Alticor Inc c. Nutravite Pharmaceuticals Inc.

Alticor Inc c. Nutravite Pharmaceuticals Inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2004-02-16
Référence neutre
2004 CF 235
Numéro de dossier
T-1489-99
Notes
Fiche analytique
Contenu de la décision
Date : 20040216
Dossier : T-1489-99
Référence : 2004 CF 235
Ottawa (Ontario), le 16 février 2004
EN PRÉSENCE DE : MADAME LA JUGE SNIDER
ENTRE :
ALTICOR INC.
et QUIXTAR CANADA CORPORATION
demanderesses
(défenderesses reconventionnelles)
et
NUTRAVITE PHARMACEUTICALS INC.
défenderesse
(demanderesse reconventionnelle)
MOTIFS DE L’ORDONNANCE ET ORDONNANCE
LA JUGE SNIDER
[1] Les demanderesses, Alticor Inc. et Quixtar Canada Corporation, par suite de l’historique complexe des sociétés décrit à l’Annexe A aux présents motifs, sont titulaires des droits à la marque de commerce NUTRILITE, enregistrée au Canada le 28 mars 1952. Les demanderesses prétendent que les produits NUTRILITE, qui comprennent une variété de suppléments vitaminiques, minéraux et d’herbes, sont commercialisés et vendus au Canada depuis plus de 50 ans. Ces produits ne sont pas disponibles dans les établissements de détail au Canada, mais par l’entremise d’un programme de commercialisation à paliers multiples qui sera décrit plus loin dans le présent jugement. Depuis 1998, les demanderesses ont vendu un certain nombre de produits NUTRILITE avec la marque de commerce BEST OF NATURE - BEST OF SCIENCE.
[2] La défenderesse, Nutravite Pharmaceuticals Inc., produit et vend des produits portant sur une étiquette le nom NUTRAVITE dans des établissements de détail au Canada depuis environ 1992. De façon générale, la gamme de produits de la défenderesse se compose de suppléments vitaminiques, minéraux et d’herbes. En 1992, la défenderesse a tenté d’enregistrer NUTRAVITE comme marque de commerce. Amway, prédécesseur en titre des demanderesses, a fait opposition à la demande et a eu gain de cause, de sorte que la marque de commerce n’a pas été enregistrée (Amway Corp. c. Nutravite Pharmaceuticals Inc. (1997), 84 C.P.R. (3d) 276 (la décision sur l’opposition)). Malgré cette décision, la défenderesse a continué à vendre ses produits dans les magasins sous le nom NUTRAVITE. Durant une certaine période, la défenderesse a aussi employé la marque de commerce A PERFECT BLEND OF SCIENCE AND NATURE en liaison avec ses produits, mais a mis fin à cet emploi par suite de la présente action.
[3] En 1999, les demanderesses ont intenté la présente action en contrefaçon, prétendant que la marque NUTRAVITE est susceptible d’être confondue avec la marque NUTRILITE de la demanderesse. En outre, les demanderesses ont intenté une action en commercialisation trompeuse, sur le fondement de la vente et de la distribution par la défenderesse de ses produits en liaison avec les deux marques NUTRAVITE et A PERFECT BLEND OF SCIENCE AND NATURE.
[4] La défenderesse, par voie de demande reconventionnelle, allègue que la marque de commerce NUTRILITE n’est pas valide parce qu’à la date de son enregistrement, soit le 28 mars 1952, elle n’était pas enregistrable.
Questions en litige
[5] Pour déterminer si la défenderesse viole les droits exclusifs de la demanderesse à la marque de commerce enregistrée NUTRILITE, en contravention des articles 19 et 20 de la Loi sur les marques de commerce, L.R.C. (1985), ch. T-13, modifiée (la Loi), il faut trancher les questions suivantes :
1. La marque de commerce NUTRILITE était-elle non enregistrable à la date de l’enregistrement, en contravention de l’alinéa 26c) ou e) de la Loi sur la concurrence déloyale, L.R.C. 1952, ch. 274 (la Loi sur la concurrence déloyale) parce qu’elle était le nom des marchandises ou donnait une description de la nature ou de la qualité des marchandises en liaison avec lesquelles on devait l’employer, de sorte que l’enregistrement no LCD 425408 de la marque de commerce NUTRILITE, enregistrée au Canada le 28 mars 1952, est invalide, en vertu de l’alinéa 18(1)a) de la Loi?
2. L’emploi par la défenderesse de la marque de commerce NUTRAVITE en liaison avec les suppléments vitaminiques, minéraux et d’herbes crée-t-il de la confusion dans la mesure où cet emploi serait susceptible de faire conclure que les produits NUTRAVITE et les produits NUTRILITE sont fabriqués ou vendus par la même personne, ainsi qu’il est prévu au paragraphe 6(2) de la Loi?
[6] S’agissant de l’action en commercialisation trompeuse, il faut trancher la question suivante :
1. La défenderesse a-t-elle appelé l’attention du public sur ses marchandises et son entreprise de manière à vraisemblablement causer de la confusion au Canada, en contravention de l’alinéa 7b) de la Loi, par l’emploi des marques de commerce NUTRAVITE et A PERFECT BLEND OF SCIENCE AND NATURE sur ses produits?
