Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. Southam Inc.

Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. Southam Inc.
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
1997-03-20
Recueil
[1997] 1 RCS 748
Numéro de dossier
24915
Juges
Lamer, Antonio; La Forest, Gérard V.; L'Heureux-Dubé, Claire; Sopinka, John; Gonthier, Charles Doherty; Cory, Peter deCarteret; McLachlin, Beverley; Iacobucci, Frank; Major, John C.
En appel de
Cour d'appel fédérale
Sujets
Droit administratif
Droit de la concurrence
Notes
Renseignements sur les dossiers de la Cour : 24915
Contenu de la décision
Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. Southam Inc., [1997] 1 R.C.S. 748
Southam Inc.,
Lower Mainland Publishing Ltd.,
RIM Publishing Inc.,
Yellow Cedar Properties Ltd.,
North Shore Free Press Ltd.,
Specialty Publishers Inc.,
et Elty Publications Ltd. Appelantes
c.
Directeur des enquêtes et recherches Intimé
Répertorié: Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. Southam Inc.
No du greffe: 24915
Audition et jugement quant au pourvoi sur le redressement: le 25 novembre 1996.
Motifs et jugement quant au pourvoi sur le fond: le 20 mars 1997.
Présents: Le juge en chef Lamer et les juges La Forest, L'Heureux‑Dubé, Sopinka, Gonthier, Cory, McLachlin, Iacobucci et Major.
en appel de la cour d'appel fédérale
Droit administratif ‑‑ Appels prévus par la loi ‑‑ Tribunal composé de spécialistes en économie, en commerce et en droit ‑‑ La décision du Tribunal n'est pas protégée par une clause privative ‑‑ Norme de contrôle applicable à l'appel ‑‑ Loi sur la concurrence, L.R.C. (1985), ch. C‑34, art. 92(1) ‑‑ Loi sur le Tribunal de la concurrence, L.R.C. (1985), ch. 19 (2e suppl .), art. 12 , 13 .
Droit de la concurrence ‑‑ Mesure de redressement ‑‑ Le Tribunal s’est demandé s'il y avait diminution sensible de la concurrence ‑‑ Il a ordonné le dessaisissement d'une entreprise, au choix du propriétaire ‑‑ Convient‑il d'annuler la mesure de redressement ordonnée? ‑‑ Loi sur la concurrence, L.R.C. (1985), ch. C‑34, art. 92(1) ‑‑ Loi sur le Tribunal de la concurrence, L.R.C. (1985), ch. 19 (2e suppl .), art. 12 , 13 .
Les deux quotidiens de Vancouver (propriété de Southam Inc.) connaissaient moins de succès -- par comparaison avec les quotidiens publiés dans d'autres régions du Canada -- que les nombreux journaux communautaires de plus petite taille circulant dans leur zone de distribution. Les journaux communautaires diffèrent des quotidiens du fait qu'ils desservent des régions plus restreintes, qu'ils sont distribués gratuitement et qu'ils ne paraissent qu'une à trois fois par semaine. En 1989, Southam Inc. a commencé à acquérir des journaux communautaires et des journaux spécialisés dans la région, et un an plus tard, elle avait acquis une participation majoritaire dans 13 journaux communautaires (dont les deux plus vigoureux, le North Shore News et le Vancouver Courier), une publication spécialisée dans la publicité immobilière, trois entreprises de distribution et deux imprimeries. Elle a aussi commencé à insérer un supplément local dans un de ses quotidiens, mais elle a fini par cesser de publier ce supplément.
L’intimé a demandé une ordonnance enjoignant à Southam de se départir du North Shore News, du Vancouver Courier et du Real Estate Weekly, soutenant que la concentration de ces entreprises entre les mains d'un seul éditeur de journaux aurait vraisemblablement pour effet de diminuer sensiblement la concurrence sur les marchés de la publicité imprimée dans les secteurs de l'immobilier et de la vente au détail dans le Lower Mainland. Le Tribunal de la concurrence a conclu à l'existence d'une diminution sensible de la concurrence sur le marché de la publicité immobilière imprimée dans le North Shore. Il a ordonné à Southam de se départir, à son choix, du North Shore News ou du Real Estate Weekly et il a rejeté la mesure de redressement proposée par Southam, savoir la vente de la section immobilière du North Shore News. Le directeur des enquêtes et recherches a interjeté appel de la décision du Tribunal quant au fond et Southam a fait de même à l'égard de celle concernant la mesure de redressement. La Cour d'appel fédérale a accueilli le premier appel et rejeté le second.
Le présent pourvoi soulève deux questions. La première est de savoir si la Cour d'appel fédérale a commis une erreur en concluant qu'elle n'avait pas à faire montre de retenue à l'égard de la conclusion du Tribunal sur les dimensions du marché pertinent, et en substituant ensuite sa propre conclusion à celle du Tribunal. La deuxième question consiste à déterminer si la Cour d'appel a fait erreur en refusant d'annuler l'ordonnance du Tribunal concernant la mesure de redressement.
