Kisana c. Canada (Citoyenneté et Immigration)

Kisana c. Canada (Citoyenneté et Immigration)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2009-06-04
Référence neutre
2009 CAF 189
Numéro de dossier
A-199-08
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Federal Court of Appeal
Cour d’appel fédérale
Date : 20090604
Dossiers : A-199-08
A-200-08
Référence : 2009 CAF 189
CORAM : LE JUGE LÉTOURNEAU
LE JUGE NADON
LA JUGE TRUDEL
Dossier : A-199-08
ENTRE :
SUSHIL KISANA, SEEMA KISANA
et SUBLEEN KISANA,
représentée par son tuteur à l’instance, Sushil Kisana
appelants
et
LE MINISTRE DE LA CITOYENNETÉ ET DE L’IMMIGRATION
intimé
Dossier : A-200-08
ENTRE :
SUSHIL KISANA, SEEMA KISANA
et LOVLEEN KISANA,
représentée par son tuteur à l’instance, Sushil Kisana
appelants
et
LE MINISTRE DE LA CITOYENNETÉ ET DE L’IMMIGRATION
intimé
Audience tenue à Toronto (Ontario), le 11 mars 2009
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 4 juin 2009
MOTIFS DU JUGEMENT : LE JUGE NADON
Y A SOUSCRIT : LE JUGE LÉTOURNEAU
MOTIFS CONCOURANTS : LA JUGE TRUDEL
Federal Court of Appeal
Cour d’appel fédérale
Date : 20090604
Dossiers : A-199-08
A-200-08
Référence : 2009 CAF 189
CORAM : LE JUGE LÉTOURNEAU
LE JUGE NADON
LA JUGE TRUDEL
Dossier : A-199-08
ENTRE :
SUSHIL KISANA, SEEMA KISANA
et SUBLEEN KISANA,
représentée par son tuteur à l’instance, Sushil Kisana
appelants
et
LE MINISTRE DE LA CITOYENNETÉ ET DE L’IMMMIGRATION
intimé
Dossier : A-200-08
ENTRE :
SUSHIL KISANA, SEEMA KISANA
et LOVLEEN KISANA,
représentée par son tuteur à l’instance, Sushil Kisana
appelants
et
LE MINISTRE DE LA CITOYENNETÉ ET DE L’IMMIGRATION
intimé
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE NADON
[1] Il s’agit d’appels de la décision (2008 CF 307), en date du 6 mars 2008, par laquelle le juge Mosley de la Cour fédérale a rejeté les demandes de contrôle judiciaire présentées par les appelants à l’égard de la décision d’une agente des visas de refuser de délivrer aux appelantes mineures, Subleen et Lovleen Kisana, des visas de résidentes permanentes pour des raisons d’ordre humanitaire.
[2] Après être parvenu à cette conclusion, le juge Mosley a certifié la question grave de portée générale suivante :
L’équité exige-t-elle qu’un agent procédant à une entrevue et à l’analyse relatives à une demande d’établissement au Canada d’un enfant qui vient y rejoindre ses parents ait l’obligation d’obtenir des renseignements supplémentaires relatifs à l’intérêt supérieur de l’enfant s’il croit que la preuve présentée est insuffisante?
Les faits
[3] Les appelantes mineures sont les filles jumelles de Sushil et de Seema Kisana. Elles sont nées en Inde le 20 août 1991, avant que leurs parents ne se marient. Sushil a immigré au Canada le 16 février 1993 et a obtenu le droit d’établissement en tant que personne non mariée à la charge de ses parents. Il a épousé Seema à son retour en Inde en 1994 et il a par la suite parrainé la demande de résidence permanente au Canada présentée par Seema, qui a obtenu le droit d’établissement le 25 avril 1999. Sushil et Seema sont maintenant tous les deux des citoyens canadiens.
[4] Ni Sushil ni Seema n’ont inscrit leurs filles comme personnes à charge dans leur demande de résidence permanente. Seema a d’ailleurs nié avoir des enfants lors des deux entrevues auxquelles elle a été convoquée lors du traitement de sa demande. Pour justifier cette omission, ils ont expliqué qu’ils avaient honte d’avoir eu des enfants hors mariage et ont ajouté qu’ils ont caché à leurs parents le fait qu’ils avaient des enfants. Sudesh, la tante des filles, s’occupe de celles-ci en Inde depuis le départ de Seema pour le Canada.
[5] En 2003, Sushil a voulu parrainer la demande de résidence permanente de ses filles en tant que personnes appartenant à la catégorie du regroupement familial. Sa demande a été refusée parce que les jumelles n’étaient pas considérées comme appartenant à la catégorie du regroupement familial en vertu de l’alinéa 117(9)d) du Règlement sur l’immigration et la protection des réfugiés, DORS/2002‑27 (le Règlement), étant donné qu’elles n’avaient pas été déclarées comme personnes à charge et qu’elles n’avaient pas fait l’objet d’un contrôle à l’époque où leur répondant (Sushil) avait obtenu la résidence permanente.