[7] La validité de l’enregistrement NUTRILITE est une question préliminaire. Si la marque de commerce est jugée non enregistrable, il ne peut y avoir de contrefaçon ou de commercialisation trompeuse. Je commencerai donc par cette question.
Première question : la validité de la marque de commerce NUTRILITE
[8] La marque de commerce NUTRILITE a été enregistrée au Canada le 28 mars 1952. À l’époque, la Loi sur la concurrence déloyale prévoyait qu’une marque verbale est enregistrable si elle n’est pas le nom dans une langue quelconque de l’une des marchandises en liaison avec lesquelles elle doit être employée (Loi sur la concurrence déloyale, alinéa 26e)) et si elle ne donne pas une description de la nature ou de la qualité des marchandises en liaison avec lesquelles on projette de l’employer (Loi sur la concurrence déloyale, alinéa 26c)).
[9] La défenderesse soutient qu’au moment de l’enregistrement au Canada, la marque de commerce NUTRILITE ne répondait pas à ces critères parce qu’elle donnait une description de la nature des marchandises produites par le prédécesseur des demanderesses. Donc, selon la défenderesse, la marque de commerce n’était pas enregistrable. Si NUTRILITE n’était pas enregistrable le 28 mars 1952, l’alinéa 18(1)a) de la Loi est applicable et l’enregistrement est invalide. Si l’enregistrement est invalide, il ne peut y avoir d’action en contrefaçon fondée sur la Loi.
[10] Au soutien de cet argument, la défenderesse invoque l’existence du mot anglais « nutrilite » dans des revues scientifiques et dans certains dictionnaires.
[11] Par voie de témoignage par affidavit, la défenderesse a établi l’emploi du mot « nutrilite » dans plus de 37 articles de revues scientifiques dans une période allant de 1928 à 1952. Selon la définition de l’un des dictionnaires, le mot signifie [traduction] « une des substances, comme certains minéraux, qui, en quantités infimes, servent de nutriments aux microorganismes » [The Random House Dictionary of the English Language: Second Edition Unabridged (1987) New York: Random House]. Les autres significations présentées sont similaires. Le lien entre le mot « nutrilite » et le produit du même nom a été décrit par M. Karl S. (Sam) Rehnborg, président du Nutrilite Health Institute et fils du fondateur des produits NUTRILITE, M. Karl F. Rehnborg. M. Rehnborg a témoigné devant moi que le premier produit de son père, un supplément multivitaminique et multiminéral distribué à l’origine en Californie en 1934, visait à compléter ce qui manquait dans l’alimentation de l’Ouest à l’époque. M. Rehnborg a trouvé le premier emploi du mot « nutrilite » dans un article d’une revue scientifique de 1928 où le terme désignait [traduction] « toutes ces substances similaires à des vitamines qui interviennent en petites quantités dans la nutrition des organismes en général » (Williams, « The Pathology of Certain Virus Diseases » (15 juin 1928) 1746 Science 607). M. Rehnborg s’est approprié le mot. Il n’est pas établi clairement de quelle manière cela a été fait; on ne sait pas avec certitude de quelle manière il est entré en rapport avec l’auteur pour obtenir sa permission, ou même s’il l’a fait. Quoi qu’il en soit, la marque de commerce NUTRILITE a été enregistrée par la suite aux États-Unis et, en 1952, au Canada.
[12] Cette preuve donne à penser que NUTRILITE est un mot qui donne une description de la nature des marchandises portant ce nom. Les suppléments vitaminiques, minéraux et d’herbes entreraient, à mon avis, dans les [traduction] « substances, comme certains minéraux, qui, en quantités infimes, servent de nutriments aux microorganismes » (The Random House Dictionary, précité) ou seraient des exemples de [traduction] « composé nutritif » (McGraw-Hill Dictionary of Scientific and Technical Terms, 6th ed. (Toronto: The McGraw-Hill Companies, Inc., 2003)). C’est d’ailleurs la raison même pour laquelle M. Rehnborg a adopté le nom pour commencer. À première vue, cet argument semble favoriser la demande reconventionnelle de la défenderesse.
[13] Les demanderesses rétorquent que la défenderesse doit établir que le consommateur canadien moyen connaissait ou comprenait la signification de « nutrilite ». Il ne suffit pas, selon elles, d’établir que le mot était employé dans quelques revues scientifiques obscures.