Arrêt: Le pourvoi quant au fond est accueilli; le pourvoi quant à la mesure de redressement est rejeté.
L'appel quant au fond
La norme de contrôle est fonction de divers facteurs, et elle peut se situer à un point donné entre celle de la décision correcte, soit la norme exigeant le moins de retenue, et celle du caractère manifestement déraisonnable, soit la norme en exigeant le plus. En l'absence de clause privative, les décisions du Tribunal peuvent être contrôlées même s'il n'a pas outrepassé sa compétence. Par conséquent, la tâche du tribunal judiciaire appelé à instruire un appel prévu par un texte de loi s'apparente plus à un appel qu'à un contrôle judiciaire. Il doit toutefois prendre en considération plusieurs facteurs pour déterminer quelles sont les limites qu’il doit observer dans l'exercice de la juridiction d'appel prévue par la loi. Parmi ces facteurs, on retrouve la nature du problème, les règles de droit applicables et interprétées adéquatement eu égard à leur objet, et l'expertise du tribunal administratif.
Le Tribunal était saisi d'une question de droit et de fait. Les questions de droit concernent la détermination du critère juridique applicable; les questions de fait portent sur ce qui s'est réellement passé entre les parties; et, enfin, les questions de droit et de fait consistent à déterminer si les faits satisfont au critère juridique. La distinction entre les questions de droit et les questions de droit et de fait est parfois difficile à faire. Théoriquement, la règle veut que lorsque le niveau de généralité de la proposition contestée se rapproche de la particularité absolue, l'affaire prenne le caractère d'une question d'application pure ne comportant pas la formulation de nouvelles règles de droit, et s'approche donc d'une question de droit et de fait parfaite.
Le Tribunal n'a pas omis de tenir compte d'éléments de preuve pertinents, il n'a donc pas commis d'erreur de droit à ce titre. Prétendre que le Tribunal aurait commis une erreur de droit en n'accordant pas un poids suffisant à certains facteurs est incompatible avec la notion même de critère de pondération, critère qui est une sorte de règle de droit qui doit être appliquée non pas mécaniquement, mais de manière souple et subtile. En droit, le Tribunal doit tenir compte de chacun des facteurs; l'appréciation du poids des divers facteurs doit cependant être laissée au Tribunal, du moins au départ. Le Tribunal n'a forgé aucun nouveau principe de droit, de sorte que s'il a commis une erreur, ce ne peut être qu'une erreur de droit et de fait. Cela tend à indiquer qu'il y a lieu de faire preuve d'un certain degré de retenue à l'égard de la décision du Tribunal. Les cours d'appel devraient hésiter à réexaminer les conclusions du Tribunal sur les questions de droit et de fait.
L'absence de clause privative engage à une moins grande retenue de la part des cours d'appel que ce ne serait le cas s'il y en avait une. Le Tribunal a toutefois été reconnu comme particulièrement bien placé pour surveiller un régime législatif complexe, dont les objectifs sont singulièrement économiques. Comme les cours d'appel sont susceptibles d'éprouver de la difficulté à bien saisir les ramifications économiques et commerciales des décisions du Tribunal et que, par conséquent, elles sont moins aptes que celui‑ci à voir à la réalisation de l'objet de la Loi sur la concurrence , cet objet est mieux servi si les cours d'appel font montre de retenue à l'égard des décisions du Tribunal.
L'expertise, qui en l'espèce se confond avec l'objet de la loi appliquée par le Tribunal, est le facteur le plus important qu'une cour doit examiner pour arrêter la norme de contrôle applicable. Le champ d'expertise du Tribunal consiste dans les questions économiques et commerciales, des questions au sujet desquelles les membres du Tribunal sont susceptibles d'en savoir beaucoup plus que la plupart des juges. Le point particulier en litige relève nettement de l'expertise du Tribunal.
La norme qui s'impose en est une qui exige une retenue plus grande que la norme de la décision correcte, mais moins élevée que celle de la décision «non manifestement déraisonnable». Parce que plusieurs considérations, dont particulièrement l'expertise du Tribunal, appellent à la retenue, tandis que d'autres suggèrent une forme de contrôle plus exigeante, la norme de contrôle appropriée se situe à quelque part entre les deux extrémités du spectre.
La nécessité d'avoir recours à une troisième norme est particulièrement évidente dans les cas où, comme en l'espèce, le droit d'interjeter appel de la décision du tribunal administratif est prévu par un texte de loi. L'existence d'un tel droit fait qu'il n'est pas nécessaire de chercher des erreurs de nature juridictionnelle. Comme la norme du caractère manifestement déraisonnable sert principalement à déterminer si un tribunal a outrepassé sa compétence, elle sera rarement la norme à appliquer dans ce type d'appels. Parce que les tribunaux administratifs possèdent généralement une certaine expertise et sont saisis de problèmes difficiles et complexes, il est nécessaire d'appliquer une norme appelant à plus de retenue que la norme de la décision correcte. Cette troisième norme devrait être fondée sur la question de savoir si la décision du Tribunal est déraisonnable. Ce critère doit être distingué de la norme de contrôle qui appelle le plus haut degré de retenue, et en vertu de laquelle les tribunaux doivent dire si la décision du tribunal administratif est manifestement déraisonnable. Est déraisonnable la décision qui, dans l'ensemble, n'est étayée par aucun motif capable de résister à un examen assez poussé. La différence entre «déraisonnable» et «manifestement déraisonnable» réside dans le caractère flagrant ou évident du défaut. Si le défaut est manifeste au vu des motifs du tribunal, la décision de celui‑ci est alors manifestement déraisonnable. Cependant, s'il faut procéder à un examen ou à une analyse en profondeur pour déceler le défaut, la décision est alors déraisonnable mais non manifestement déraisonnable.
