Rogers Communications Inc. c. Voltage Pictures, LLC

Rogers Communications Inc. c. Voltage Pictures, LLC
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
2018-09-14
Référence neutre
2018 CSC 38
Recueil
[2018] 2 RCS 643
Numéro de dossier
37679
Juges
Wagner, Richard; Abella, Rosalie Silberman; Moldaver, Michael J.; Karakatsanis, Andromache; Gascon, Clément; Côté, Suzanne; Brown, Russell; Rowe, Malcolm; Martin, Sheilah
En appel de
Cour d'appel fédérale
Notes
La cause en bref
Renseignements sur les dossiers de la Cour
Contenu de la décision
COUR SUPRÊME DU CANADA
Référence : Rogers Communications Inc. c. Voltage Pictures, LLC, 2018 CSC 38, [2018] 2 R.C.S. 643
Appel entendu : 26 avril 2018 Jugement rendu : 14 septembre 2018 Dossier : 37679
Entre :
Rogers Communications Inc.
Appelante
et
Voltage Pictures, LLC, Cobbler Nevada, LLC, PTG Nevada, LLC, Clear Skies Nevada, LLC, Glacier Entertainment S.A.R.L. of Luxemburg, Glacier Films 1, LLC et Fathers & Daughters Nevada, LLC
Intimées
- et -
Clinique d’intérêt public et de politique d’internet du Canada Samuelson-Glushko, Bell Canada Inc., Consortium des Opérateurs de Réseaux Canadiens Inc., Cogeco Inc., Québecor Média Inc., Saskatchewan Telecommunications Holding Corporation, Shaw Communications Inc., TekSavvy Solutions Inc., TELUS Communications Inc. et Xplornet Communications Inc.
Intervenantes
Traduction française officielle
Coram : Le juge en chef Wagner et les juges Abella, Moldaver, Karakatsanis, Gascon, Côté, Brown, Rowe et Martin
Motifs de jugement : (par. 1 à 59)
Le juge Brown (avec l’accord du juge en chef Wagner et des juges Abella, Moldaver, Karakatsanis, Gascon, Rowe et Martin)
Motifs concordants : (par. 60 à 75)
La juge Côté
Rogers Communications Inc. c. Voltage Pictures, LLC, 2018 CSC 38, [2018] 2 R.C.S. 643
Rogers Communications Inc. Appelante
c.
Voltage Pictures, LLC,
Cobbler Nevada, LLC,
PTG Nevada, LLC,
Clear Skies Nevada, LLC,
Glacier Entertainment S.A.R.L. of Luxemburg,
Glacier Films 1, LLC et
Fathers & Daughters Nevada, LLC Intimées
et
Clinique d’intérêt public et de politique d’internet
du Canada Samuelson‑Glushko, Bell Canada Inc.,
Consortium des Opérateurs de Réseaux Canadiens Inc.,
Cogeco Inc., Québecor Média Inc.,
Saskatchewan Telecommunications Holding Corporation,
Shaw Communications Inc., TekSavvy Solutions Inc.,
TELUS Communications Inc. et Xplornet Communications Inc. Intervenantes
Répertorié : Rogers Communications Inc. c. Voltage Pictures, LLC
2018 CSC 38
No du greffe : 37679.
2018 : 26 avril; 2018 : 14 septembre.
Présents : Le juge en chef Wagner et les juges Abella, Moldaver, Karakatsanis, Gascon, Côté, Brown, Rowe et Martin.
en appel de la cour d’appel fédérale
Propriété intellectuelle — Droit d’auteur — Violation — Ordonnance de type Norwich — Coûts occasionnés en vue de la conformité — Obtention par des titulaires de droits d’auteur d’une ordonnance de type Norwich obligeant un fournisseur de services Internet à communiquer l’identité d’une personne qui aurait violé leur droit — Titulaires de droits d’auteur demandant de ne pas payer les coûts relatifs à la communication sur le fondement d’une disposition du régime législatif d’avis et avis interdisant aux fournisseurs de services Internet de demander des droits pour les coûts occasionnés par la conformité aux obligations dans le cadre de ce régime — Les mesures prises par le fournisseur de services Internet pour se conformer à l’ordonnance de type Norwich chevauchent‑elles ses obligations légales? — Un tel chevauchement, s’il en est, a‑t‑il une incidence sur la capacité du fournisseur de services Internet de recouvrer les coûts raisonnables occasionnés pour se conformer à l’ordonnance de type Norwich? — Loi sur le droit d’auteur, L.R.C. 1985, c. C‑42, art. 41.25 , 41.26 .
