency), y compris la période d’examen de 18 mois, pour un nombre impressionnant de 27 mois » (pièce P-97, au paragraphe 10.1). Je reconnais que, dans le monde hypothétique, Apotex aurait probablement travaillé tout aussi rapidement. Néanmoins, les éléments de preuve portent à croire qu’il y aurait probablement eu de nombreux retards et reculs pour qu’un PSNC fabriqué à l’étranger puisse entrer sur le marché, ce qui aurait repoussé l’échéancier proposé par Apotex. J’examinerai plus loin la nature des retards probables et j’expliquerai pourquoi je ne crois pas que la production de périndopril non contrefaisant fourni par Signa, IPCA ou Intas pourrait respecter l’échéancier d’Apotex reproduit à la pièce D-118.
[15] Les éléments de preuve présentés au sujet du monde hypothétique sont, de par leur nature, inexacts. Bien que je conclue que le fait d’avoir recours à un tiers fabricant entraîne des retards, les éléments de preuve fournis ne sont pas assez précis pour me permettre de déterminer une date exacte à laquelle les ventes au Royaume-Uni et en Australie pourraient avoir commencé dans le monde hypothétique. Par conséquent, je propose d’appliquer le principe de la « détermination approximative » pour conclure que, dans le monde hypothétique, Apotex aurait pu vendre du périndopril non contrefaisant dans un délai d’un an à compter de la date de ses ventes dans le monde réel – ce qui signifie que, dans le monde hypothétique, Apotex aurait pu vendre du périndopril non contrefaisant au Royaume-Uni et en Australie en juillet 2007 et en août 2007, respectivement.
[16] La Cour d’appel fédérale a récemment réaffirmé que l’application du principe de la « détermination approximative » pour établir ce qui aurait pu se passer et ce qui se serait passé dans le monde hypothétique est tout à fait appropriée (Teva Canada Limited c Janssen Inc., 2018 CAF 33). Comme l’indique la juge Eleanor R. Dawson :
[36] La situation hypothétique est nécessairement un concept hypothétique et théorique. Il ne s’agit pas d’un monde dans lequel, comme le disait lord Shaw, la perte [traduction] « peu[t] faire l’objet d’une évaluation correcte et chiffrée ». Il s’ensuit que la Cour fédérale n’a commis aucune erreur de principe en citant lord Shaw ou en faisant mention dans ses motifs de l’approche de la [traduction] « détermination approximative ». […]
[17] Avant d’examiner les éléments de preuve, je traiterai brièvement de la plainte d’Apotex selon laquelle Servier [traduction] « tente de soulever une nouvelle cause dans ses observations écrites, plutôt que de fournir à la Cour un résumé de sa thèse ». Apotex conteste le fait que Servier consacre une grande partie de ses nouvelles observations aux retards causés par les transferts de technologie et les questions de réglementation afin de réfuter le volet de l’analyse du monde hypothétique du PSNC, puisque ces questions n’ont pas été abordées dans les observations finales de Servier.
[18] Je ne vois aucun problème avec la stratégie de Servier. L’état du droit sur les PSNC a quelque peu évolué depuis 2014. Servier n’a pas inclus de tels arguments dans ses observations au procès parce que la pertinence juridique des PSNC aux fins du calcul des réparations non punitives dans les cas de contrefaçon de brevet du produit entier n’a pas été fermement établie à l’époque. Maintenant qu’elle a été établie et que les parties ont été autorisées à présenter des observations supplémentaires dans le cadre de cette nouvelle audience, il est à la fois équitable et logique de permettre à Servier de présenter des arguments en appliquant la loi actuelle au dossier d’instruction.
1) Cadre de l’hypothétique
[19] Le cadre à utiliser pour déterminer si Apotex aurait pu obtenir du périndopril non contrefaisant de Signa, d’IPCA ou d’Intas est celui qui est énoncé au paragraphe 140 de la décision Périndopril CF. Apotex a le fardeau d’établir que ses tiers fabricants proposés peuvent : a) conclure le ou les transferts de technologie appropriés; b) obtenir toutes les autorisations de commercialisation; et c) fabriquer les quantités requises de périndopril sous forme d’API ou de comprimés – le tout selon l’échéancier prévu.