Il existe un rapport étroit entre la norme de la décision raisonnable simpliciter et le critère de la décision manifestement erronée. Il est vrai que bien des choses erronées ne sont pas pour autant déraisonnables; mais quand le mot «manifestement» est accolé au mot «erroné», ce dernier mot prend un sens beaucoup plus proche de celui du mot «déraisonnable». Par conséquent, le critère de la décision manifestement erronée marque un déplacement, du critère de la décision correcte vers un critère exigeant l'application de retenue. Cependant, le critère de la décision manifestement erronée ne va pas aussi loin que la norme du caractère manifestement déraisonnable. Parce que le critère de la décision manifestement erronée est bien connu des juges au Canada, il peut leur servir de guide dans l'application de la norme de la décision raisonnable simpliciter.
En définitive, la norme de la décision raisonnable ne fait que dire aux cours chargées de contrôler les décisions des tribunaux administratifs d'accorder un poids considérable aux vues de ces tribunaux sur les questions à l'égard desquelles ceux‑ci possèdent une grande expertise. Même s'il est commode de parler de norme de contrôle, au fond, la question qui se pose est celle du poids qui doit être accordé aux opinions des experts.
Le Tribunal n'a pas agi déraisonnablement lorsqu'il a décidé que les quotidiens de Southam et les journaux communautaires occupent des marchés différents pour ce qui est du produit.
Compte tenu des faits, il était raisonnable pour le Tribunal d'écarter la preuve de l'interchangeabilité fonctionnelle entre les quotidiens et les journaux communautaires, et cette décision n’est pas sans fondement ou cohérence logique. Il est à tout le moins raisonnable de supposer que les annonceurs choisissent avec suffisamment de perspicacité les médias qu'ils utilisent, et qu’il est donc peu probable qu'ils réagissent aux variations des prix relatifs des deux types de journaux en faisant passer leur clientèle de l'un à l'autre.
Le Tribunal n'a pas tenu compte non plus de la preuve que Southam considérait les journaux communautaires comme ses principaux concurrents. Il est peut‑être étrange que le Tribunal n'ait pas tenu compte du témoignage de l'experte de Southam indiquant que les journaux communautaires étaient la source des difficultés de Southam. Toutefois, les conclusions du Tribunal ne sont pas déraisonnables, et elles n’ont pas à être correctes. La retenue judiciaire s'impose si l'on veut façonner un système de contrôle judiciaire cohérent, rationnel et judicieux.
L’appel quant à la mesure de redressement
Parce que la Loi sur la concurrence s'attaque au problème de la diminution sensible de la concurrence, la mesure de redressement appropriée consiste à rétablir la concurrence de façon qu'il ne soit plus possible de dire qu'elle est sensiblement inférieure à ce qu'elle était avant le fusionnement. Le critère appliqué par le Tribunal dans les affaires où les parties consentent à la mesure de redressement devrait être appliqué dans tous les cas.
La détermination de la mesure de redressement par le Tribunal est une question de droit et de fait, et la norme de contrôle applicable est celle de la décision raisonnable.
La mesure de redressement proposée par Southam, qui consistait à vendre le supplément immobilier inséré dans le North Shore News, ne pouvait être retenue parce qu'elle ne serait vraisemblablement pas un moyen efficace d’éliminer la diminution sensible de la concurrence. La décision de ne pas la retenir n'était pas déraisonnable et devrait être confirmée. La mesure de redressement choisie par le Tribunal n'est pas punitive, car celui-ci a conclu qu'elle était la seule mesure efficace. S'il faut choisir entre une mesure qui va au-delà de ce qui est strictement nécessaire pour rétablir la concurrence à un niveau acceptable, et une mesure qui ne permet même pas d'atteindre le niveau acceptable, alors c'est certes la première qui doit être préférée. Le Tribunal n'a pas eu tort d’exiger que les appelantes démontrent l'efficacité de la mesure de redressement qu'elles proposent; celui qui fait une allégation a l'obligation de la prouver.