Les intimées sont des sociétés de production cinématographique qui allèguent que leurs droits d’auteur ont été violés en ligne par des abonnés à Internet non identifiés qui ont partagé leurs films à l’aide de réseaux de partage de fichiers poste à poste. Elles ont poursuivi l’un de ces inconnus et ont présenté une requête en vue d’obtenir une ordonnance de type Norwich pour obliger son fournisseur de services Internet (« FSI »), Rogers, à leur communiquer les coordonnées et les renseignements personnels de cet inconnu. Les intimées ont demandé que l’ordonnance de communication soit rendue sans aucun droit à payer à Rogers sur le fondement des art. 41.25 et 41.26 de la Loi sur le droit d’auteur . Ces dispositions, appelées régime d’« avis et avis », prévoient que le FSI doit, à la réception d’un avis envoyé par le titulaire du droit d’auteur dans lequel il affirme qu’une personne à une certaine adresse IP a violé son droit d’auteur, transmettre cet avis de prétendue violation à la personne à qui appartient l’adresse IP. Elles interdisent également aux FSI d’exiger des droits pour se conformer aux obligations que leur impose le régime.
Le juge des requêtes a accordé l’ordonnance de type Norwich et a autorisé Rogers à recouvrer les coûts de toutes les mesures qui étaient nécessaires pour se conformer à celle‑ci. Il a conclu que bien que le régime législatif d’avis et avis réglemente le processus par lequel un avis de prétendue violation du droit d’auteur est donné tant à un FSI qu’à un abonné à Internet, ainsi que la conservation d’un registre concernant cet avis, il ne réglemente pas la communication par le FSI de l’identité d’un abonné au titulaire du droit d’auteur. La Cour d’appel fédérale a convenu avec le juge des requêtes que le régime législatif d’avis et avis ne régit pas la communication de l’identité d’une personne à partir du registre d’un FSI, mais elle a limité le recouvrement de Rogers aux coûts occasionnés pour se conformer à l’ordonnance de type Norwich qui ne chevauchaient pas les mesures faisant partie des obligations implicites de Rogers dans le cadre du régime législatif. Rogers a porté cette décision en appel.
Arrêt : Le pourvoi est accueilli et l’affaire est renvoyée au juge des requêtes afin qu’il établisse le montant auquel a droit Rogers quant aux coûts raisonnables qu’elle a occasionnés pour se conformer à l’ordonnance de type Norwich.
Le juge en chef Wagner et les juges Abella, Moldaver, Karakatsanis, Gascon, Brown, Rowe et Martin : Un FSI peut recouvrer les coûts occasionnés pour se conformer à une ordonnance de type Norwich, mais il ne peut être indemnisé pour chacun des coûts qu’il supporte en vue de se conformer à une telle ordonnance. Les coûts recouvrables doivent être raisonnables et découler de la conformité à l’ordonnance de type Norwich. Lorsque les coûts auraient dû être supportés par le FSI dans l’exécution de ses obligations légales dans le cadre du régime d’avis et avis, ces coûts ne peuvent être considérés comme raisonnables ou comme découlant de la conformité à une ordonnance de type Norwich, et ne peuvent être recouvrés.
Le régime d’avis et avis a été adopté afin de réaliser deux objectifs complémentaires : dissuader la violation en ligne du droit d’auteur, et établir un équilibre entre les droits des parties intéressées, y compris les titulaires de droits d’auteur, les internautes et les intermédiaires de l’Internet comme les FSI. Il n’avait pas pour but d’établir un cadre exhaustif au moyen duquel les cas de violation en ligne du droit d’auteur pourraient être totalement éliminés, et il ne va pas jusqu’à exiger que le FSI révèle au titulaire du droit d’auteur l’identité d’une personne qui a reçu un avis. En conséquence, le titulaire qui souhaite poursuivre une personne qui aurait violé son droit d’auteur en ligne doit prendre des mesures à l’extérieur du régime d’avis et avis et obtenir une ordonnance de type Norwich pour obliger le FSI à lui communiquer l’identité de cette personne. Le régime législatif d’avis et avis n’a pas écarté cette exigence; il fonctionne de concert avec elle.