[20] Dans le monde hypothétique, Apotex suppose que tous les travaux de recherche et développement sont toujours effectués par Pharmachem au Canada, comme ils l’ont été entre la fin des années 1990 et 2004 et qu’Apotex élabore encore la formulation en comprimé et produit des comprimés aux fins d’essais réglementaires, comme en 2004, comme cela s’est produit dans le monde réel. Dans le monde hypothétique, Apotex doit remplacer ses ventes contrefaisantes au Royaume-Uni et en Australie qui ont été réalisées entre juillet 2006 et juillet 2008. Enfin, à l’intérieur de ce délai, Apotex doit toujours recevoir des autorisations de commercialisation des organismes de réglementation au Royaume-Uni et en Australie pour pouvoir vendre le périndopril fabriqué par un ou plusieurs de ses tiers fabricants.
[21] Apotex avance trois thèses distinctes sur la façon dont elle aurait pu obtenir du périndopril non contrefaisant d’un tiers fabricant pour le vendre au Royaume-Uni et en Australie. La première de ces thèses est que Signa, IPCA ou Intas sont comprises dans ses demandes réglementaires initiales. La deuxième thèse repose sur le fait qu’elles sont ajoutées à ses demandes réglementaires en attente par voie de modification, et la troisième thèse, sur le fait qu’elles sont ajoutées à ses autorisations de commercialisations accordées, au moyen de variantes. Je n’examinerai que la première thèse puisqu’elle constitue le moyen le plus rapide par lequel Apotex aurait pu obtenir du périndopril non contrefaisant dans le monde hypothétique.
[22] Apotex propose trois tiers fabricants qui pourraient fournir du périndopril non contrefaisant, en son nom, sur les marchés du Royaume-Uni et de l’Australie – Signa (établie au Mexique), IPCA (en Inde) et Intas (en Inde). IPCA est présentée comme un fournisseur de périndopril sous forme à la fois d’IPA et de comprimés; Signa, en tant que fournisseur d’IPA et Intas, en tant que fournisseur de comprimés.
2) IPCA en tant que fournisseur de périndopril sous forme d’API et de comprimés
a) Transfert de technologie pour l’IPA
[23] M. Darren Hall, vice-président, Opérations d’approvisionnement mondiales chez Pharmachem, a déclaré dans son témoignage que Pharmachem disposait d’un processus de R-D complet et prêt à être transféré à une usine de fabrication d’ici décembre 2003. Il s’est exprimé ainsi :
[traduction]
Oui, je me souviens que, dans un témoignage antérieur, j’ai dit que le processus de R-D aurait été disponible au plus tard en décembre 2003. Donc, à ce moment précis, nous aurions pu lancer un transfert de la technologie du laboratoire à l’usine, ce qui, probablement, aurait été le moment le plus tôt pour le faire.
(Transcription du procès, vol. 10, à la page 1595, aux lignes 13 à 18.)
[24] M. Hall estimait en outre qu’à la suite du transfert de technologie, selon son expérience, il faudrait environ trois à quatre mois pour qu’une installation du destinataire du transfert achève ses premiers lots à soumettre.
[25] M. Higson, l’expert de la réglementation européenne de Servier, a déclaré qu’une personne comme M. Hall (c’est-à-dire, une personne responsable du côté du transfert) serait la personne plus apte à témoigner de la capacité d’un destinataire du transfert à recevoir et à mettre en œuvre un programme de transfert de technologie :
[traduction]
Q. Seriez-vous d’accord avec moi pour dire que les personnes qui ont les meilleures qualifications en matière de capacité d’une installation à recevoir et à mettre en œuvre un dossier de transfert de technologie d’IPA auraient été celles qui ont participé à ces opérations au moment pertinent?