Jurisprudence
Arrêt examiné: Pezim c. Colombie‑Britannique (Superintendent of Brokers), [1994] 2 R.C.S. 557; arrêts mentionnés: R. c. Nova Scotia Pharmaceutical Society, [1992] 2 R.C.S. 606; Bell Canada c. Canada (Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes), [1989] 1 R.C.S. 1722; Chrysler Canada Ltd. c. Canada (Tribunal de la concurrence), [1992] 2 R.C.S. 394; Fraternité unie des charpentiers et menuisiers d'Amérique, section locale 579 c. Bradco Construction Ltd., [1993] 2 R.C.S. 316; Syndicat canadien de la Fonction publique, section locale 963 c. Société des alcools du Nouveau‑Brunswick, [1979] 2 R.C.S. 227; Canada (Procureur général) c. Alliance de la fonction publique du Canada, [1993] 1 R.C.S. 941; National Corn Growers Assn. c. Canada (Tribunal des importations), [1990] 2 R.C.S. 1324; Conseil de l'éducation de Toronto (Cité) c. F.E.E.E.S.O., district 15, [1997] 1 R.C.S. 487; Stein c. «Kathy K» Le navire, [1976] 1 R.C.S. 802; The Queen c. J. W. Mills & Son Ltd., [1968] 2 R.C. de l’É. 275; Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. Air Canada (1989), 27 C.P.R. (3d) 476.
Lois et règlements cités
Loi sur la concurrence, L.R.C. (1985), ch. C‑34, art. 1.1 [aj. L.R.C. (1985), ch. 19 (2e suppl .), art. 19 ], 92(1) [abr. & rempl. L.R.C. (1985), ch. 19 (2e suppl .), art. 45 ].
Loi sur le Tribunal de la concurrence, L.R.C. (1985), ch. 19 (2e suppl .), art. 3(2) , (3) , 4(1) , 8(1) , 10(1) , (2) , 12(1) , (2) , 13(1) , (2) .
Doctrine citée
Kerans, R. P. Standards of Review Employed by Appellate Courts. Edmonton: Juriliber, 1994.
POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel fédérale qui a accueilli l’appel quant au fond, [1995] 3 C.F. 557, (1995), 127 D.L.R. (4th) 263, 185 N.R. 321, 63 C.P.R. (3d) 1, 21 B.L.R. (2d) 1, d'une décision du Tribunal de la concurrence (1992), 43 C.P.R. (3d) 161, motifs additionnels (1993), 48 C.P.R. (3d) 224, et contre un arrêt de la Cour d'appel fédérale (1995), 127 D.L.R. (4th) 329, 185 N.R. 291, 63 C.P.R. (3d) 67, 21 B.L.R. (2d) 68, qui a rejeté l’appel quant au redressement d’une décision du Tribunal de la concurrence (1992), 47 C.P.R. (3d) 240. Pourvoi quant au fond accueilli; pourvoi quant à la mesure de redressement rejeté.
Neil Finkelstein, Glenn Leslie et Mark Katz, pour les appelantes.
Stanley Wong, André Brantz et J. Kevin Wright, pour l'intimé.
//Le juge Iacobucci//
Version française du jugement de la Cour rendu par
1 Le juge Iacobucci ‑‑ La principale question soulevée par le présent pourvoi est de savoir si le principe de la retenue judiciaire doit être appliqué aux décisions du Tribunal de la concurrence (le «Tribunal»). Suivant la méthode exposée par notre Cour dans sa jurisprudence récente, je conclus qu’il convient de faire montre de retenue à l’égard de la décision en cause.
1. Les faits
2 Deux quotidiens desservent la région de Vancouver, le Vancouver Sun et le Vancouver Province. L’appelante Southam Inc. est propriétaire des deux, par l’entremise de sa filiale Pacific Press Limited.
3 Outre ces deux quotidiens, de nombreux journaux communautaires de plus petite taille circulent dans le Lower Mainland en Colombie‑Britannique. Ces journaux communautaires diffèrent des quotidiens à certains égards: ils desservent des régions plus restreintes, ils sont distribués gratuitement à tous les foyers des régions qu’ils desservent et ils ne paraissent qu’au plus trois fois par semaine. Les journaux communautaires connaissent plus de succès dans le Lower Mainland que dans toute autre région comparable du pays. Par contraste, les quotidiens sont moins populaires à Vancouver que dans les autres grandes villes canadiennes.
4 En 1986, Southam a consulté une experte américaine, Christine Urban, au sujet des problèmes de ses quotidiens de Vancouver. L’experte a affirmé que la vigueur des journaux communautaires de Vancouver était la cause des difficultés des quotidiens. Elle a conseillé à Southam d’agir pour endiguer l’expansion des journaux communautaires.
5 En septembre 1986, Southam a introduit un service de distribution de prospectus publicitaires dans le Lower Mainland. Dans le cadre de ce nouveau service, appelé Flyer Force, les prospectus étaient même livrés aux foyers qui n’étaient pas abonnés aux quotidiens de Southam. En 1988, plusieurs journaux communautaires dont les activités comportaient entre autres la distribution de prospectus publicitaires se sont réunis pour former un groupe, MetroVan, dont le rayonnement géographique rivaliserait avec celui de Flyer Force. Plus tard en 1988, le groupe s’est élargi et a pris le nom de MetroGroup.