[14] Les demanderesses ont invoqué la décision de la Cour dans l’affaire ITV Technologies, Inc. c. WIC Television Ltd., [2003] A.C.F. n° 1335 (C.F.) (QL). Cette affaire a sa source dans l’emploi par la demanderesse des lettres ITV en dépit des objections de la défenderesse, qui détient plusieurs marques de commerce déposées comprenant les initiales ITV. ITV a demandé la radiation des marques de commerce de WIC au motif, notamment, qu’elles n’étaient pas enregistrables. On a présenté à la Cour une preuve documentaire sous forme de copies d’articles de revues et de dictionnaires, ainsi que de sorties imprimées de dictionnaires en ligne et de recherches dans des bibliothèques. Les observations de Madame la juge Tremblay-Lamer dans son jugement sur cette affaire s’appliquent tout à fait à la présente espèce. En refusant d’appliquer la preuve documentaire à la question de l’invalidité des marques de commerce, la juge Tremblay-Lamer a fait observer les points suivants :
· il n’y avait guère de preuve que les Canadiens connaissaient ou lisaient ces documents, dont un grand nombre étaient tirés de publications spécialisées, en principe inconnues du consommateur canadien moyen (au paragraphe 106);
· « La consultabilité au Canada de documents étrangers ... n’a pas pour effet d’invalider l’enregistrement d’une marque de commerce au Canada. » (au paragraphe 107).
[15] Je me trouve devant une situation similaire ici. La défenderesse n’a pas présenté de preuve établissant que le mot « nutrilite » était connu du consommateur canadien moyen en 1952. Les divers articles de revues scientifiques de cette époque qui m’ont été présentés étaient surtout d’origine étrangère et il n’y pas eu de preuve concernant l’étendue de leur diffusion au Canada. Je ne puis donc conclure raisonnablement que même la communauté scientifique canadienne connaissait le mot « nutrilite ». Sur cette question, il incombe à la défenderesse de prouver, suivant la prépondérance de la preuve, que la marque de commerce NUTRILITE n’était pas enregistrable en mars 1952. À mon avis, la preuve n’est pas suffisante pour satisfaire au fardeau de persuasion dont il faut s’acquitter pour invalider la marque de commerce. Par conséquent, la demande reconventionnelle de la défenderesse est rejetée.
Deuxième question : la confusion
1. Généralités
a) Le cadre législatif
[16] Après avoir décidé que l’enregistrement de la marque de commerce NUTRILITE n’est pas invalide, je passe maintenant à l’examen de la question de la confusion. La Loi définit un régime détaillé pour cet examen. Le point de départ est l’article 19 de la Loi, qui dispose que l’enregistrement d’une marque de commerce à l’égard de certaines marchandises donne au propriétaire le droit exclusif à l’emploi de celle-ci dans tout le Canada en liaison avec ses marchandises. Les droits du propriétaire sont décrits plus amplement au paragraphe 20(1) de la Loi, qui dispose que le droit à l’emploi exclusif de la marque de commerce est violé si une autre personne vend, distribue ou annonce des marchandises en liaison avec une marque de commerce créant de la confusion. En l’espèce, les demanderesses prétendent qu’avec ses produits NUTRAVITE, la défenderesse vend ou distribue des marchandises en liaison avec une marque de commerce créant de la confusion.
[17] À l’article 6, la Loi expose, de façon assez détaillée, les éléments dont il faut tenir compte pour décider si une marque de commerce crée de la confusion avec une autre marque de commerce. Les paragraphes pertinents sont reproduits ci-dessous :
6 (2) L’emploi d'une marque de commerce crée de la confusion avec une autre marque de commerce lorsque l’emploi des deux marques de commerce dans la même région serait susceptible de faire conclure que les marchandises liées à ces marques de commerce sont fabriquées, vendues, données à bail ou louées, ou que les services liés à ces marques sont loués ou exécutés, par la même personne, que ces marchandises ou ces services soient ou non de la même catégorie générale.
(5) En décidant si des marques de commerce ou des noms commerciaux créent de la confusion, le tribunal ou le registraire, selon le cas, tient compte de toutes les circonstances de l’espèce, y compris_:
a) le caractère distinctif inhérent des marques de commerce ou noms commerciaux, et la mesure dans laquelle ils sont devenus connus;
b) la période pendant laquelle les marques de commerce ou noms commerciaux ont été en usage;
c) le genre de marchandises, services ou
entreprises;
d) la nature du commerce;
e) le degré de ressemblance entre les marques de commerce ou les noms commerciaux dans la présentation ou le son, ou dans les idées qu’ils suggèrent.
6(2) The use of a trade‑mark causes confusion with another trade‑mark if the use of both trade‑marks in the same area would be likely to lead to the inference that the wares or services associated with those trade‑marks are manufactured, sold, leased, hired or performed by the same person, whether or not the wares or services are of the same general class.