R. Pas nécessairement.
Q. Qui, selon vous, était mieux renseigné que les personnes présentes?
R. Je dirais les personnes qui transfèrent le tout --
Q. Uh-hmm.
R. -- des données sont celles qui seraient en mesure d’évaluer si les autres fabricants avaient la capacité de faire ce qu’on leur demandait de le faire.
(Transcription du procès, vol. 14, aux pages 2144 et 2145, à la ligne 28 et aux lignes 1 à 13).
[26] Je suis donc d’avis que le transfert de technologie relatif à la production de périndopril sous forme d’IPA aurait pu se faire aussi tôt qu’en décembre 2003.
b) Exigences réglementaires relatives à l’IPA
[27] M. Murali Sarma, président des produits génériques chez IPCA, a déclaré que l’installation d’IPCA à Ratlam serait en mesure de fabriquer du périndopril sous forme d’IPA. L’installation de Ratlam était conforme aux bonnes pratiques de fabrication (BPF) et avait été approuvée par la Food and Drug Administration des États-Unis (USFDA) à partir de 1989 au moins jusqu’à la date du témoignage de M. Sarma, ainsi que par la Direction européenne de la qualité des médicaments (DEQM) à partir du début des années 2000, au moins jusqu’à la date du témoignage de M. Sarma. Ce dernier a déclaré que le Royaume-Uni était couvert par l’approbation de la DEQM.
[28] Toutefois, bien que les observations écrites finales d’Apotex indiquent que : [traduction] « L’installation de Ratlam a d’abord été certifiée conforme aux BPF par la USFDA en 1989, la TGA (Therapeutic Goods Administration) de l’Australie en 1999 et la DEQM en Europe au début des années 2000, dont tout est demeuré en règle jusqu’en 2008 » (au paragraphe 220), le témoignage de M. Sarma n’appuie pas le fait que l’installation de Ratlam avait été approuvée par la TGA. Aucun des renvois d’Apotex à la transcription du procès ne vient étayer ce point.
[29] Il est possible que l’approbation de l’installation de Ratlam par l’USFDA soit considérée comme suffisamment conforme aux BPF pour la TGA – un argument qu’Apotex soutient concernant l’installation de fabrication d’IPA de Signa. Cependant, comme je l’explique plus loin, pour que la TGA reconnaisse que l’approbation de l’USFDA nécessite la prise de plusieurs mesures concrètes, un long processus doit être entamé, et ce processus n’est pas représenté dans l’échéancier d’Apotex reproduit à la pièce D-118. Par conséquent, l’étape de l’approbation réglementaire relative à l’installation d’IPCA à Ratlam constitue un exemple d’événement qui entraînerait probablement un retard et aurait une incidence sur l’échéancier utopique d’Apotex.
c) Capacité de fabriquer la quantité requise d’IPA
[30] IPCA produisait déjà de petites quantités de périndopril sous forme d’IPA à des fins réglementaires, de 2005 à 2008. M. Sarma a déclaré que, si Apotex avait abordé IPCA en 2005 pour fabriquer la quantité nécessaire de périndopril sous forme d’IPA au cours de cette période, elle aurait pu le faire. L’installation d’IPCA à Ratlam ne fonctionnait qu’entre 66 et 78 % de sa capacité entre 2006 et 2008, et la quantité de périndopril sous forme d’IPA requise par Apotex aurait représenté moins de 0,5 % de la capacité disponible de l’installation.
d) Transfert de technologie pour les comprimés
[31] M. Chetan Doshi, directeur, Mise au point des formulations, formes posologiques solides chez Apotex, a déclaré que le processus d’Apotex relatif à la fabrication de comprimés de périndopril issus d’une formulation était prêt à être transféré à un tiers en mai ou en juin 2004. M. Doshi a de plus déclaré que, dès réception, il faudrait environ de trois à quatre semaines à une installation destinataire du transfert de technologie pour formuler des produits pharmaceutiques sous forme posologique définitive. Selon M. Sarma, étant donné qu’IPCA avait déjà travaillé sur la formulation d’autres médicaments dont le suffixe est « pril », elle n’aurait aucun problème à travailler selon cet échéancier.