[6] Sushil et Seema ont présenté en 2005 une nouvelle demande de parrainage de leurs filles, cette fois-ci avec l’aide d’un consultant en immigration. Ils ont expressément réclamé que leur demande soit examinée à la lumière des circonstances d’ordre humanitaire de l’affaire, conformément au paragraphe 25(1) de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés, L.C. 2001, ch. 27 (la Loi). Ainsi, Sushil et Seema ont demandé à l’agente des visas d’examiner les répercussions, sur le plan affectif, du maintien de la séparation et ont expliqué que la tante des filles n’était plus en mesure de s’occuper correctement de leurs filles étant donné que la possibilité qu’elles demeurent en permanence avec elle n’avait pas été envisagée.
[7] Les filles ont été convoquées à une entrevue au haut-commissariat du Canada à New Delhi. Leur lettre de convocation était une lettre type qui leur enjoignait de produire leurs certificats de naissance ainsi que des preuves documentaires établissant leur relation avec leurs répondants. La lettre exigeait d’autres preuves de la relation avec les répondants dans le cas des personnes dont la demande d’immigration était parrainée par le conjoint ou par des parents adultes. Le 11 octobre 2006, les jumelles et leur tante ont été reçues en entrevue par l’agente d’immigration désignée (l’agente).
[8] Les notes informatisées de l’agente (les notes du STIDI) indiquent qu’elle a posé des questions sur la façon dont les parents et leurs enfants communiquaient entre eux et sur la fréquence de leurs échanges ainsi que des détails sur la vie que menaient les parents au Canada, leurs projets d’avenir pour leurs filles, la façon dont on subvenait aux besoins des jumelles, les liens de ces dernières avec leur tante et les activités quotidiennes des filles à Rohini, où elles vivaient. L’agente a également signalé que les jumelles n’avaient apporté que leurs certificats de naissance et leurs passeports à l’entrevue et qu’elles n’avaient pas fourni de preuves de communications avec leurs parents malgré le courriel de suivi que les autorités de l’immigration avaient fait parvenir à leur consultant pour leur demander d’apporter [traduction] « une preuve des communications avec le répondant » à l’entrevue.
[9] Par lettre datée du 7 novembre 2007, l’agente a refusé la demande, donnant particulièrement les motifs suivants :
1. Les raisons invoquées par les demandeurs adultes pour expliquer pourquoi ils n’avaient pas déclaré leurs enfants dans leur propre demande de résidence étaient insuffisantes.
2. Les demandeurs adultes n’avaient pas fait d’efforts suffisants pour être réunis avec leurs enfants.
3. Les éléments de preuve relatifs aux échanges réguliers auxquels on pourrait s’attendre entre les parents et leurs enfants étaient insuffisants.
4. Les éléments de preuve relatifs au soutien financier des enfants par leurs parents étaient insuffisants.
5. On n’avait pas suffisamment renseigné les filles sur le Canada et les projets concernant leur avenir dans ce pays étaient insuffisants.
6. Les éléments de preuve au dossier produits à l’audience ne faisaient pas état de difficultés excessives pour les filles causées par le fait de vivre avec leur tante en Inde.
[10] Le père et la mère des filles ont tenté d’interjeter appel de la décision de l’agente devant la Section d’appel de l’immigration (la SAI) de la Commission de l’immigration et du statut de réfugié. La SAI a rejeté leur appel pour défaut de compétence. Les parents ont alors introduit des demandes de contrôle judiciaire devant la Cour fédérale.
Décision de la Cour fédérale
[11] Le juge Mosley a contrôlé la décision de l’agente selon la norme de la décision raisonnable, ce qui l’a amené à conclure que l’agente avait été attentive et sensible à l’intérêt supérieur des enfants, qu’elle n’avait ni négligé des éléments de preuve ni tenu compte de facteurs non pertinents et qu’elle n’avait pas tiré de conclusions de fait déraisonnables. À son avis, l’agente avait suffisamment motivé sa décision et elle avait répondu à la question de savoir s’il existait des raisons d’ordre humanitaire justifiant d’accorder une dispense des exigences du Règlement.
[12] Suivant le juge Mosley, on pouvait tenir pour acquis que les enfants voudraient rejoindre leurs parents. L’argument selon lequel l’agente n’a pas évalué la réponse émotionnelle des jumelles à la séparation d’avec leurs parents et a ainsi commis une erreur est en conséquence non fondé.
[13] De l’avis de juge, la principale question qui était soumise à l’agente était celle de savoir si les filles éprouvaient des difficultés excessives du fait qu’elles étaient séparées de leurs parents et qu’elles devaient vivre en Inde. Comme les appelants ne lui avaient pas soumis des preuves suffisantes pour établir que les filles éprouvaient des difficultés ou démontrer l’existence de liens solides entre les filles et leurs parents, le juge a conclu que l’agente n’avait pas commis d’erreur en concluant comme elle l’a fait.