6 En septembre 1988, Southam a commencé à publier un bihebdomadaire, le North Shore Extra, dont le contenu rédactionnel s’adressait au district North Shore du Lower Mainland. L’Extra était un supplément inséré dans les exemplaires du Vancouver Sun destinés aux foyers du North Shore. De plus, l’Extra était également distribué aux foyers du North Shore qui n’étaient pas abonnés au Sun.
7 En janvier 1989, Southam a commencé à acquérir des journaux communautaires et des journaux spécialisés du Lower Mainland. En mai 1990, cette société avait acquis une participation majoritaire dans 13 journaux communautaires, une publication spécialisée dans la publicité immobilière, trois entreprises de distribution et deux imprimeries. Parmi ces acquisitions, on trouvait les deux journaux communautaires les plus vigoureux, le North Shore News et le Vancouver Courier, ainsi que le Real Estate Weekly.
8 En avril 1990, Southam a cessé de publier le North Shore Extra.
9 Le 20 novembre 1990, le directeur des enquêtes et recherches intimé a demandé une ordonnance enjoignant à Southam de se départir du North Shore News, du Vacouver Courier et du Real Estate Weekly. Le motif invoqué par le directeur pour faire cette démarche était que l’acquisition de ces publications par Southam aurait vraisemblablement pour effet de diminuer sensiblement la concurrence sur les marchés de la publicité imprimée dans les secteurs de l’immobilier et de la vente au détail dans le Lower Mainland.
10 Au début de 1991, Southam a fermé Flyer Force.
2. Les dispositions législatives pertinentes
11 L’article 92 de la Loi sur la concurrence, L.R.C. (1985), ch. C‑34 , vise le problème des fusionnements qui auront vraisemblablement pour effet de diminuer sensiblement la concurrence:
92. (1) Dans les cas où, à la suite d’une demande du directeur, le Tribunal conclut qu’un fusionnement réalisé ou proposé empêche ou diminue sensiblement la concurrence, ou aura vraisemblablement cet effet:
a) dans un commerce, une industrie ou une profession;
b) entre les sources d’approvisionnement auprès desquelles un commerce, une industrie ou une profession se procure un produit;
c) entre les débouchés par l’intermédiaire desquels un commerce, une industrie ou une profession écoule un produit;
d) autrement que selon ce qui est prévu aux alinéas a) à c),
le Tribunal peut, sous réserve des articles 94 à 96:
e) dans le cas d’un fusionnement réalisé, rendre une ordonnance enjoignant à toute personne, que celle‑ci soit partie au fusionnement ou non:
(i) de le dissoudre, conformément à ses directives,
(ii) de se départir, selon les modalités qu’il indique, des éléments d’actif et des actions qu’il indique,
(iii) en sus ou au lieu des mesures prévues au sous‑alinéa (i) ou (ii), de prendre toute autre mesure, à condition que la personne contre qui l’ordonnance est rendue et le directeur souscrivent à cette mesure; . . .
12 Divers articles de la Loi sur le Tribunal de la concurrence, L.R.C. (1985), ch. 19 (2e suppl .), pourvoient à la création du Tribunal et à sa composition:
3. . . .
(2) Le Tribunal se compose:
a) d’au plus quatre membres nommés par le gouverneur en conseil sur recommandation du ministre de la Justice et choisis parmi les juges de la Section de première instance de la Cour fédérale;
b) d’au plus huit autres membres nommés par le gouverneur en conseil sur recommandation du ministre..
(3) Le gouverneur en conseil peut constituer un conseil consultatif chargé de conseiller le ministre en ce qui concerne la nomination des autres membres et composé d’au plus dix personnes versées dans les affaires publiques, économiques, commerciales ou industrielles. Sans que soit limitée la portée générale de ce qui précède, ces personnes peuvent être des individus appartenant à la collectivité juridique, à des groupes de consommateurs, au monde des affaires et au monde du travail.
. . .
4. (1) Le gouverneur en conseil nomme, parmi les juges, le président du Tribunal.
. . .
10. (1) Sous réserve de l’article 11, toute demande présentée au Tribunal est entendue par au moins trois mais au plus cinq membres siégeant ensemble et, parmi lesquels il doit y avoir au moins un juge et un autre membre.
(2) Le président désigne, pour chaque séance du Tribunal, un juge à titre de président, mais s’il est présent, il peut lui‑même la présider.
13 Les articles 12 et 13 de cette loi divisent les questions soumises au Tribunal en questions de droit, en questions de fait et en questions de droit et de fait, et ils attribuent la compétence pour les trancher, tant en première instance et en appel:
12. (1) Dans toute procédure devant le Tribunal:
a) seuls les juges qui siègent ont compétence pour trancher les questions de droit;
b) tous les membres qui siègent ont compétence pour trancher les questions de fait ou de droit et de fait.
(2) Dans toute procédure devant le Tribunal:
a) l’opinion de la majorité l’emporte s’il y a divergence d’opinion entre les membres sur une question donnée;
b) le président de séance peut trancher toute question si les opinions sur celle‑ci sont également partagées entre les membres.