[32] Le témoignage de M. Higson selon lequel une personne chargée de la fin du transfert est la plus apte à témoigner de la capacité d’un destinataire du transfert à recevoir et à mettre en œuvre un dossier de transfert de technologie, s’applique également aux transferts de technologie liés aux comprimés de périndopril :
[traduction]
Q. Au lieu de réception, vous convenez que les destinataires prévus auraient des renseignements pertinents à fournir dans le cadre de ce processus?
R. Ils auraient certains renseignements, mais la même observation s’applique à ce que j’ai dit plus tôt. C’est la personne -- ce sont les personnes qui confient les travaux à des tiers --
Q. D’accord.
R. -- ces personnes doivent vérifier si le groupe à qui ils proposent de confier le travail est réellement en mesure d’effectuer les tâches.
Q. Donc l’auteur du transfert est la personne la mieux placée --
R. C’est bien ça.
Q. -- pour évaluer la viabilité du destinataire prévu?
R. Oui.
(Transcription du procès, vol. 14, aux pages 2146 et 2147, aux lignes 23 à 28 et 1 à 10).
e) Exigences réglementaires en ce qui concerne les comprimés
[33] M. Sarma a déclaré que l’installation Athal d’IPCA pouvait fabriquer des comprimés de périndopril. Il a également déclaré que cette installation était conforme aux BPF, puisqu’elle a été approuvée par la USFDA en 1989 au moins jusqu’à la date de son témoignage, par la MHRA en 1997 au moins jusqu’à la date de son témoignage, et par la TGA en 1999 au moins jusqu’à la date de son témoignage. Je crois que l’installation Athal d’IPCA avait toutes les approbations en matière de BPF nécessaires à la production de comprimés de périndopril pour Apotex, dans le monde hypothétique.
[34] Les approbations réglementaires relatives au produit fini exigent habituellement que des essais de stabilité et des études de bioéquivalence soient réalisés et que les résultats des essais figurent dans la demande d’autorisation de commercialisation dans chacun des ressorts. J’estime peu fiable l’élément de preuve d’Apotex sur la question de savoir si IPCA (ou tout autre tiers fabricant de comprimés) doit effectuer ses propres études de bioéquivalence et de stabilité pour qu’elles soient comprises dans les présentations réglementaires initiales d’Apotex au Royaume-Uni et en Australie. Les éléments de preuve montrent qu’IPCA doit soit effectuer ses propres études de bioéquivalence et de stabilité, soit elle pourrait n’avoir qu’à effectuer une étude d’équivalence (une analyse comparative des lots) pour établir que ses comprimés sont équivalents à ceux fabriqués par Apotex au Canada (qui ferait l’objet d’essais de stabilité et d’études de bioéquivalence dans le cadre du processus de R-D entrepris au Canada).
[35] Apotex est d’avis qu’une analyse comparative des lots est tout ce qui est nécessaire. M. Phillip Altman, l’expert de la réglementation australienne d’Apotex, appuie cette thèse. Dans son rapport (pièce D-78), il écrit ce qui suit :
[traduction]
94. Les demandes de commercialisation de produits génériques pour administration par voie orale des fabricants exigent normalement d’être appuyées par une étude de bioéquivalence clinique démontrant un taux équivalent et l’étendue de l’absorption de l’IPA dans le corps. Si un autre fabricant fabrique le produit générique identique (s’il est fabriqué de la même façon, présente les mêmes caractéristiques concernant l’IPA et le produit fini et est assujetti aux mêmes procédures d’essai et de contrôle de la qualité, y compris les mêmes caractéristiques de dissolution in vitro), un argument peut alors être présenté visant à renoncer à l’obligation d’effectuer une autre étude de bioéquivalence au motif qu’il est fort probable que le produit du deuxième fabricant se comportera de la même façon en ce qui a trait à l’absorption et à la bioéquivalence. Il n’est pas rare que de telles renonciations soient accordées. Si Apotex transférait la production du périndopril par voie de transfert technologique à ses sociétés affiliées en Inde ou à des tiers fabricants, il est probable que la TGA accepterait la première étude de bioéquivalence pour le périndopril fabriqué au nouvel emplacement.