De même, le régime d’avis et avis n’a pas écarté le fardeau du titulaire du droit d’auteur, en common law, de supporter les coûts raisonnables occasionnés par le FSI pour se conformer à l’ordonnance de type Norwich. Cependant, le régime législatif interdit au FSI d’exiger des droits pour l’exécution de l’une ou l’autre de ses obligations découlant du régime. En conséquence, un FSI ne devrait pas être autorisé à recouvrer le coût des mesures prises pour l’exécution de l’une ou l’autre des obligations, expresses ou implicites, qui ont déjà pris naissance sous le régime, même lorsqu’il s’acquitte de ses obligations seulement après avoir reçu signification d’une ordonnance de type Norwich. Autrement, la répartition du fardeau financier qu’a établie le Parlement serait minée puisque cela aurait pour effet d’imposer aux titulaires de droits d’auteur une obligation qui a été spécifiquement attribuée aux FSI dans le cadre du régime d’avis et avis.
Les trois obligations expresses énoncées aux al. 41.26(1) a) et b) de la Loi sur le droit d’auteur comportent plusieurs obligations implicites dont le FSI doit s’acquitter dans le cadre du régime d’avis et avis. Puisque ces obligations implicites sont des mesures nécessaires pour que ces obligations légales expresses soient remplies, le FSI ne sera pas autorisé à recouvrer les coûts à l’étape de la conformité à l’ordonnance de type Norwich. Plus précisément, l’al. 41.26(1) a) exige que le FSI établisse, aux fins de la transmission d’un avis par voie électronique, l’identité de la personne à qui appartenait l’adresse IP. Il exige également que le FSI prenne toutes les mesures nécessaires pour vérifier qu’il l’a fait correctement. De même, le registre que le FSI doit conserver aux termes de l’al. 41.26(1) b) doit être exact. Toute mesure nécessaire pour la vérification de l’exactitude de ce registre fait donc partie des obligations du FSI.
Toutefois, il existe une distinction entre l’obligation du FSI dans le cadre du régime d’avis et avis d’assurer l’exactitude de son registre permettant d’identifier le propriétaire d’une adresse IP, et son obligation, aux termes d’une ordonnance de type Norwich, d’identifier effectivement une personne à partir de son registre. Bien que le registre que le FSI doit conserver aux termes de l’al. 41.26(1) b) doive l’être sous une forme et d’une manière permettant à un FSI d’établir le nom et l’adresse de la personne à qui l’avis est transmis aux termes de l’al. 41.26(1) a), l’al. 41.26(1) b) n’exige pas qu’il soit conservé sous une forme et d’une manière qui permettrait à un titulaire de droit d’auteur ou à un tribunal de le faire. Le titulaire du droit d’auteur serait toutefois autorisé à recevoir ces renseignements du FSI aux termes d’une ordonnance de type Norwich, dont le processus ne relève pas des obligations du FSI dans le cadre du régime d’avis et avis. Un FSI a donc droit aux coûts raisonnables des mesures nécessaires pour discerner l’identité d’une personne à partir du registre exact conservé au titre de l’al. 41.26(1) b).
Étant donné l’interdiction légale relative au recouvrement des coûts découlant du régime d’avis et avis, les juges des requêtes devraient examiner attentivement la preuve du FSI lorsqu’ils évaluent les coûts occasionnés par le FSI pour se conformer à l’ordonnance de type Norwich, afin de décider si les droits qu’il propose sont raisonnables, à la lumière des obligations qui lui incombent dans le cadre du régime d’avis et avis. Dans le cas présent, Rogers a droit aux coûts raisonnables occasionnés pour se conformer à l’ordonnance de type Norwich. Cependant, le juge des requêtes a omis de déterminer la pleine portée des obligations du FSI aux termes du par. 41.26(1) , et a omis de se demander si l’une ou l’autre des huit étapes du processus manuel qu’entreprend Rogers lorsqu’elle doit communiquer l’identité de l’un de ses abonnés chevauche les obligations légales de Rogers pour lesquelles elle n’avait pas droit à un remboursement. Puisqu’il est impossible, au vu du présent dossier, de déterminer les coûts raisonnables occasionnés par Rogers pour se conformer à l’ordonnance, l’affaire devrait être renvoyée au juge des requêtes.