[14] Le juge a également estimé que l’agente pouvait légitimement tenir compte des fausses déclarations faites par les parents au sujet de leurs filles pour statuer sur leur demande fondée sur des raisons d’ordre humanitaire. Le juge Mosley s’est dit d’avis que [traduction] « les fausses déclarations des parents mettent en jeu des questions d’intérêt public touchant l’intégrité du système d’immigration ». Le juge a conclu que l’alinéa 117(9)d) du Règlement [traduction] « serait dépourvu de signification si toutes ces demandes [fondées sur des raisons d’ordre humanitaire] donnaient lieu à une dispense spéciale et étaient approuvées en raison de la séparation familiale et des difficultés qui en résultent » (paragraphe 32 des motifs du juge Mosley).
[15] Enfin, tout en reconnaissant qu’il était peu probable que les parents aient des projets d’avenir bien précis pour leurs filles autres que celui de les envoyer à l’école, le juge a estimé que la conclusion de l’agente suivant laquelle elle se serait attendue à ce que les parents aient fait davantage d’efforts pour informer de façon plus complète les enfants sur la vie au Canada ne viciait pas sa conclusion et était raisonnable.
[16] Le juge Mosley a par conséquent rejeté les demandes de contrôle judiciaire et a certifié la question reproduite au paragraphe 2 des présents motifs.
Questions en litige
[17] Outre le problème soulevé par la question certifiée, en l’occurrence celle de savoir si l’équité exigeait que l’agente obtienne des renseignements supplémentaires relatifs à l’intérêt supérieur des enfants si elle croyait que la preuve présentée était insuffisante, l’appel soulève les questions suivantes :
1. Le juge Mosley a-t-il commis une erreur en concluant que la décision de l’agente était raisonnable?
2. Le juge Mosley a-t-il commis une erreur en concluant que l’agente avait suffisamment tenu compte de l’intérêt supérieur des enfants?
Analyse
A. Norme de contrôle
[18] Il n’est pas nécessaire de se lancer dans une analyse complète lorsque la jurisprudence établit déjà de manière satisfaisante la norme de contrôle applicable (Dunsmuir c. Nouveau- Brunswick, [2008] 1 R.C.S. 190, 2008 CSC 9, au paragraphe 62). Les parties conviennent que la norme applicable à une décision relative à des raisons d’ordre humanitaire est celle de la décision raisonnable, ainsi que le confirment tant la jurisprudence antérieure que la jurisprudence postérieure à l’arrêt Dunsmuir (Baker c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [1999] 2 R.C.S. 817; Thandal c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2008 CF 489; Gill c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2008 CF 613, (2008), 73 Imm.L.R. (3d) 1)).
[19] La question de savoir si le juge Mosley a choisi et appliqué la bonne norme de contrôle est une question de droit assujettie à la norme de la décision correcte. Comme notre Cour l’explique, sous la plume de mon collègue le juge Evans, dans l’arrêt Canada (Agence du Revenu du Canada) c. Telfer, 2009 CAF 23, 28 janvier 2009, au paragraphe 18 :
[18] Bien qu’il y ait eu confusion dans le passé, la jurisprudence actuelle permet d’affirmer que lorsqu’une décision en matière de contrôle judiciaire est portée en appel, le rôle de la juridiction d’appel consiste simplement à décider si la juridiction inférieure a employé la norme de contrôle appropriée et si elle l’a appliquée correctement. Le rôle de la juridiction d’appel ne se limite pas à se demander si la juridiction inférieure a commis une erreur manifeste et dominante en appliquant la norme de contrôle appropriée.
[Non souligné dans l’original.]
[20] Il est indéniable que notre Cour ne peut substituer son opinion à celle du décideur initial, et ce, même si la demande fondée sur des raisons d’ordre humanitaire pourrait s’avérer fondée (Owusu c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2004 CAF 38, [2004] 2 R.C.F. 635, au paragraphe 12). Notre rôle consiste donc à décider si la Cour fédérale a correctement appliqué la norme de contrôle de la décision raisonnable – essentiellement, à déterminer s’il était raisonnablement loisible à l’agente de rendre sa décision compte tenu des faits dont elle disposait et des règles de droit applicables.
B. Cadre législatif
[21] Comme je l’ai déjà précisé, la demande de parrainage présentée par le père en 2003 était irrecevable en raison de l’alinéa 117(9)d) du Règlement parce que les enfants n’avaient pas été déclarées et n’avaient pas fait l’objet d’un contrôle en tant que membres de la famille accompagnant leurs parents à l’époque où ceux-ci avaient présenté leur demande en vue d’immigrer au Canada. Cette disposition est ainsi libellée :
117. (9) Ne sont pas considérées comme appartenant à la catégorie du regroupement familial du fait de leur relation avec le répondant les personnes suivantes :
[…]
d) sous réserve du paragraphe (10), dans le cas où le répondant est devenu résident permanent à la suite d’une demande à cet effet, l’étranger qui, à l’époque où cette demande a été faite, était un membre de la famille du répondant n’accompagnant pas ce dernier et n’a pas fait l’objet d’un contrôle.
117. (9) A foreign national shall not be considered a member of the family class by virtue of their relationship to a sponsor if
[…]
(d) subject to subsection (10), the sponsor previously made an application for permanent residence and became a permanent resident and, at the time of that application, the foreign national was a non-accompanying family member of the sponsor and was not examined.