(Voir également le témoignage de M. Altman, Transcription du procès, vol. 9, page 1454, aux lignes 7 à 23.)
[36] M. Angus Cameron, l’expert de la réglementation européenne d’Apotex, déclare néanmoins ce qui suit dans son rapport (pièce D-83) :
[traduction]
8.6 [...] Lorsque les sites alternatifs devaient être utilisés pour les demandes initiales d’autorisation de commercialisation, des données exhaustives sur la substance médicamenteuse et le produit pharmaceutique, incluses dans les observations initiales présentées par Apotex en Europe dans le « monde réel », auprès de la MHRA en janvier 2005, auraient dû être générées par les autres fabricants de ces substances médicamenteuses et de ces produits pharmaceutiques. Le Common Technical Document se rapporterait uniquement aux fabricants des substances médicamenteuses et de produits pharmaceutiques. L’équivalence du produit pharmaceutique final par rapport au produit d’origine devrait être démontrée par une étude de bioéquivalence réalisée sur des humains, à l’aide des produits pharmaceutiques fabriqués au nouvel emplacement.
[37] Ce passage indique que des données importantes sur le lieu de fabrication à l’étranger devraient être incluses dans la demande d’autorisation de commercialisation auprès de l’organisme de réglementation du Royaume-Uni, ainsi que des études de bioéquivalence réalisées sur des humains et effectuées sur des comprimés de périndopril fabriqués à l’établissement étranger. Je ne parviens donc à aucune conclusion ferme sur la question de savoir si les essais de stabilité et les études de bioéquivalence sont requis d’un autre tiers fabricant.
[38] L’exigence selon laquelle IPCA doit mener des essais de stabilité et des études de bioéquivalence sur les comprimés de périndopril fabriqués à son installation Athal prendrait beaucoup de temps et retarderait nécessairement les demandes réglementaires d’Apotex auprès du Royaume-Uni et de l’Australie, repoussant davantage le moment auquel Apotex pourrait commencer à vendre dans ces pays. Puisque l’on ne peut savoir avec certitude si les exigences réglementaires d’un tiers fabricant s’harmoniseraient avec l’échéancier serré d’Apotex dans le monde hypothétique, je détermine que ce cadre de l’« hypothétique » en est un qui serait plus susceptible de ne pas s’harmoniser avec l’échéancier utopique d’Apotex, ce qui entraînerait un retard indéterminé.
f) Capacité de fabriquer la quantité requise de comprimés
[39] M. Sarma a déclaré que l’installation Athal ne fonctionnait qu’entre 69 à 77 % de sa capacité entre 2006 et 2008, de sorte qu’IPCA aurait eu beaucoup de capacité de réserve pour fabriquer les comprimés de périndopril d’Apotex. De plus, IPCA fabriquait le lisinopril et le ramipril entre 2005 et 2008, deux autres médicaments dont le suffixe est « pril », semblables au périndopril, ce qui aurait eu pour effet d’accélérer la production de périndopril par IPCA.
3) Signa en tant que fournisseur de périndopril sous forme d’IPA
a) Transfert de technologie pour l’IPA
[40] M. Hall a déclaré que Pharmachem aurait pu transférer ses renseignements sur la production de périndopril sous forme d’IPA à un tiers fabricant en décembre 2003. Les mêmes éléments de preuve résumés ci-dessus concernant la capacité d’IPCA à recevoir et à mettre en œuvre un dossier de transfert de technologie pour le périndopril sous forme d’IPA de Pharmachem s’appliquent ici.