(5) In determining whether trade‑marks or trade‑names are confusing, the court or the Registrar, as the case may be, shall have regard to all the surrounding circumstances including
(a) the inherent distinctiveness of the trade‑marks or trade‑names and the extent to which they have become known;
(b) the length of time the trade‑marks or trade‑names have been in use;
(c) the nature of the wares, services or business;
(d) the nature of the trade; and
(e) the degree of resemblance between the trade‑marks or trade‑names in appearance or sound or in the ideas suggested by them.
b) Principes généraux
[18] Voici quelques-uns des grands principes qui s’appliquent à la présente affaire :
i) Dans une action en contrefaçon, il incombe aux demanderesses d’établir la confusion (Canadian Memorial Services c. Personal Alternative Funeral Services Ltd. (2000), 4 C.P.R. (4th) 440 (C.F. 1re inst.)).
ii) Le critère général de la confusion consiste, comme on l’a dit, « à se demander si, comme première impression dans l’esprit d’un consommateur ordinaire ayant un souvenir vague et imparfait de l’autre marque, l’emploi des deux marques, dans la même région et de la même façon, est susceptible de donner l’impression que les marchandises reliées à ces marques sont produites ou commercialisées par la même société. » (Polo Ralph Lauren Corp. c. United States Polo Assn. (2000), 9 C.P.R. (4th) 51 au paragraphe 3 (C.A.F.). En d’autres termes, je dois me placer dans la position d’un consommateur moyen qui a un certain souvenir de la marque NUTRILITE. La question est alors de savoir si cette personne, placée devant les produits NUTRAVITE, en conclurait que les marchandises NUTRAVITE sont liées de quelque manière aux marchandises NUTRILITE. Si la réponse à cette question est affirmative, il me faudra conclure qu’il y a eu confusion.
iii) Pour apprécier le risque de confusion, je dois tenir compte des facteurs énumérés au paragraphe 6(5) et des circonstances de l’espèce. Il ne faut pas nécessairement attribuer un poids égal à ces facteurs; les faits particuliers d’une affaire peuvent justifier qu’on accorde plus d’importance à l’un de ces critères (Polo Ralph Lauren, précité, au paragraphe 18).
c) La date pertinente
[19] Les demanderesses soutiennent que la date pertinente pour apprécier le risque de confusion devrait être la date à laquelle la défenderesse a commencé à vendre ses produits NUTRAVITE au Canada, soit à un moment en 1992. La défenderesse oppose que la date pertinente est la date de l’instruction. Il existe une décision de la Cour qui suggère que la date de l’instruction est la date pertinente (Cartier Inc. c. Cartier Optical Ltd./Lunettes Cartier Ltée (1988), 20 C.P.R. (3d) 68 aux pages 80 et 81 (C.F. 1re inst.)). Dans cette décision, le raisonnement du juge Dubé tient que l’article 20 de la Loi parle au présent. C’est une interprétation logique de la Loi. Aussi, en vue de décider la question de la confusion, je conclus que la date pertinente pour apprécier s’il existe une confusion est la date de la présente procédure.
[20] Quand je considère le dossier dont je suis saisie, une conséquence de cette décision touche la question de la coexistence; si je considérais comme la date pertinente la date de la première vente des produits NUTRAVITE, je n’aurais pas à considérer l’effet de la coexistence des gammes de produits depuis cette date. Un autre élément à propos duquel cette décision a une incidence, c’est l’état du marché canadien. La preuve qu’on a présentée devant moi portait sur l’état du marché et sur le registre des marques de commerce au moment de l’instruction et non en 1992.
2. Les facteurs du paragraphe 6(5)
a) Le caractère distinctif inhérent et la mesure dans laquelle les marques de commerce sont devenues connues (alinéa 6(5)a))
[21] Le premier facteur à examiner est le caractère distinctif des marques de commerce en question. Dans le cadre de cet examen, je considère que le caractère distinctif équivaut à l’originalité. Une marque de commerce originale sera distinctive à compter du début et recevra une protection plus forte de la Cour.
[22] Par contre, lorsque la marque de commerce manque d’originalité, elle est moins distinctive et [traduction] « [l]’étendue de la protection accordée. . . est beaucoup moindre que dans le cas d’une marque forte et l’enregistrement d’autres marques comportant des différences relativement petites peut être permis » (Cochrane-Dunlop Hardware Ltd. c. Capital Diversified Industries (1976), 30 C.P.R. (2d) 176 à la page 182 (C.A. Ont.)).
[23] La défenderesse reconnaît que sa marque de commerce NUTRAVITE est dépourvue de caractère distinctif inhérent.
[24] En l’espèce, ainsi qu’il a été exposé ci-dessus, la marque NUTRILITE a été choisie parce que le fondateur considérait que le mot donnait une description des produits. À part la signification du mot dans son ensemble, le préfixe « nutri », qui fait partie du mot nutrition », contribue au manque de caractère distinctif de la marque de commerce. Je suis convaincue que la marque est dépourvue de caractère distinctif inhérent.
[25] Je dois aussi examiner si la marque a acquis un caractère distinctif en devenant bien connue en liaison avec les marchandises qui en sont revêtues. Il se peut que le produit soit devenu si étroitement lié aux suppléments vitaminiques, minéraux et d’herbes que la marque ait acquis un caractère distinctif. Puisque la période pendant laquelle les marques ont été en usage constitue un facteur distinct, l’élément à apprécier doit être autre chose que simplement le fait d’avoir été dans le domaine public pendant une longue période.