La juge Côté : Il y a accord avec les juges majoritaires pour accueillir le pourvoi. Cependant, il y a désaccord avec la proposition voulant que toute obligation implicite découlant du par. 41.26(1) de la Loi sur le droit d’auteur empêche catégoriquement un FSI de vérifier certains éléments de son registre au moment où il reçoit l’ordonnance de type Norwich et de demander une indemnisation pour ces travaux.
Ensemble, les al. 41.26(1) a) et b) indiquent clairement que le FSI n’est pas tenu d’établir l’identité de la personne qui aurait violé le droit d’auteur. En conséquence, le travail nécessaire pour établir l’identité de la personne qui aurait violé le droit d’auteur et pour communiquer cette identité conformément à une ordonnance de type Norwich n’est pas inclus dans le régime d’avis et avis, et peut donc faire l’objet d’une indemnisation en application de la common law. Le régime de common law établi dans Norwich permet aux FSI d’être indemnisés pour les coûts raisonnables occasionnés pour se conformer à l’ordonnance.
Aucune des huit étapes que suit Rogers en réponse à une ordonnance de type Norwich n’est supplantée par le régime d’avis et avis, puisqu’elles ne comportent pas la vérification de l’exactitude du registre que Rogers est tenue de conserver aux termes du par. 41.26(1) . Rogers suit plutôt ce processus afin d’établir et de vérifier l’identité de la personne qui aurait violé le droit d’auteur (qu’elle ne connaît pas déjà) en fonction de ce registre. Si l’on suppose que ce processus en huit étapes est par ailleurs raisonnable, Rogers a droit à la pleine indemnisation pour les étapes qu’elle suit afin d’identifier un titulaire de compte et de communiquer son identité au titulaire du droit d’auteur.
Il y a aussi désaccord avec la proposition voulant que toute obligation implicite découlant du par. 41.26(1) de la Loi sur le droit d’auteur empêche catégoriquement un FSI de vérifier certains éléments de son registre au moment où il reçoit l’ordonnance de type Norwich et de demander une indemnisation pour ces travaux pour deux raisons. Tout d’abord, les renseignements relatifs aux clients peuvent changer au fil du temps, et une ordonnance de type Norwich peut être reçue bien après l’envoi initial de l’avis de violation au titulaire de compte. Il demeure nécessaire de vérifier l’exactitude de ces renseignements au moment où le titulaire du droit d’auteur demande l’identité du titulaire de compte, puisque ce sont les renseignements actuels permettant l’identification du titulaire de compte dont le demandeur a besoin afin d’intenter une action pour violation du droit d’auteur, et non les renseignements d’identification qui existaient quand l’avis automatisé de violation a été envoyé. Ensuite, il est possible que les avis de violation ne soient pas tous envoyés au bon titulaire de compte conformément à l’al. 41.26(1) a). En conséquence, et même si certaines étapes du processus de Rogers relatif aux ordonnances de type Norwich pouvaient être qualifiées de vérifications des renseignements ou registres préexistants, rien dans la Loi sur le droit d’auteur ne justifie de façon incontestablement claire qu’une démarche sensée pour établir ce qui est raisonnable soit écartée sur le fondement d’une obligation implicite qui découlerait du par. 41.26(1) . Dans ces circonstances, il pourrait être justifié que Rogers effectue des vérifications plus rigoureuses. Cela dit, les juges ont le pouvoir de refuser le remboursement des coûts de ces vérifications si le FSI procède inutilement à des vérifications approfondies ou redondantes.
Dans la présente affaire, le juge des requêtes n’a pas tiré une conclusion indépendante quant au caractère raisonnable du processus en huit étapes de Rogers. En conséquence, la présente affaire devrait être renvoyée au juge des requêtes pour qu’il prenne une telle décision.