[41] La relation commerciale que Signa entretient avec Apotex remonte aux années 1994‑1995. M. Oscar Vivanco, directeur général de Signa, a déclaré dans son témoignage que Signa avait une grande expérience en matière de transferts de technologique. Au moment de son témoignage, Signa avait reçu et mis en œuvre avec succès plus de trente dossiers de transferts de technologie, y compris quinapril pour Apotex. Signa avait également reçu un dossier complet de transfert de technologie pour le périndopril d’Apotex en avril 2004. Elle a arrêté le transfert tôt, à la demande d’Apotex, même si M. Vivanco a déclaré que Signa aurait pu l’achever.
[42] Signa a pris huit mois pour fabriquer des quantités commerciales de quinapril sous forme d’IPA, après avoir reçu un dossier de transfert de technologie. M. Vivanco a toutefois déclaré qu’il croyait qu’il faudrait à peine quatre mois à Signa pour produire les quantités commerciales requises de périndopril sous forme d’IPA. Cet échéancier proposé découle de l’expérience antérieure de Signa qui a produit du quinapril en huit mois. Cette expérience permettrait un échéancier accéléré de production de périndopril étant donné les nombreuses étapes communes dans la production du quinapril et du périndopril. Subsidiairement, M. Vivanco a déclaré dans son témoignage que Signa aurait pu produire la quantité totale de périndopril sous forme d’IPA dans un délai maximal de cinq mois si elle avait suivi la méthode de synthèse, un processus plus long, pour fabriquer le périndopril sous forme d’IPA.
b) Exigences réglementaires relatives à l’IPA
[43] La question de la suffisance de la conformité aux BPF de Signa est un autre domaine qui ne concorde pas tout à fait avec l’échéancier utopique d’Apotex. Les parties ne s’entendent pas sur la question de savoir si l’approbation de Signa par l’USFDA serait suffisamment conforme aux BPF des organismes de réglementation de l’Australie et si les organismes de réglementation du Royaume-Uni exigent même que les installations de fabrication d’IPA se conforment aux BPF. Apotex soutient que l’installation de fabrication de Signa était conforme aux BPF pendant la période pertinente, ayant été jugée acceptable par la USFDA en 2004.
[44] En ce qui concerne l’Australie, Servier affirme que l’approbation de la USFDA n’est pas suffisante pour être conforme aux BPF selon les exigences de la TGA, tandis qu’Apotex réplique qu’elle l’est. Apotex souligne le témoignage de son expert de la réglementation australienne, M. Altman, qui a déclaré : [traduction] « En accord avec les autorités australiennes et la USFDA, ils ont convenu qu’une approbation de la USFDA quant aux BPF serait reconnue par les autorités australiennes » (Transcription du procès, vol. 9, page 1448, aux lignes 6 à 9).
[45] Après avoir examiné les éléments de preuve, je conviens avec Apotex que l’approbation de l’USFDA est suffisamment conforme aux BPF, selon la TGA. Cette équivalence n’est toutefois pas automatique. Elle exige la présentation d’une demande à la TGA et la réception de sa reconnaissance de l’approbation de l’USFDA, un processus qui prend du temps et qui n’est pas pris en compte dans l’échéancier d’Apotex reproduit à la pièce D-118.
[46] Par exemple, dans le document intitulé Guidelines on Standard of Overseas Manufacturers de la TGA, qui figure à l’annexe A du rapport d’expert présenté par M. Altman (pièce D-79), il est indiqué que : [traduction] « La TGA est au courant que la FDA n’émet aucun document conforme aux exigences de la TGA. Si un promoteur souhaite utiliser des éléments de preuve des BPF de la FDA, il peut demander à la SÉF [Section de l’évaluation du fabricant de la TGA] d’effectuer des recherches dans la base de données de la FDA (des frais s’appliquent) » (à la page 7). Le document mentionne également ce qui suit : [traduction] « Dans le cas des inspections de la FDA à l’extérieur des États-Unis, le promoteur doit fournir une preuve objective selon laquelle la portée de l’inspection comprenait la ou les IPA pertinents. Par exemple, une copie du rapport d’inspection de l’établissement peut être fournie » (à la page 7). Ces lignes directrices indiquent que le simple fait d’avoir l’approbation de l’USFDA pour un site de fabrication ne serait pas suffisamment conforme aux BPF de la TGA. Signa devrait prendre plusieurs mesures concrètes pour faire reconnaître son approbation de l’USFDA, et on ne sait pas exactement combien de temps cela pourrait prendre – même si c’est loin d’être aussi rapide qu’Apotex le laisse entendre.