[26] La preuve présentée par les demanderesses sur cet aspect du premier facteur se résumait à deux points : a) les demanderesses on abondamment utilisé, promu et annoncé la marque au Canada pendant plus de vingt ans avant que la défenderesse ne commence à employer sa marque; b) le volume des ventes des produits NUTRILITE à une date antérieure aux ventes de la défenderesse indique que la marque est bien connue des consommateurs. J’estime qu’aucun de ces deux points n’est persuasif à l’égard du premier facteur.
[1] La période pendant laquelle la marque a été en usage est traitée dans la section suivante et, de toute manière, ne constitue pas une preuve que la marque est bien connue. C’est assez courant, me semble-t-il, que des produits existent sans être bien connus. De plus, je note le témoignage de M. Kent Macleod, propriétaire de la Nutri-Chem Pharmacy, pharmacie d’Ottawa spécialisée en produits de santé. Malgré le fait qu’il s’occupe de suppléments nutritionnels depuis plus de 20 ans, M. Macleod n’avait jamais entendu parler de NUTRILITE avant le début de la présente affaire. De même, la preuve de ventes au Canada ne me persuade pas, à elle seule, que la marque est bien connue. Les demanderesses soulèvent la question de la publicité, mais n’ont fourni qu’une preuve très restreinte de publicité au-delà des limites du réseau de propriétaires de commerce indépendants (PCI) qui commercialisent les produits NUTRILITE.
[2] Sur le fondement de l’absence de caractère distinctif de la marque de commerce NUTRILITE et de l’absence de preuve des demanderesses établissant que la marque est devenue bien connue, je conclus que ce facteur ne joue pas en faveur des demanderesses. Toutes autres choses étant égales, la marque de commerce NUTRILITE est une marque pour laquelle « [l]’étendue de la protection accordée. . . est beaucoup moindre que dans le cas d’une marque forte et l’enregistrement d’autres marques comportant des différences relativement petites peut être permis » (Cochrane-Dunlop, précité).
b) La période pendant laquelle la marque a été en usage
[3] Le facteur suivant est la période pendant laquelle la marque de commerce a été en usage. Cette période est manifestement un facteur qui peut contribuer à la confusion. Voici ce qu’en a dit le juge Linden dans l’arrêt United Artists Corp. c. Pink Panther Beauty Corp. (1998), 80 C.P.R. (3d) 247 aux pages 259 et 260 (C.A.F.) :
La période pendant laquelle une marque a été en usage est manifestement un facteur susceptible de faire naître la confusion chez le consommateur quant à l’origine des marchandises ou des services. Par rapport à une marque qui fait son apparition, une marque qui est employée depuis longtemps est présumée avoir fait une certaine impression à laquelle il faut accorder un certain poids.
[4] S’agissant de l’usage des produits NUTRILITE au Canada, les demanderesses soutiennent que la preuve établit que les produits sont vendus au Canada depuis 1948. Voici un résumé de la preuve de cet usage:
· une lettre datée du 4 mars 1952 provenant du distributeur des produits à l’époque, indiquant que la [traduction] « date probable de premier emploi » au Canada serait février 1948 par un « distributeur » éventuel;
· une lettre datée du 6_mars 1952, provenant de Nutrilite Products Inc. et indiquant le Canada comme un pays où la « date de première émission » était février 1948;
· le témoignage de M. Karl S. Rehnborg portant que, pour maintenir la marque de commerce, des quantités du produit ont été expédiées vers les pays où la marque était enregistrée;
· le témoignage de M. Gregory Anthoine, qui est un PCI ou distributeur des produits des demanderesses depuis 1978, portant que les produits NUTRILITE étaient inclus dans son stock de départ initial.
[27] Contredisant cette preuve d’emploi à compter de 1948, un document interne de commercialisation des produits NUTRILITE intitulé [traduction] « Guide des marques » indique qu’en 1974, [traduction] « les produits de marque NUTRILITE sont introduits au Canada ». Un article daté du 14 septembre 1972 dans un bulletin produit en preuve dit que [traduction] « les distributeurs canadiens Amway n’introduiront la gamme des suppléments alimentaires Nutrilite sur leurs marchés qu’un peu plus tard, en 1973 ». M. Burt Crandell, vice-président d’Alticor Inc. et employé du prédécesseur en titre de celle-ci depuis 1978, a témoigné qu’il n’avait pas eu connaissance de produits NUTRILITE au Canada avant 1974.
[28] La meilleure preuve de l’emploi du produit de marque sur un marché donné, c’est la preuve des ventes. Le premier exercice pour lequel on dispose de chiffres sur les ventes est 1994. Dans cette année, les ventes de vitamines et de minéraux NUTRILITE et d’herbes NUTRILITE se sont chiffrées à 12 786 000 $. La défenderesse fait valoir qu’il n’y a pas de preuve antérieure à 1994 sur laquelle je pourrais m’appuyer pour conclure que la marque de commerce était employée avant 1994.