[22] Le paragraphe 25(1) de la Loi accorde toutefois au ministre le pouvoir discrétionnaire de lever tout ou partie des obligations prévues par la Loi ou le Règlement pour des raisons d’ordre humanitaire. Pour exercer ce pouvoir discrétionnaire, la Loi oblige expressément le ministre à tenir compte de l’intérêt public ou de l’intérêt supérieur de l’enfant directement touché par la décision :
25. (1) Le ministre doit, sur demande d’un étranger se trouvant au Canada qui est interdit de territoire ou qui ne se conforme pas à la présente loi, et peut, de sa propre initiative ou sur demande d’un étranger se trouvant hors du Canada, étudier le cas de cet étranger et peut lui octroyer le statut de résident permanent ou lever tout ou partie des critères et obligations applicables, s’il estime que des circonstances d’ordre humanitaire relatives à l’étranger — compte tenu de l’intérêt supérieur de l’enfant directement touché — ou l’intérêt public le justifient.
25. (1) The Minister shall, upon request of a foreign national in Canada who is inadmissible or who does not meet the requirements of this Act, and may, on the Minister’s own initiative or on request of a foreign national outside Canada, examine the circumstances concerning the foreign national and may grant the foreign national permanent resident status or an exemption from any applicable criteria or obligation of this Act if the Minister is of the opinion that it is justified by humanitarian and compassionate considerations relating to them, taking into account the l’intérêt supérieur des a enfant directly affected, or by public policy considerations.
C. Le juge Mosley a-t-il commis une erreur en concluant que l’agente avait suffisamment tenu compte de l’intérêt supérieur des enfants et que sa décision était raisonnable?
[23] Je tiens d’abord à citer l’extrait suivant de l’arrêt Legault c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [2002] 4 C.F. 358 (C.A.), autorisation de pourvoi à la Cour suprême du Canada refusée le 21 novembre 2002 dans le dossier 29221, dans lequel mon collègue le juge Décary a exprimé l’avis suivant aux paragraphes 11 et 12 :
[11] La Cour suprême, dans Suresh, nous indique donc clairement que Baker n’a pas dérogé à la tradition qui veut que la pondération des facteurs pertinents demeure l’apanage du ministre ou de son délégué. Il est certain, avec Baker, que l’intérêt des enfants est un facteur que l’agent d’immigration doit examiner avec beaucoup d’attention. Il est tout aussi certain, avec Suresh, qu’il appartient à cet agent d’attribuer à ce facteur le poids approprié dans les circonstances de l’espèce. Ce n’est pas le rôle des tribunaux de procéder à un nouvel examen du poids accordé aux différents facteurs par les agents.
[12] Bref, l’agent d’immigration doit se montrer « réceptif, attentif et sensible à cet intérêt » (Baker, précité, au paragraphe 75), mais une fois qu’il l’a bien identifié et défini, il lui appartient de lui accorder le poids qu’à son avis il mérite dans les circonstances de l’espèce […] Ce n’est pas parce que l’intérêt des enfants voudra qu’un parent qui se trouve illégalement au Canada puisse demeurer au Canada (ce qui, comme le constate à juste titre le juge Nadon, sera généralement le cas), que le ministre devra exercer sa discrétion en faveur de ce parent. Le Parlement n’a pas voulu, à ce jour, que la présence d’enfants au Canada constitue en elle-même un empêchement à toute mesure de refoulement d’un parent se trouvant illégalement au pays (voir Langner c. Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration), (1995), 29 C.R.R. (2d) 184 (C.A.F.), permission d’appeler refusée, [1995] 3 R.C.S. vii).
[Non souligné dans l’original.]
[24] Ainsi, un demandeur ne peut s’attendre à une réponse favorable à sa demande fondée sur des raisons d’ordre humanitaire simplement parce que l’intérêt supérieur de l’enfant milite en faveur de ce résultat. La plupart du temps, il est dans l’intérêt supérieur de l’enfant de résider avec ses parents au Canada, mais ce facteur n’est qu’un de ceux dont il y a lieu de tenir compte. Il n’appartient pas aux tribunaux de procéder à un nouvel examen du poids accordé aux différents facteurs par l’agent chargé de se prononcer sur les raisons d’ordre humanitaire. En revanche, l’intérêt supérieur des enfants est un facteur que l’agent doit examiner « avec beaucoup d’attention » et qu’il doit soupeser avec les autres facteurs applicables. Le simple fait de dire qu’on a tenu compte de l’intérêt supérieur de l’enfant n’est pas suffisant (Legault, précité, aux paragraphes 11 et 13).
[25] Les appelants font valoir trois principaux arguments sur la première question. Tout d’abord, ils soutiennent que l’agente n’a pas expressément tenu compte du fait que c’était les parents et non les jumelles qui avaient fait les fausses déclarations, que les parents ne faisaient pas l’objet d’une mesure d’exécution et qu’ils étaient autorisés à demeurer au Canada; ensuite, ils font valoir que l’agente a commis une erreur en refusant d’accepter les déclarations verbales compatibles des jumelles et de leur tante; enfin, ils soutiennent que l’agente a restreint son examen de l’intérêt supérieur des enfants à la question des difficultés sans s’attarder aux autres facteurs pertinents.