[47] En ce qui concerne le Royaume-Uni, Apotex affirme que la MHRA a seulement inspecté et émis un certificat de conformité aux BPF aux fabricants de posologies finales à ce moment-ci. En tant que fournisseur d’IPA, Signa n’aurait pas été tenue d’obtenir, de la MHRA, un certificat de conformité aux BPF. Même si je suis d’accord avec Apotex sur ce point, son expert de la réglementation du Royaume-Uni, M. Cameron, ajoute que plusieurs mesures réglementaires doivent encore être prises pour la reconnaissance européenne d’un fabricant d’IPA, même si la conformité aux BPF n’est pas nécessaire. Par exemple, à la page 13 de son rapport (pièce D-83), M. Cameron écrit ce qui suit :
[traduction]
8.2.14 Par conséquent, au cours de la période en cause (2004-2008), Apotex aurait pu se procurer du périndopril tert-butylamine de n’importe quel fabricant et de n’importe quel pays, à condition de respecter les conditions suivantes :
Ÿ les normes de fabrication respectaient les niveaux de conformité aux BPF de l’UE;
Ÿ la substance médicamenteuse répondait aux spécifications établies pour le périndopril tert-butylamine de la pharmacopée européenne;
Ÿ une confirmation écrite a été obtenue du fabricant de la substance médicamenteuse visant à tenir Apotex au courant des modifications apportées au procédé de fabrication ou aux spécifications;
Ÿ la personne qualifiée du titulaire de l’autorisation de commercialisation et le fabricant du produit pharmaceutique étaient en mesure de signer les déclarations selon lesquelles le fabricant de la substance médicamenteuse travaillait en conformité avec les lignes directrices détaillées de l’UE sur les BFP relativement aux produits de départ (ces déclarations sont habituellement obtenues lorsque la personne qualifiée effectue une vérification détaillée du site du fabricant de la substance médicamenteuse).
[48] Le rapport d’expert de M. Cameron continue de décrire en détail la façon dont le titulaire de l’autorisation de commercialisation et le fabricant du produit pharmaceutique doivent continuer de veiller à ce que le fabricant d’API se conforme aux directives réglementaires européennes en effectuant des vérifications des sites de fabrication d’IPA. Contrairement aux observations d’Apotex, ce processus semble aussi être assez long et n’est pas pris en compte dans son échéancier reproduit à la pièce D-118.
c) Capacité de fabriquer la quantité requise d’IPA
[49] Je crois que Signa avait la capacité nécessaire pour fabriquer la quantité requise d’API, puisque son installation de fabrication ne fonctionnait qu’entre 27 et 30 % de sa capacité pendant la période pertinente.
4) Intas en tant que fournisseur de comprimés de périndopril
a) Transfert de technologie pour les comprimés
[50] M. Doshi a de plus déclaré que, lors de la réception, il faudrait environ de trois à quatre semaines à une installation destinataire du transfert de technologie pour formuler des produits pharmaceutiques sous forme posologique définitive. Les mêmes éléments de preuve résumés ci-dessus concernant la capacité d’IPCA à recevoir et à mettre en œuvre un transfert de technologie pour le périndopril sous forme d’IPA de Pharmachem s’appliquent ici.
b) Exigences réglementaires en ce qui concerne les comprimés
[51] L’installation de fabrication d’Intas à Matoda détenait un certificat de conformité aux BPF de la MHRA depuis 1999 et de la TGA depuis 1997; elle a maintenu cette certification aux fins de BPF depuis ce temps. Je crois que l’installation d’IPCA à Matoda détenait toutes les autorisations relatives aux BPF nécessaires à la production de comprimés de périndopril pour Apotex, dans le monde hypothétique.