. . .
13. (1) Sous réserve du paragraphe (2), les décisions ou ordonnances du Tribunal, que celles‑ci soient définitives, interlocutoires ou provisoires, sont susceptibles d’appel devant la Cour d’appel fédérale tout comme s’il s’agissait de jugements de la Section de première instance de cette Cour.
(2) Un appel sur une question de fait n’a lieu qu’avec l’autorisation de la Cour d’appel fédérale.
3. Les décisions portées en appel
A. Le Tribunal de la concurrence
(i) Décision quant au fond (1992), 43 C.P.R. (3d) 161, motifs additionnels (1993), 48 C.P.R. (3d) 224
14 Au terme de 40 jours d’audience, le Tribunal a statué que l’acquisition par Southam des journaux communautaires et des entreprises affiliées n’avait pas diminué sensiblement la concurrence sur le marché de la publicité imprimée dans le secteur de la vente au détail, ou publicité-détaillants imprimée, dans le Lower Mainland. Il a cependant conclu que les acquisitions de Southam avaient diminué sensiblement la concurrence sur le marché de la publicité imprimée dans le secteur immobilier, ou publicité immobilière imprimée, dans la région du North Shore. Après avoir entendu les arguments au sujet des mesures de redressement, le Tribunal a ordonné à Southam de se départir, à son choix, du North Shore News ou du Real Estate Weekly. Le Tribunal a rejeté la mesure de redressement proposée par Southam, savoir la vente de la section immobilière du North Shore News.
15 Au cours de l’audience, le Tribunal a entendu 50 témoins et reçu littéralement une montagne de documents en preuve. Il ressort clairement des motifs écrits du Tribunal, qui remplissent quelque 147 pages d’un recueil de jurisprudence, qu’il a tenu compte de cette prodigieuse masse d’éléments de preuve. Heureusement, il n’est pas nécessaire de reproduire en détail les motifs du Tribunal pour trancher le présent pourvoi.
16 Le Tribunal a estimé que la principale question sous‑jacente était de savoir si les quotidiens de Southam et les journaux communautaires récemment acquis par cette entreprise occupaient le même marché. Pour y répondre, il s’est demandé si les deux produits étaient des substituts proches. L’indicateur économique classique du caractère substitutif est l’élasticité croisée de la demande, c’est-à-dire la mesure dans laquelle des acheteurs passent d’un produit à un autre par suite de légères modifications de leurs prix relatifs. Toutefois, le Tribunal a reconnu que l’on dispose rarement de preuves statistiques directes de l’élasticité croisée de la demande. En conséquence, les membres du Tribunal ont décidé qu’il fallait recourir à la «preuve indirecte» du caractère substitutif, et mentionné (à la p. 179), comme indices indirects du caractère substitutif, [traduction] «les caractéristiques physiques des produits, les usages auxquels ils se prêtent et le comportement des acheteurs qui témoigne de leur désir de passer d’un produit à un autre en réponse à des changements dans les prix relatifs». «L’opinion des participants de l’industrie sur les produits et les firmes qu’ils considèrent comme étant leurs concurrents réels et potentiels» est aussi un facteur pertinent.
17 Presque 100 pages de la décision du Tribunal sont consacrées à une analyse et à une évaluation minutieuses de la preuve. Celui‑ci en est arrivé à la conclusion que les quotidiens et les journaux communautaires, quoiqu’ils présentent à première vue des ressemblances remarquables, desservent des marchés différents en matière de publicité- détaillants imprimée. Les quotidiens, qui ont une large circulation, mais ne rejoignent qu’un pourcentage relativement faible de foyers, répondent aux besoins en publicité des grandes entreprises d’envergure nationale qui desservent des clients dans l’ensemble d’une agglomération urbaine. À l’opposé, les journaux communautaires ne circulent que dans de petites localités, mais ils rejoignent généralement tous les foyers de ces localités. Ces journaux sont intéressants pour les annonceurs locaux dont les clients habitent un secteur particulier. Pour étayer cette conclusion, le Tribunal a présenté un sondage informel sur le comportement d’annonceurs choisis du Lower Mainland.
18 Le Tribunal a également fait état d’une preuve considérable pour affirmer que Southam considérait les journaux communautaires comme ses principaux concurrents. Dans un document, Christine Urban, experte-conseil américaine du secteur des journaux et dont Southam a retenu les services, a indiqué que la présence de vigoureux journaux communautaires était à l’origine des problèmes de Southam dans le Lower Mainland. Dans un autre document, cité dans la décision du Tribunal à la p. 195, un cadre de Southam a fait une mise en garde contre le danger de concéder aux journaux communautaires [traduction] «une portion substantielle de ce qui est normalement le volume d’affaires des quotidiens». Toutefois, les membres du Tribunal n’ont pas estimé que cette preuve de ce qu’ils ont appelé la «concurrence interindustrielle» était décisive. À leur avis, elle montrait que Southam croyait être en concurrence avec les journaux communautaires. Mais le simple fait d’affirmer qu’on croit à l’existence de quelque chose ne garantit pas que c’est la réalité, et, en l’occurrence, le Tribunal a conclu que la croyance de Southam n’était pas fondée. «Étant donné la structure actuelle de leurs produits», a statué le Tribunal, à la p. 277, «les quotidiens et les journaux communautaires représentent au mieux, pour certains annonceurs, de faibles substituts».