[29] Sur le fondement des documents relatifs aux ventes, je suis convaincue que le produit s’est vendu de manière continue au Canada depuis 1994. Toutefois, la preuve des ventes antérieures à cette date est moins utile, dans la mesure où elle se compose de témoignages anecdotiques et de quelques références dans des documents à des ventes au Canada. Je puis comprendre pour quelle raison on ne dispose pas de document indiquant les ventes exactes. Néanmoins, si les produits ont été en usage comme le prétendent les demanderesses, il me semble qu’on aurait pu produire une meilleure preuve. Sur le fondement de la preuve qu’on m’a présentée, je ne puis conclure que les produits étaient utilisés au Canada avant 1974. La preuve donne à penser que la première distribution au Canada en vue de la vente est intervenue en 1973 ou 1974. Il y a toutefois deux motifs de conclure que les produits sont vendus au Canada depuis 1978. D’abord, le témoignage de M. Anthoine portant que des échantillons du produit se trouvaient dans son stock de départ en 1978 constitue une preuve que les produits étaient disponibles en vue de la vente à ce moment-là. Ensuite, il est illogique de supposer qu’il n’y a pas eu de ventes avant 1994, étant donné que les ventes cette année-là se sont chiffrées à plus de 12 000 000 $. Il faut du temps pour atteindre des ventes de cette importance. Je suis donc convaincue que la marque de commerce NUTRILITE est en usage au Canada depuis 1978. La preuve sur l’emploi antérieur de la marque n’est pas persuasive.
[30] Puisque les produits de la défenderesse ne sont vendus au Canada que depuis 1992, cet avantage sur le marché de 14 ans joue en faveur des demanderesses.
c) Le genre de marchandises (alinéa 6(5)c))
[31] L’alinéa 6(5)c) dispose qu’il faut tenir compte du « genre de marchandises, services ou entreprises ». L’un des objectifs de cette disposition est d’évaluer les possibilités de confusion. Il tombe sous le sens que les possibilités de confusion sont moindres si les produits sont différents. Si la société A produit des tablettes de crème glacée et la société B du détergent à vaisselle, il n’y a guère de consommateurs qui vont chercher les produits de la société A dans l’allée des produits ménagers au magasin. Il n’y a pas de possibilité de confusion. Par contre, si les établissements Mr. Submarine et Mr. Subs & Pizza vendent tous deux des sous-marins, on imagine sans difficulté qu’un consommateur qui se cherche un repas rapide entre dans l’un ou l’autre de ces établissements. Il existe alors des possibilités de confusion (Mr. Submarine Ltd. c. Amandista Investments Ltd. (1987), 19 C.P.R. (3d) 3 (C.A.F.)) .
[32] En l’espèce, il n’y a guère de débats au sujet de ce facteur. La défenderesse admet que les produits des deux parties sont identiques à cette exception que la défenderesse ne vend pas de tablettes ou de boissons alimentaires. Cela joue en faveur des demanderesses. Tous les autres facteurs étant laissés de côté pour l’instant et sans prendre en compte les circonstances de l’espèce, il serait plus vraisemblable que cela crée de la confusion dans l’esprit de notre consommateur hypothétique, sorti acheter un flacon de vitamines des demanderesses, puisque la défenderesse vend aussi des flacons de vitamines. Toutefois, ainsi qu’il est exposé dans plusieurs des sections suivantes des présents motifs, en raison de la nature du commerce et des autres circonstances de l’espèce, les effets de cette conclusion sont atténués.
d) La nature du commerce (alinéa 6(5)d))
[33] Le quatrième facteur à prendre en compte est la nature du commerce. Le consommateur peut-il obtenir les produits par les mêmes canaux de distribution? Comme dans le cas du genre de marchandises, ce facteur semble être axé sur les possibilités de confusion. Si nous revenons à notre consommateur hypothétique, il est plus probable que la confusion soit créée dans son esprit si le produit concurrent se vend de la même manière. La question à poser au bout du compte est de savoir où et de quelle manière un consommateur achète chacun des produits.
[34] Pour l’essentiel, les canaux de distribution des parties n’ont pas été débattus. Les produits de la défenderesse ont été disponibles pour les consommateurs de la manière suivante :
· jusqu’à 1994, les produits NUTRAVITE ont été vendus dans la Nutrition Plus Pharmacy, pharmacie d’Edmonton (Alberta) et dans deux autres petites pharmacies indépendantes;
· en 1995, les produits sont devenus disponibles dans plusieurs établissements de détail en Alberta, au Manitoba et en Colombie‑Britannique;
· en janvier 1996, les produits sont devenus disponibles dans les magasins de la chaîne Shoppers Drug Mart, seulement dans les provinces de l’Ouest pour commencer;
· à l’heure actuelle, les produits NUTRAVITE sont vendus dans des magasins choisis des chaînes Shoppers Drug Mart, PharmaPlus Drug Store et Walmart.
Un consommateur peut également obtenir les produits de la défenderesse par le moyen d’un site Web exploité par l’un des établissements de détail.