[52] La même incertitude quant à savoir si, en tant que tiers fabricant, Intas serait tenue d’effectuer ses propres essais de stabilité et études de bioéquivalence, comme je l’ai déjà souligné en ce qui concerne IPCA, s’applique ici.
c) Capacité de fabriquer la quantité requise de comprimés
[53] Je crois qu’Intas aurait pu produire la quantité requise de comprimés de périndopril, étant donné qu’à ce moment-là, elle avait mis en œuvre la technologie pour reproduire les trente différentes formes posologiques d’autres sociétés, et son installation à Matoda en était qu’à 50 % de sa capacité pendant la période pertinente.
5) Conclusion sur le volet « aurait pu »
[54] D’autres facteurs, qui n’ont pas été exposés de manière appropriée dans le cadre indiqué précédemment, sont susceptibles d’influer sur la capacité d’Apotex de respecter son échéancier utopique. Ces facteurs contribuent à ma conclusion générale selon laquelle, bien qu’Apotex aurait pu avoir recours à un tiers fabricant pour produire du périndopril non contrefaisant, selon toute vraisemblance, ce processus aurait été plus lent que celui présenté dans son échéancier reproduit à la pièce D-118.
[55] Par exemple, Servier souligne l’expérience d’Intas dans la production de comprimés de périndopril en 2010-2011 comme une indication que le processus de production des comprimés de périndopril prendrait beaucoup plus de temps que ce que démontre l’échéancier d’Apotex reproduit à la pièce D-118. Au début de 2010, Intas a reçu, de sa filiale en propriété exclusive au Royaume-Uni, un dossier pour la production de comprimés de périndopril destiné à la vente au Royaume-Uni. En août 2011, Intas avait expédié ses premières quantités commerciales de comprimés de périndopril, un processus qui s’est échelonné sur environ un an et demi. Apotex insiste sur le fait que l’année et demie comprend des étapes qu’Intas ne serait pas tenue d’effectuer dans le monde hypothétique, comme la mise en œuvre du processus de R-D et la préparation des demandes d’autorisation de commercialisation aux fins d’approbation réglementaire. Dans le monde hypothétique, ces étapes seraient effectuées par Apotex elle-même, et non pas par Intas.
[56] Je suis d’accord avec Apotex sur le fait que l’expérience d’un an et demi d’Intas est légèrement plus longue que ce qui devrait se produire dans le monde hypothétique pour qu’un tiers fabricant produise des comprimés de périndopril au nom d’Apotex. Dans le monde hypothétique, Apotex travaillerait avec le tiers fabricant à la production de ses comprimés de périndopril, facilitant le processus de R-D et préparant les demandes d’autorisation de commercialisation. Toutefois, l’expérience d’Intas dans le monde réel ne semble pas être beaucoup plus longue que ce qui s’est vraisemblablement produit dans le monde hypothétique. M. Marc Comas, vice-président exécutif des licences mondiales et des ventes aux tierces parties d’Intas, a déclaré dans son témoignage que le délai de production des comprimés de périndopril aurait été à peu près le même s’il avait reçu un dossier semblable d’Apotex en 2005, sous la réserve suivante : [traduction] « nous aurions peut-être pu le faire encore plus rapidement » (Transcription du procès, vol. 8, page 1404, aux lignes 18 et 19).
[57] Un autre exemple est que l’échéancier d’Apotex reproduit à la pièce D-118 exige qu’une analyse comparative des lots soit effectuée sur les comprimés de périndopril fabriqués par son tiers fabricant avant que les essais de stabilité et les études de bioéquivalence ne soient réalisés sur les comprimés fabriqués par Apotex au Canada, pour les besoins du processus de R-D. Je suis d’accord avec Servier pour dire que cette échéance est peu réaliste, étant donné que l’analyse comparative des lots exige que les comprimés produits par le tiers fabricant soient comparés aux données tirées des études susmentionnées. De plus, Apotex n’a présenté aucun élément de preuve indiquant que la réalisation d’une analyse comparative des lots avant les essais de stabilité et les études de bioéquivalence est une pratique courante ou même p