19 Parce que les deux types de journaux étaient au mieux de faibles substituts, le Tribunal a conclu qu’ils n’occupaient pas le même marché pertinent pour ce qui est du produit et que, en conséquence, l’acquisition par Southam de plusieurs journaux communautaires et entreprises affiliées n’avait pas diminué sensiblement la concurrence sur le marché de la publicité-détaillants imprimée dans le Lower Mainland.
20 Toutefois, le Tribunal a effectivement conclu que l’acquisition par Southam du North Shore News, avec son supplément immobilier hebdomadaire, et du Real Estate Weekly, avec son édition du North Shore, avait conféré à Southam un pouvoir monopolistique sur le marché de la publicité immobilière imprimée dans le North Shore, situation qui avait eu pour résultat de diminuer sensiblement la concurrence dans ce marché. Le Tribunal a ordonné aux parties de se présenter à une date ultérieure pour débattre la question de la mesure de redressement.
(ii) Décision quant à la mesure de redressement (1992), 47 C.P.R. (3d) 240
21 Après avoir entendu les arguments sur la question, le Tribunal a conclu que le critère d’évaluation d’une mesure de redressement proposée dans une procédure contentieuse consiste à se demander si elle rétablira la situation concurrentielle qui existait avant le fusionnement et non, comme a prétendu Southam, si elle éliminera la diminution sensible de la concurrence qu’a pu entraîner le fusionnement. Toutefois, le Tribunal a statué que, même s’il acceptait le critère suggéré par Southam, la mesure de redressement proposée par cette dernière, c’est-à-dire la vente du supplément immobilier hebdomadaire du North Shore News, ne serait pas efficace pour autant. Il a estimé que, laissé à lui-même, le supplément immobilier ne serait vraisemblablement pas viable; sa présence ne serait certes pas aussi notable dans le North Shore à titre de publication indépendante qu’elle l’était comme partie du North Shore News. Le Tribunal a souligné que Southam avait offert de conclure, avec tout acheteur éventuel, un arrangement concernant le maintien de l’association entre le supplément et le North Shore News. Toutefois, les membres du Tribunal ont conclu qu’ils n’avaient pas le pouvoir d’ordonner à Southam de conclure un tel arrangement. Et, de toute façon, le Tribunal doutait que la conclusion d’une telle association négociée serait propre à favoriser la concurrence. En conséquence, il a ordonné à Southam de se départir, à son choix, du North Shore News ou du Real Estate Weekly.
B. La Cour d’appel fédérale
(i) Décision quant au fond, [1995] 3 C.F. 557
22 Le directeur des enquêtes et recherches a interjeté appel de la décision du Tribunal quant au fond et Southam a fait de même à l’égard de celle concernant la mesure de redressement. La Cour d’appel fédérale a accueilli le premier appel et rejeté le second.
23 Le juge Robertson, qui a rédigé les motifs de la Cour d’appel fédérale, a conclu que, bien qu’il ait énoncé la bonne formule, le Tribunal avait néanmoins appliqué le mauvais critère juridique. Il a accepté l’exposé fait par le Tribunal des divers types de preuve dont il devait tenir compte, mais il a déclaré que le Tribunal ne les avait pas toutes prises en considération. Il a statué, en particulier, que celui‑ci n’avait pas pris en compte la preuve que les quotidiens et les journaux communautaires sont fonctionnellement interchangeables et que les propriétaires des quotidiens se considéraient en concurrence avec les journaux communautaires. L’omission de tenir compte de facteurs pertinents, a‑t‑il dit, est une erreur de droit. Et, de l’avis du juge, il n’y a pas lieu de faire preuve de retenue envers la décision du Tribunal sur une question de droit.
24 Pour renforcer cette conclusion, il a souligné que la Loi sur le Tribunal de la concurrence établit une répartition inhabituelle des tâches entre les membres du Tribunal. Chaque formation du Tribunal, a‑t‑il fait observer, doit compter au moins un juge, qui a l’entière responsabilité de trancher les questions de droit soulevées durant les procédures. L’article 12 de cette loi est ainsi rédigé:
12. (1) Dans toute procédure devant le Tribunal:
a) seuls les juges qui siègent ont compétence pour trancher les questions de droit;
b) tous les membres qui siègent ont compétence pour trancher les questions de fait ou de droit et de fait.
Par conséquent, l’appel d’une décision du Tribunal sur une question de droit équivaut à un appel d’une décision de la Section de première instance de la Cour fédérale. Qui plus est, il est possible d’interjeter appel de toute décision du Tribunal sur une question de droit, et aucune clause privative ne protège les décisions de celui-ci. L’article 13 de la Loi sur le Tribunal de la concurrence est ainsi conçu:
13. (1) Sous réserve du paragraphe (2), les décisions ou ordonnances du Tribunal, que celles‑ci soient définitives, interlocutoires ou provisoires, sont susceptibles d’appel devant la Cour d’appel fédérale tout comme s’il s’agissait de jugements de la Section de première instance de cette Cour.