[35] Les circuits de distribution des produits des demanderesses ne sont pas aussi simples. Alticor (auparavant Amway) fabrique et vend les produits NUTRILITE par l’entremise de ses filiales (on trouvera un exposé détaillé à l’Annexe A). Quixtar est le distributeur exclusif des produits NUTRILITE au Canada et elle fait partie du groupe de sociétés d’Alticor. Quixtar exploite un programme de commercialisation à paliers multiples faisant intervenir trois catégories de personnes : les PCI, les membres et les clients.
[36] Quixtar vend les produits NUTRILITE aux PCI qui, à leur tour, les vendent aux membres et aux clients. Les PCI sont essentiellement des gens ordinaires qui conservent leur emploi à temps plein tout en vendant les produits de Quixtar « en à-côté ». Ils sont généralement parrainés par d’autres PCI, qui jouent le rôle de mentors à leur endroit. Le PCI qui parraine d’autres PCI reçoit une rétribution financière de Quixtar. Selon les règles de Quixtar, il est strictement interdit aux PCI de vendre ou d’exposer les produits de Quixtar, dont le NUTRILITE, dans des magasins de détail. Les PCI doivent plutôt vendre les produits de Quixtar à des membres et à des clients. Un membre est une personne qui paye des frais d’adhésion et peut ensuite acheter les produits NUTRILITE et les autres produits de Quixtar à rabais. Un client est une personne qui achète les produits à leur prix ordinaire. Les membres et les clients ne peuvent acheter les produits qu’auprès de PCI. Ils peuvent effectuer leurs achats en s’adressant directement à un PCI.
[37] On peut également acheter les produits NUTRILITE en passant par le site Web de Quixtar. Si l’acheteur éventuel est déjà inscrit, il peut acheter les produits en entrant son numéro Quixtar et son mot de passe. Ceux qui visitent le site Web pour la première fois ne peuvent s’inscrire et acheter des produits que s’ils sont référés par un PCI et qu’ils connaissent le numéro et le nom de celui-ci. S’il n’est pas référé, le client éventuel doit remplir un formulaire et attendre qu’un PCI communique avec lui pour le parrainer.
[38] Dans une année donnée, on compte environ 70 000 PCI au Canada. Les PCI sont liés par des contrats qui leur interdisent de vendre les produits autrement que conformément aux règles de Quixtar. En particulier, il n’est pas permis de vendre au détail ou de faire de la publicité.
[39] Jusqu’à maintenant, les produits NUTRILITE ne se sont jamais vendus dans des magasins de détail au Canada.
[40] Les éléments essentiels de la méthode de vente de NUTRILITE n’ont jamais changé. M. Rehnborg a dit, dans son témoignage, que, dès les débuts de l’histoire de ces produits, les clients de son père ont commencé à vendre les produits NUTRILITE. En fait, cela a créé la première distribution du produit par le moyen de la commercialisation à paliers multiples.
[41] Dans le cadre de poursuites aux États-Unis qui ont abouti devant la Cour suprême des États-Unis, voici comment la commercialisation de NUTRILITE, en 1950 et vers cette période, a été décrite :
[traduction] La drogue n’est pas commercialisée par les circuits de détail habituels, elle est plutôt vendue par des distributeurs qui démarchent directement des consommateurs pour obtenir des contrats écrits (appelés programmes) en vue de la livraison d’un paquet de Nutrilite chaque mois. Ces distributeurs, qui sont les acheteurs de Nutrilite, sont parrainés par d’autres distributeurs, dans l’organisation de la défenderesse Mytinger & Casselberry, Inc., qui sont « potentat », « haut potentat » ou « éminent potentat » en fonction du volume de ventes généré par le groupe parrainé (États-Unis, Notices of Judgment under the Federal Food, Drug, and Cosmetic Act. Drugs and Devices; D.D.N.L., F.D.C. 3381 - 3383 (publié en août 1951), à la page 356).
[42] M. Gregory Anthoine, témoin dans la présente procédure, a débuté comme distributeur (maintenant PCI) en 1978. Il a connu une grande réussite. En 1951, il aurait probablement été classé comme « éminent potentat »; aujourd’hui, il est un PCI de niveau « platine » et parraine 200 PCI. Il possède une excellente connaissance de l’entreprise et a témoigné de manière directe et enthousiaste. Il a décrit l’entreprise de Quixtar comme « la construction de réseaux de propriétaires de commerce, de membres et de consommateurs ». Il a souligné l’importance de l’« approche personnelle », en décrivant sa méthode de vente comme [traduction] « haute technologie/bon contact ». Lorsqu’on lui a demandé quelle incidence les ventes au détail de NUTRILITE auraient sur son entreprise, il a répondu sans équivoque : « Je ne vous croirais pas, parce nous ne permettons pas aux magasins de vendre nos produits ». Il s’est déclaré en accord avec la proposition qu’« il est absolument impossible qu’Alticor s’amène et ouvre un magasin de vitamines NUTRILITE ».