[26] En ce qui concerne le premier argument, je suis convaincu qu’il n’incombait pas à l’agente de souligner le fait que les jumelles n’avaient commis aucune faute. La première décision citée par les appelants à l’appui de cette prétention, Momcilovic c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2005 CF 79, au paragraphe 53, ne permet nullement de soutenir une telle chose. La seconde, Mulholland c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [2001] 4 C.F. 99, (2001) C.F.P.I. 597, aux paragraphes 29 et 30, appuie seulement l’idée qu’il est déraisonnable de la part d’un agent d’immigration de faire fi de l’intérêt d’un enfant au motif que c’était « le choix » des parents d’avoir cet enfant au départ.
[27] Dans un cas comme celui-ci, où les enfants sont « laissés derrière » en raison d’une fausse déclaration faite par un parent dans sa demande d’immigration, il est habituellement évident que l’enfant n’est pas complice des fausses déclarations en question. Il est cependant de jurisprudence constante que de telles fausses déclarations font partie des considérations d’intérêt public devant entrer en ligne de compte dans l’appréciation de motifs d’ordre humanitaire (voir, par exemple, Li c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2006 CF 1292, au paragraphe 33). Inévitablement, les facteurs qui militent en faveur de la réunification de la famille au Canada ne l’emporteront pas toujours sur les problèmes d’intérêt public soulevés par une fausse déclaration. Cela n’équivaut pas à faire « porter aux enfants la faute de leur mère » comme c’était le cas dans l’affaire Mulholland, précitée, dans laquelle l’agente n’avait tout simplement tenu aucun compte de l’intérêt des enfants. Dans le même ordre d’idées, j’estime que l’agent n’est pas tenu de mentionner que le renvoi des parents du Canada n’a pas été réclamé à la suite des fausses déclarations qu’ils ont faites. Si les parents faisaient l’objet d’une mesure de renvoi, ils ne seraient de toute évidence pas en mesure de parrainer un enfant. Le fait que les parents ont le droit de demeurer au Canada s’impose comme allant de soi dans le cas d’enfants « laissés derrière ».
[28] J’estime non fondé le deuxième argument des appelants suivant lequel l’agente aurait dû considérer les déclarations faites par les jumelles lors de leur entrevue comme une preuve de leurs communications avec leurs parents étant donné l’absence de preuve contraire. Il incombait aux appelants d’établir le bien-fondé de leurs prétentions. Comme ils n’ont pas présenté d’éléments de preuve satisfaisants à cet égard, ils ne peuvent maintenant soutenir que l’agente a commis une erreur en considérant insuffisantes les déclarations faites lors de l’entrevue.
[29] De plus, contrairement à la situation qui existe dans le cas des audiences concernant le statut de réfugié, où le témoignage que le demandeur donne sous serment devant la Commission du statut de réfugié est présumé véridique à défaut de raisons valables de douter de sa véracité – et ce, même s’il n’est pas corroboré par des éléments de preuve extrinsèques (Sadeghi Pari c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration) (2004), 37 Imm.L.R. (3d) 150, 2004 CF 282, au paragraphe 21, appliquant Maldonado c. Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration), [1980] 2 C.F. 302 (C.A.)) –, dans le cas d’une demande fondée sur des raisons d’ordre humanitaire, une entrevue n’est pas une audience où des témoins doivent prêter serment ou jurer de dire la vérité. De toute évidence, l’évaluation de la crédibilité ne constitue pas l’objet principal de l’entrevue ni même l’un de ses principaux objectifs. Ce genre d’entrevue vise plutôt à déterminer s’il existe des raisons d’ordre humanitaire suffisantes pour octroyer le statut de résident permanent ou pour accorder une dispense d’application de la Loi et de son Règlement.
[30] Je passe maintenant au troisième argument des appelants, à savoir que l’agente a limité son examen de l’intérêt supérieur des enfants à la question des difficultés auxquelles les filles seraient exposées et n’a pas tenu compte des autres facteurs pertinents. Le fait que l’agente ait axé son examen de l’intérêt supérieur des enfants sur la question des difficultés ne permet pas nécessairement de conclure qu’elle n’a pas tenu compte de leur intérêt supérieur. Dans l’arrêt Hawthorne c. Canada (M.C.I.), 2002 CAF 475, [2003] C.F. 555, notre Cour a statué à la majorité (au paragraphe 5 des motifs du juge Décary, auxquels a souscrit le juge Rothstein, alors juge à la Cour d’appel), que l’agent n’examine pas l’intérêt supérieur de l’enfant dans l’abstrait (paragraphe 5 des motifs), qu’il est réputé savoir que la vie au Canada offre généralement aux enfants un éventail de possibilités inexistantes dans d’autres pays et qu’il est généralement préférable pour des enfants d’habiter avec leurs parents plutôt que d’en être séparés.