Jurisprudence
Citée par le juge Brown
Arrêts mentionnés : Norwich Pharmacal Co. c. Customs and Excise Commissioners, [1974] A.C. 133; Glaxo Wellcome PLC c. M.R.N., [1998] 4 C.F. 439; Alberta (Treasury Branches) c. Leahy, 2000 ABQB 575, 270 A.R. 1, conf. par 2002 ABCA 101, 303 A.R. 63; BMG Canada Inc. c. John Doe, 2005 CAF 193, [2005] 4 R.C.F. 81; BMG Canada Inc. c. John Doe, 2004 CF 488, [2004] 3 R.C.F. 241; Voltage Pictures LLL c. Untel, 2015 CF 1364; Voltage Pictures LLC c. Untel, 2014 CF 161, [2015] 2 R.C.F. 540; Rizzo & Rizzo Shoes Ltd. (Re), [1998] 1 R.C.S. 27; Lignes aériennes Canadien Pacifique Ltée c. Assoc. canadienne des pilotes de lignes aériennes, [1993] 3 R.C.S. 724; Voltage Pictures LLC c. Untel, 2011 CF 1024; Parry Sound (district), Conseil d’administration des services sociaux c. S.E.E.F.P.O., section locale 324, 2003 CSC 42, [2003] 2 R.C.S. 157; Goodyear Tire & Rubber Co. of Canada c. T. Eaton Co., [1956] R.C.S. 610; Canada (Procureur général) c. Thouin, 2017 CSC 46, [2017] 2 R.C.S. 184; Cartier International AG c. British Telecommunications plc, [2018] UKSC 28, [2018] 1 W.L.R. 3259.
Citée par la juge Côté
Arrêts mentionnés : Canada (Procureur général) c. Thouin, 2017 CSC 46, [2017] 2 R.C.S. 184; Norwich Pharmacal Co. c. Customs and Excise Commissioners, [1974] A.C. 133; Glaxo Wellcome PLC c. M.R.N., [1998] 4 C.F. 439; Parry Sound (district), Conseil d’administration des services sociaux c. S.E.E.F.P.O., section locale 324, 2003 CSC 42, [2003] 2 R.C.S. 157.
Lois et règlements cités
Décret fixant à la date qui tombe six mois après la date de publication du présent décret la date d’entrée en vigueur de certaines dispositions de la Loi sur le droit d’auteur , TR/2014‑58, et note explicative, Gazette du Canada, Partie II, vol. 148, no 14, 2 juillet 2014, p. 2121‑2123.
Digital Millennium Copyright Act (1998), 17 U.S.C. § 512.
Loi sur la modernisation du droit d’auteur, L.C. 2012, c. 20 , sommaire, préambule.
Loi sur le droit d’auteur, L.R.C. 1985, c. C‑42, art. 27(2.3) , 31.1 , partie IV, 41.25, 41.26.
Doctrine et autres documents cités
Canada. Bureau de la consommation. Le régime d’avis et avis (en ligne : https://ic.gc.ca/eic/site/oca-bc.nsf/fra/ca02920.html; version archivée : https://www.scc-csc.ca/cso-dce/2018SCC-CSC38_1_fra.pdf).
Canada. Chambre des communes. Comité législatif chargé du projet de loi C‑32. Témoignages, no 19, 3e sess., 40e lég., 22 mars 2011, p. 1, 10.
Canada. Chambre des communes. Débats de la Chambre des communes, vol. 146, no 31, 1re sess., 41e lég., 18 octobre 2011, p. 2107, 2109.
Electronic Frontier Foundation. Comments of Electronic Frontier Foundation before the U.S. Copyright Office, Library of Congress, In the Matter of Section 512 Study, submitted by Corynne McSherry and Kit Walsh, April 1, 2016 (en ligne : https://www.eff.org/document/eff-512-study-comments; version archivée : https://www.scc-csc.ca/cso-dce/2018SCC-CSC38_2_eng.pdf).
Oxford English Dictionary, 2nd ed., Oxford, Clarendon Press, 1989, « retain ».
Seltzer, Wendy. « Free Speech Unmoored in Copyright’s Safe Harbor : Chilling Effects of the DMCA on the First Amendment » (2010), 24 Harv. J.L. & Tech. 171.
Sullivan, Ruth. Sullivan on the Construction of Statutes, 6th ed., Markham (Ont.), LexisNexis, 2014.
Urban, Jennifer M., Joe Karaganis and Brianna L. Schofield. Notice and Takedown in Everyday Practice, March 2017 (en ligne : https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2755628; version archivée : https://www.scc-csc.ca/cso-dce/2018SCC-CSC38_3_eng.pdf).
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel fédérale (les juges Stratas, Gleason et Woods), 2017 CAF 97, 146 C.P.R. (4th) 339, 410 D.L.R. (4th) 602, [2017] A.C.F. no 477 (QL), 2017 CarswellNat 8731 (WL Can.), qui a annulé l’ordonnance du juge Boswell, 2016 CF 881, 141 C.P.R. (4th) 136, [2016] A.C.F. no 901 (QL), 2016 CarswellNat 8156 (WL Can.). Pourvoi accueilli.