[43] Que faut-il tirer de cette preuve en ce qui concerne les circuits de distribution? À mon avis, la preuve démontre non seulement que les produits NUTRILITE ne sont pas vendus dans les établissements de détail, mais aussi qu’il est peu probable qu’ils soient vendus autrement que par l’entremise du système de commercialisation à paliers multiples en place à l’heure actuelle. En effet, les produits NUTRILITE ont été et sont inextricablement liés à leur méthode de vente. Les ventes au détail seraient incompatibles avec la façon dont les produits sont vendus à l’heure actuelle. En ce qui concerne l’avenir, on ne m’a pas fourni de preuve que les demanderesses prévoient changer leur méthode de vente actuelle ou la compléter par autre chose. Je n’ai pas vu de plan d’entreprise ou d’autre initiative consignée par écrit. Et aucun des témoins du groupe de sociétés n’a décrit de plans visant à diversifier ou à changer l’entreprise.
[44] Les demanderesses ont signalé la disponibilité des deux lignes de produit sur des sites Web comme une preuve d’un chevauchement des circuits de distribution. Toutefois, l’achat des produits NUTRILITE en ligne n’est possible qu’avec l’intervention d’un PCI. Il s’agit simplement d’une extension du programme de commercialisation à paliers multiples, non d’un circuit de distribution différent. De même, je ne tiens pas compte de la preuve de ventes de produits NUTRILITE dans des boutiques en Chine. Les ventes en Chine, marché éloigné de l’Amérique du Nord, sont très différentes de la situation dans laquelle les produits sont vendus au Canada.
[45] Les demanderesses ont raison de dire qu’il n’y a pas de restriction dans l’enregistrement de la marque de commerce qui les empêche d’étendre leurs activités à un marché quelconque, notamment au commerce de détail. Sur ce fondement, elles font valoir que je dois examiner la question de la confusion en tenant compte du risque de confusion si les demanderesses devaient « exercer [leurs] activités ... de toute manière qui [leur] est permise » (Mr. Submarine Ltd., précité, à la page 12). Je pense que cette position est erronée. Je dois certainement envisager la situation réelle, à savoir qu’aucune preuve n’établit que les produits NUTRILITE seront vendus un jour dans des établissements de détail. S’il n’existe pas d’empêchement du côté de l’enregistrement de la marque de commerce, il semble y avoir des obstacles importants à l’entrée sur le marché du détail. Ces obstacles sont ceux qui tiennent à la relation entre les demanderesses et les PCI dans le système de commercialisation à paliers multiples. L’entrée des demanderesses sur le marché du détail est purement hypothétique. Par conséquent, je conclus que la nature du commerce des produits NUTRILITE présente des différences importantes avec celle des produits NUTRIVITE.
[46] L’élément important qui ressort de cette analyse, c’est la façon dont la commercialisation des demanderesses définit et décrit effectivement notre acheteur hypothétique. Il est quasi certain qu’un tel acheteur serait au courant que les produits NUTRILITE ne se vendent que dans le cadre du programme de commercialisation à paliers multiples des demanderesses, et non dans des magasins. Étant donné le lien entre la méthode de vente et les produits, même un souvenir imparfait de la marque NUTRILITE retiendrait l’élément que les ventes ne se font que par l’entremise des PCI. Notre consommateur hypothétique des produits NUTRILITE sera au courant de la façon d’acheter les produits et ça n’est pas dans un établissement de détail. La possibilité de confusion est ténue.
e) Le degré de ressemblance (alinéa 6(5)e))
[47] L’alinéa 6(5)e) de la Loi prévoit qu’en décidant si les marques de commerce ou les noms commerciaux créent de la confusion, le tribunal tient compte du « degré de ressemblance entre les marques de commerce ou les noms commerciaux dans la présentation ou le son, ou dans les idées qu’ils suggèrent ». Pour aider la Cour dans cet examen, les demanderesses et la défenderesse ont présenté des linguistes experts. M. Peter A. Reich a témoigné dans la présente procédure pour le compte des demanderesses et M. John K. Chambers a témoigné pour le compte de la défenderesse. MM. Reich et Chambers sont tous deux professeurs de linguistique à l’Université de Toronto et anciens chefs du Département de linguistique. On a demandé à ces experts de fournir leur opinion sur le degré de ressemblance entre les mots NUTRILITE et NUTRAVITE. Dans ce but, MM. Reich et Chambers ont analysé la prononciation (linguistique-phonologie), la présentation (psychologie) et la formation interne (morphologie) de ces mots et sont parvenus à des conclusions différentes. Je résume brièvement leurs opinions.
i) Prononciation
Monsieur Reich a noté que les deux mots ont le même nombre de syllabes, ils sont accentués de la même manière (syllabe sur laquelle tombe l’accent); les premières et les deuxièmes syllabes ont un son identique et les syllabes finales sont presque identiques, si ce n’est de la première consonne (« l » par rapport à « v »). Étant donné ce degré de similitude, M. Reich était d’avis qu’il y avait un risque de lapsus entre ces deux mots.
Monsieur Chambers n’était pas d’accord pour dire qu’il y avait un risque de lapsus entre ces deux mots. Il n’y a guère de chances, selon lui, que quelqu’un dise par erreur « nutrilite » alors qu’il voulait dire « nutravite », ou l’inverse, tout comme il n’y a