[31] Selon les juges majoritaires dans l’arrêt Hawthorne, précité, le rôle de l’agent chargé d’examiner l’intérêt supérieur des enfants consiste habituellement à évaluer le degré vraisemblable de difficultés auquel le renvoi des parents du Canada exposera l’enfant et de le soupeser à d’autres facteurs qui pourraient militer à l’encontre de leur renvoi. Bien que l’affaire Hawthorne, précitée, porte sur une situation dans laquelle un parent et un enfant risquaient d’être séparés en raison du renvoi du parent du Canada, cette décision a aussi été appliquée, à juste titre selon moi, à des affaires de parrainage d’enfant comme en l’espèce (Li, précité, Yue c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2006 CF 717, et Sandhu c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2007 CF 156; (2008), 309 F.T.R. 243).
[32] Il est important dans ce type d’affaire de ne pas oublier les propos incisifs qu’a tenus le juge Décary dans l’arrêt Hawthorne, précité, et plus particulièrement ceux que l’on trouve aux paragraphes 4 à 8 de ses motifs :
[4] On détermine l’« intérêt supérieur de l’enfant » en considérant le bénéfice que retirerait l’enfant si son parent n’était pas renvoyé du Canada ainsi que les difficultés que vivrait l’enfant, soit advenant le renvoi de l’un de ses parents du Canada, soit advenant qu’elle quitte le Canada volontairement si elle souhaite accompagner son parent à l’étranger. Ces bénéfices et difficultés constituent les deux côtés d’une même médaille, celle-ci étant l’intérêt supérieur de l’enfant.
[5] L’agente n’examine pas l’intérêt supérieur de l’enfant dans l’abstrait. Elle peut être réputée savoir que la vie au Canada peut offrir à un enfant un éventail de possibilités et que, règle générale, un enfant qui vit au Canada avec son parent se trouve dans une meilleure position qu’un enfant vivant au Canada sans son parent. À mon sens, l’examen de l’agente repose sur la prémisse ─ qu’elle n’a pas à exposer dans ses motifs ─ qu’elle constatera en bout de ligne, en l’absence de circonstances exceptionnelles, que le facteur de « l’intérêt supérieur de l’enfant » penchera en faveur du non-renvoi du parent. Outre cette prémisse que je qualifierais d’implicite, il faut se rappeler que l’agente est saisie d’un dossier particulier dans lequel un parent, un enfant ou les deux, comme en l’occurrence, allèguent des raisons précises quant à savoir pourquoi le non-renvoi du parent est dans l’intérêt supérieur de l’enfant. Il va de soi que l’agente doit examiner attentivement ces raisons précises.
[6] Il est quelque peu superficiel de simplement exiger de l’agente qu’elle décide si l’intérêt supérieur de l’enfant milite en faveur du non-renvoi ─ c’est un fait qu’on arrivera à une telle conclusion, sauf dans de rares cas inhabituels. En pratique, l’agente est chargée de décider, selon les circonstances de chaque affaire, du degré vraisemblable de difficultés auquel le renvoi d’un parent exposera l’enfant et de pondérer ce degré de difficultés par rapport aux autres facteurs, y compris les considérations d’intérêt public, qui militent en faveur ou à l’encontre du renvoi du parent.
[7] Le fardeau administratif qui incombe aux agents chargés d’examiner les demandes de considérations humanitaires ─ comme l’illustre l’article 8.5 du chapitre IP 5 du Guide de l’immigration: Traitement des demandes au Canada (IP), reproduit au paragraphe 30 des motifs de mon collègue ─ est déjà assez lourd sans qu’on y ajoute celui, purement de style, de décrire et d’analyser les faits et facteurs en des termes ou suivant une approche choisie à l’avance. Lorsque notre Cour a statué dans l’arrêt Legault, au paragraphe 12, que l’intérêt supérieur de l’enfant devait être « bien identifié et défini », elle ne tentait pas d’imposer une formule magique à laquelle devaient recourir les agents d’immigration dans l’exercice de leur pouvoir discrétionnaire.
[8] Troisièmement, je rejette l’argument avancé par l’intervenante, la Canadian Foundation for Children, Youth and the Law, que même si l’agent a procédé à une pondération raisonnable des divers facteurs, la cour de révision doit aller plus loin et déterminer si le préjudice causé à l’intérêt de l’enfant est disproportionné au bienfait que retire le public de la décision. Imposer cette obligation additionnelle équivaudrait à réintroduire de façon détournée le principe confirmé dans l’arrêt Legault que l’intérêt supérieur de l’enfant constitue un facteur important, mais non déterminant.
[Non souligné dans l’original.]
[33] On trouve bon nombre des facteurs dont l’agent doit tenir compte pour se prononcer sur une demande fondée sur des raisons d’ordre humanitaire dans les lignes directrices établies par le ministre à l’intention des agents d’immigration. Le juge Décary les mentionne au paragraphe 7 de ses motifs dans l’arrêt Hawthorne, précité, et le juge Evans les cite au paragraphe 30 de ses motifs concourants. Parmi ces facteurs, mentionnons les difficultés que pourrait occasionner la séparation géographique des membres de la famille. Pour examiner ce facteur, l’agent devrait tenir compte des liens réels qu’entretiennent les membres de la famille, c’est-à-dire les relations actuelles par opposition au simple lien biologique, de la question de savoir s’il y a eu des périodes de séparation auparavant et, dans l’affirmative, pendant combien de temps et pourquoi, du degré de soutien psychologique et émotif par rapport aux autres membres de la famille, de la possibilité pour la famille de se retrouver ensemble dans un autre pays, de la dépendance financière et des circonstances particulières des enfants.