Andrew Bernstein, James Gotowiec et Nic Wall, pour l’appelante.
Kenneth Clark, Patrick Copeland et Paul McCallen, pour les intimées.
Jeremy de Beer et Bram Abramson, pour l’intervenante la Clinique d’intérêt public et de politique d’internet du Canada Samuelson‑Glushko.
Gerald Kerr‑Wilson, Ariel Thomas et Christopher Ferguson, pour les intervenantes Bell Canada Inc., Consortium des Opérateurs de Réseaux Canadiens Inc., Cogeco Inc., Québecor Média Inc., Saskatchewan Telecommunications Holding Corporation, Shaw Communications Inc., TekSavvy Solutions Inc., TELUS Communications Inc. et Xplornet Communications Inc.
Version française du jugement du juge en chef Wagner et des juges Abella, Moldaver, Karakatsanis, Gascon, Brown, Rowe et Martin rendu par
Le juge Brown —
I. Introduction
[1] La violation en ligne du droit d’auteur est devenue monnaie courante. À l’aide de réseaux de partage de fichiers poste à poste, les abonnés à Internet peuvent télécharger du contenu protégé par le droit d’auteur, comme des films et de la musique, tout en téléversant simultanément ce contenu en vue du téléchargement par d’autres personnes, qui peuvent ainsi faire de même. Grâce à ces téléchargements et téléversements simultanés, les réseaux poste à poste facilitent le partage rapide du contenu protégé par le droit d’auteur avec de multiples abonnés à Internet en même temps. En outre, en raison de l’anonymat d’Internet, les titulaires de droits d’auteur n’ont pas accès à l’identité des abonnés qui participent à ce partage illégal de contenu protégé.
[2] En 2009, le gouvernement du Canada a lancé une consultation sur la modernisation du droit d’auteur dans le but de prendre des mesures contre la violation en ligne de ce droit. Il a entendu à la fois les titulaires de droits d’auteur qui exigeaient qu’un moyen de décourager la violation en ligne de leurs droits soit mis en place, et les consommateurs qui demandaient de pouvoir disposer d’une mesure pour savoir si eux‑mêmes, ou quelqu’un utilisant leur adresse de protocole Internet (« IP »), violent le droit d’auteur.
[3] Le Parlement a répondu à ces deux préoccupations en adoptant le régime d’« avis et avis » qui se retrouve aux art. 41.25 et 41.26 de la Loi sur le droit d’auteur, L.R.C. 1985, c. C‑42 , qui est entré en vigueur le 2 janvier 2015. Maintenant, lorsque le titulaire du droit d’auteur donne un avis à un fournisseur de services Internet (« FSI ») dans lequel il affirme qu’une personne à une certaine adresse IP a violé son droit d’auteur, le FSI doit transmettre cet avis de prétendue violation à la personne à qui appartient l’adresse IP (soit « l’emplacement électronique identifié par les données de localisation qui sont précisées dans l’avis » (al. 41.26(1) a)). Même si ce régime vise à décourager la violation continue en ligne du droit d’auteur, il ne va pas plus loin. En particulier, il n’exige pas que le FSI révèle au titulaire du droit d’auteur l’identité d’une personne qui a reçu un avis. Pour que le titulaire du droit d’auteur puisse obtenir l’identité de cette personne, il doit prendre des mesures à l’extérieur du régime — plus précisément, obtenir une ordonnance de type Norwich obligeant le FSI à la révéler (voir Norwich Pharmacal Co. c. Customs and Excise Commissioners, [1974] A.C. 133 (H.L.)).
[4] Le présent pourvoi oblige la Cour à se demander qui supporte les « coûts raisonnables occasionnés en vue de la conformité » du FSI à une telle ordonnance de type Norwich. En common law, ce fardeau incombe au titulaire du droit d’auteur. En adoptant le régime d’avis et avis, le Parlement a toutefois interdit aux FSI d’exiger des droits pour se conformer aux obligations que leur impose le régime (sauf, comme je l’expliquerai, lorsque le ministre fixe, par règlement, le montant maximal des droits, ce qui ne s’est pas produit à ce jour). Cela laisse sans réponse la question de savoir si, dans le cas où certaines des mesures prises par un FSI pour se conformer à une ordonnance de type Norwich chevaucheraient ses obligations dans le cadre du régime d’avis et d’avis, ce FSI pourrait recouvrer les coûts de ces mesures qui font double emploi à même ses coûts raisonnables de conformité à l’ordonnance de type Norwich.