Le juge Robertson a en outre souligné que les juges siégeant au Tribunal n’ont pas une expertise plus grande des questions de droit que les juges de la Cour d’appel fédérale.
25 Invoquant le pouvoir qu’a la Cour d’appel fédérale de substituer ses propres conclusions à celles d’un tribunal administratif, le juge Robertson a statué que la preuve dont disposait le Tribunal quant à l’interchangeabilité fonctionnelle des quotidiens et des journaux communautaires et à la concurrence interindustrielle était plus que suffisante pour démontrer que les deux types de journaux faisaient partie du même marché. En conséquence, il a renvoyé l’affaire au Tribunal en lui intimant de déterminer si l’acquisition du North Shore News, du Vancouver Courier et du Real Estate Weekly avait eu pour effet de diminuer sensiblement la concurrence sur le marché de la publicité-détaillants imprimée dans le Lower Mainland de la Colombie‑Britannique.
(ii) Décision quant à la mesure de redressement (1992), 47 C.P.R. (3d) 240
26 Relativement à l’appel de Southam touchant la mesure de redressement, le juge Robertson s’est abstenu de se prononcer sur le critère approprié d’évaluation de la mesure de redressement, étant donné que celle proposée par Southam ne pouvait être retenue, quel que soit le critère appliqué. En réponse aux protestations de Southam que le Tribunal lui avait infligé une sanction, le juge Robertson a fait observer que le Tribunal ne visait qu’à appliquer une mesure de redressement efficace. D’après lui, cette façon de faire était irréprochable. Relativement à l’argument que le Tribunal avait, à tort, imposé à Southam la charge de prouver l’efficacité de la mesure de redressement qu’elle proposait, le juge Robertson a invoqué la maxime selon laquelle il appartient à celui qui fait une allégation de la prouver. Répondant à l’argument de Southam que le Tribunal avait eu tort de rejeter la mesure de redressement qu’elle avait proposée, le juge a dit qu’il fallait faire montre de retenue à l’égard de cette décision du Tribunal, qui portait sur une question de droit et de fait.
4. Les questions en litige
27 Le présent pourvoi soulève deux questions. La première est de savoir si la Cour d’appel fédérale a commis une erreur en concluant qu’elle n’avait pas à faire montre de retenue à l’égard de la conclusion du Tribunal sur les dimensions du marché pertinent, et en substituant ensuite sa propre conclusion à celle du Tribunal. La deuxième question consiste à déterminer si la Cour d’appel fédérale a fait erreur en refusant d’annuler l’ordonnance du Tribunal concernant la mesure de redressement.
5. L’analyse
28 La principale question soulevée par le présent pourvoi concerne les limites que doit respecter une juridiction d’appel chargée de statuer sur un appel présenté en vertu d’un texte de loi à l’encontre d’une décision comme celle qu’a rendue le Tribunal en l’espèce. En dernière analyse, il s’agit de déterminer la norme de contrôle que doit appliquer une cour d’appel dans un cas comme celui qui nous intéresse. Dans les motifs qui suivent, la réponse donnée à cette question est que la norme de la décision raisonnable simpliciter doit être appliquée aux décisions du Tribunal. Autrement dit, la cour appelée à contrôler la décision du Tribunal doit se demander si cette décision était raisonnable. Dans l’affirmative, la décision doit être confirmée. Dans le cas contraire, elle doit être annulée.
29 La question secondaire est de savoir si le Tribunal a choisi une mesure de redressement appropriée. Je conclus que, même s’il a appliqué un critère trop strict, la mesure qu’il a choisie est appropriée.
A. Le droit d’appel prévu par la loi
30 Dans Pezim c. Colombie‑Britannique (Superintendent of Brokers), [1994] 2 R.C.S. 557, arrêt qui, comme le présent pourvoi, portait sur une décision d’un tribunal spécialisé assujettie à un droit d’appel prévu par la loi, notre Cour a déclaré que la norme de contrôle est fonction de divers facteurs. Selon les facteurs en jeu dans un cas particulier, la norme peut se situer à un point donné entre celle de la décision correcte, soit la norme exigeant le moins de retenue, et celle du caractère manifestement déraisonnable, soit la norme en exigeant le plus. Voir les pages 589 et 590.
31 La cour d’appel doit tenir compte des différents facteurs en jeu en vue de déterminer l’approche qu’elle doit adopter en tant que cour chargée d’instruire l’appel de la décision du tribunal administratif. Comme il n’y a pas de clause privative, en l’espèce, aucune question de compétence ne se pose. Le tribunal administratif en cause tire sa compétence de sa loi constitutive et la cour d’appel tire la sienne du droit d’appel prévu par la loi. L’intention du législateur est claire. La question qui se pose est celle de savoir quelles so