[34] Il ne fait aucun doute que l’agente a tenu compte de la relation des filles avec leurs parents et qu’elle n’a pas écarté les déclarations que les filles ont faites lors de leur entrevue. Elle a tenu compte de ces déclarations, mais elle a conclu qu’elles ne constituaient pas une preuve suffisante pour justifier une exemption en vertu du paragraphe 25(1) de la Loi.
[35] Il est incontestable qu’il incombait aux appelants d’établir le bien-fondé des allégations contenues dans leur demande fondée sur des raisons d’ordre humanitaire. Dans l’arrêt Owusu, précité, le juge Evans a, au nom de la Cour, écrit ce qui suit au paragraphe 5 :
[5] L’agent d’immigration qui examine une demande pour des raisons d’ordre humanitaire doit être « réceptif, attentif et sensible » à l’intérêt supérieur des enfants, sur lesquels l’expulsion du père ou de la mère peut avoir des conséquences préjudiciables, et il ne doit pas « minimiser » cet intérêt : Baker c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [1999] 2 R.C.S. 817, au paragraphe 75. Toutefois, l’obligation n’existe que lorsqu’il apparaît suffisamment clairement des documents qui ont été soumis au décideur, qu’une demande repose, du moins en partie, sur ce facteur. De surcroît, le demandeur a le fardeau de prouver toute allégation sur laquelle il fonde sa demande pour des raisons humanitaires. Par voie de conséquence, si un demandeur ne soumet aucune preuve à l’appui de son allégation, l’agent est en droit de conclure qu’elle n’est pas fondée.
[Non souligné dans l’original.]
[36] Les appelants invoquent une décision récente de la Cour fédérale, Gill, précitée, qui portait sur une demande de parrainage d’un enfant. Dans cette décision, le juge Campbell a refusé de suivre le raisonnement des juges majoritaires dans l’arrêt Hawthorne, précité, au motif que leur raisonnement « ne s’applique pas aux demandes présentées à l’étranger, parce que de telles demandes ne font pas intervenir le renvoi d’une personne du Canada » (paragraphe 12 des motifs). Se fondant sur l’arrêt de la Cour suprême du Canada Young c. Young, [1993] 4 R.C.S. 3, affaire de droit familial concernant la garde d’enfants et les droits de visite, le juge Campbell a ensuite déclaré que l’analyse de l’intérêt supérieur de l’enfant est nécessairement tributaire du contexte et repose sur les principes du droit de la famille. Le juge en a conclu que l’analyse de l’intérêt supérieur de l’enfant « doit être impérativement rattachée au contexte et être prospective » (paragraphe 15 des motifs), de sorte que les agents doivent procéder à leur analyse en inventoriant les facteurs qui influeront sur l’intérêt supérieur de l’enfant, en faisant un choix raisonné entre les solutions possibles et en mettant en balance l’intérêt supérieur de l’enfant et les autres facteurs pertinents.
[37] Le raisonnement du juge Campbell m’apparaît indéniablement erroné et j’estime qu’il ne faut pas le suivre. L’examen de l’intérêt supérieur de l’enfant dans un contexte d’immigration ne fait pas nécessairement intervenir une analyse fondée sur le droit de la famille où les véritables questions en litige portent sur des questions de garde des enfants et de droits de visite. Contrairement aux affaires de droit de la famille dans lesquelles « l’intérêt supérieur des enfants » constitue, il va sans dire, le facteur déterminant, il en va différemment dans les affaires d’immigration, dans lesquelles la question en litige est, comme en l’espèce, celle de savoir si un enfant devrait être dispensé de l’obligation de respecter les conditions de la Loi et de son Règlement et être autorisé à devenir un résident permanent. Ainsi que le juge Décary l’explique clairement dans les motifs majoritaires de l’arrêt Hawthorne, précité, le principe que notre Cour a énoncé dans l’arrêt Legault, précité, est que l’intérêt supérieur de l’enfant constitue un facteur important, mais non déterminant, pour trancher la question dont est saisi l’agent.
[38] Ainsi, bien qu’on ne puisse vraiment douter dans le cas qui nous occupe que l’intérêt supérieur des enfants mineures, Subleen et Lovleen, commande qu’elles soient réunies à leurs parents, ce n’est pas la question que l’agente était appelée à trancher. Elle devait décider si, lorsqu’on le soupesait avec les autres facteurs pertinents, l’intérêt supérieur des filles justifiait d’accorder, pour des raisons d’ordre humanitaire, une dispense à ces dernières de manière à leur permettre d’entrer au Canada.
[39] À mon avis, le juge Campbell a, dans la décision Gill, précitée, tenté de faire ce à quoi le juge Décary fait allusion dans l’arrêt Hawthorne, précité, au paragraphe 8, en affirmant que l’intervenante, la Canadian Foundation for Children, Youth and the Law, cherchait à contourner le principe énoncé par notre Cour dans l’arrêt Legault, précité, suivant lequel « l’intérêt supérieur de l’enfant constitue un facteur important, mais non déterminant ».
[40] Je conclus donc que le juge Mosley n’a pas commis d’erreur en estimant que l’agente avait tenu dûment compte de l’intérêt supérieur des enfants et que sa décision était raisonnable.
[41] Je passe maintenant au problème soulevé par la question certifiée.
D. L’équité exigeait-elle que l’agente obtienne des renseignements supplémentaires relatifs à l’intérêt supérieur de Subleen et de Lovleen si elle croyait que la preuve présentée était insuffisante?
[42] Le juge a abordé brièvement cette question en déclarant, au paragraphe 28 de ses motifs : [traduction] « Les demandeurs n’ont pas présenté suffisamment d’éléments de preuve pour démontrer les difficultés en question [c.-à-d. celles découlant de la séparation géographique] et ils ne peuvent maintenant reprocher à l’agente de ne pas avoir suffisamment approfondi la question pour combler le vide causé par cette omission ».
[43] Le juge s’est donc dit d’avis qu’il n’appartenait pas à l’agente de chercher à obtenir d’autres renseignements pour découvrir des éléments de preuve qui auraient pu être favorables à la thèse défendue par les appelants. Pour les motifs qui suivent, j’estime que la conclusion du juge n’est entachée d’aucune erreur.
[44] Les appelants soutiennent que, dans les circonstances de la présente affaire, l’agente avait l’obligation de faire des efforts pour obtenir d’autres renseignements au sujet de l’intérêt supérieur des enfants si elle était d’avis que ceux dont elle disposait étaient insuffisants. L’intimé affirme qu’il incombe au demandeur d’établir le bien-fondé de ses prétentions dans le cas d’une demande fondée sur des raisons d’ordre humanitaire et que, compte tenu des circonstances de l’espèce, l’agente n’était nullement tenue d’aider les appelants à s’acquitter de ce fardeau.
Il est bien établi en droit que le contenu de la notion d’équité procédurale est variable et tributaire du contexte particulier de chaque affaire (Baker, précité, au paragraphe 21, et Khan c. Canada (MCI), 2002 CAF 413). La question à se poser dans chaque cas est, en fin de compte, celle de savoir si la personne dont les intérêts sont en jeu a eu « une occasion valable de présenter [sa] position pleinement et équitablement » (Baker, précité, au paragraphe 30). Dans le cas des demandes fondées sur des raisons d’ordre humanitaire, il est de jurisprudence constante que le demandeur a le fardeau d’établir que l’exemption est justifiée et que l’agent n’est pas tenu de signaler les lacunes de la demande et de réclamer d’autres observations (voir, par exemple, la décision Thandal c. Canada (MCI), 2008 CF 489, au paragraphe 9). Dans l’arrêt Owusu, précité, notre Cour a expliqué que l’agent chargé de se prononcer sur une demande fondée sur des raisons d’ordre humanitaire n’a aucune obligation positive de s’enquérir davantage de l’intérêt supérieur des enfants lorsque la question est soulevée de façon « trop indirecte, succincte et obscure » (au paragraphe 9). Dans cette affaire, les raisons d’ordre humanitaire étaient exposées dans une lettre de sept pages dans laquelle la seule allusion à l’intérêt supérieur des enfants se trouvait dans la phrase suivante : [traduction] « S’il [M. Owusu] était forcé de retourner au Ghana, il n’aurait aucun moyen de subvenir aux besoins pécuniaires de sa famille et il vivrait dans un état de peur constante chaque jour de sa vie » (au paragraphe 6).
[45] À l’appui de leur opinion que l’agente était tenue de s’enquérir davantage de l’intérêt supérieur des enfants, les appelants invoquent deux décisions de la Cour fédérale, à savoir Del Cid c. Canada (MCI), 2006 CF 326, et Bassan c. Canada (MCI), [2001] A.C.F. no 1084 (Q.L.). Dans la décision Del Cid, précitée, le juge O’Keefe a estimé que l’agente avait l’obligation d’obtenir d’autres renseignements au sujet de l’intérêt supérieur des enfants. Il n’a toutefois reconnu cette obligation que dans le cas des enfants nés au Canada (aux paragraphes 30 et 33). Il est aussi arrivé à cette conclusion parce qu’il était d’avis que les éléments de preuve initialement soumis à l’agente d’immigration étaient suffisants pour justifier qu’elle se renseigne davantage (au paragraphe 43).
[46] Il importe de signaler que, dans l’affaire Del Cid, précitée, l’agente disposait d’éléments de preuve suivant lesquels les enfants de la demanderesse, qui étaient très jeunes, avaient souffert de la séparation : ils refusaient de manger et pleuraient sans cesse. Par ailleurs