II. Aperçu des faits et de l’instance
A. Contexte
[5] Les intimées dans le présent pourvoi (collectivement « Voltage ») sont des sociétés de production cinématographique qui allèguent que leurs droits d’auteur ont été violés en ligne. Plus précisément, Voltage affirme que des milliers d’abonnés à Internet qu’elle ne peut identifier ont, en contravention de la Loi, partagé ses films sur Internet à l’aide de réseaux de partage de fichiers poste à poste. Voltage a poursuivi l’un de ces inconnus, « M. Untel », pour une prétendue violation du droit d’auteur relativement au téléchargement et au téléversement simultanés de plusieurs films à diverses dates. Voltage affirme qu’elle a ultimement l’intention de faire certifier son action contre M. Untel en tant que recours collectif « inversé » contre environ 55 000 personnes dont l’identité est actuellement inconnue, mais qui, selon Voltage, ont violé de façon similaire son droit d’auteur. À cette fin, Voltage a présenté une requête en vue d’obtenir une ordonnance de type Norwich obligeant le FSI de M. Untel, Rogers Communications Inc., à lui communiquer [traduction] « toutes les coordonnées et tous les renseignements personnels [de M. Untel] » (d.a., p. 48). Voltage a également demandé que l’ordonnance de communication soit rendue sans « aucun droit à payer » à Rogers « conformément aux [art. 41.25 et 41.26 de la Loi] » (d.a., p. 48‑49).
[6] Selon la description que donnent les art. 41.25 et 41.26 de la Loi, l’envoi d’un avis de prétendue violation du droit d’auteur comporte deux étapes. Premièrement, le titulaire du droit d’auteur doit envoyer un avis de prétendue violation à un FSI, comme Rogers. Cette étape est prescrite par l’art. 41.25 :
Avis de prétendue violation
41.25 (1) Le titulaire d’un droit d’auteur sur une œuvre ou tout autre objet du droit d’auteur peut envoyer un avis de prétendue violation à la personne qui fournit, selon le cas :
a) dans le cadre de la prestation de services liés à l’exploitation d’Internet ou d’un autre réseau numérique, les moyens de télécommunication par lesquels l’emplacement électronique qui fait l’objet de la prétendue violation est connecté à Internet ou à tout autre réseau numérique;
b) en vue du stockage visé au paragraphe 31.1(4), la mémoire numérique qui est utilisée pour l’emplacement électronique en cause;
c) un outil de repérage au sens du paragraphe 41.27(5).
Forme de l’avis
(2) L’avis de prétendue violation est établi par écrit, en la forme éventuellement prévue par règlement, et, en outre :
a) précise les nom et adresse du demandeur et contient tout autre renseignement prévu par règlement qui permet la communication avec lui;
b) identifie l’œuvre ou l’autre objet du droit d’auteur auquel la prétendue violation se rapporte;
c) déclare les intérêts ou droits du demandeur à l’égard de l’œuvre ou de l’autre objet visé;
d) précise les données de localisation de l’emplacement électronique qui fait l’objet de la prétendue violation;
e) précise la prétendue violation;
f) précise la date et l’heure de la commission de la prétendue violation;
g) contient, le cas échéant, tout autre renseignement prévu par règlement.
Deuxièmement, le FSI doit, à la réception de l’avis de prétendue violation envoyé par le titulaire du droit d’auteur, « transmettre [. . .] par voie électronique une copie de l’avis à la personne à qui appartient l’emplacement électronique [en l’espèce, une adresse IP] identifié » dans l’avis. Cette deuxième étape est prescrite par le par. 41.26(1) , qui impose au FSI certaines obligations, dont la portée est essentielle pour trancher le présent pourvoi :
Obligations
41.26 (1) La personne visée aux alinéas 41.25(1)a) ou b) qui reçoit un avis conforme au paragraphe 41.25(2) a l’obligation d’accomplir les actes ci‑après, moyennant paiement des droits qu’elle peut exiger :
a) transmettre dès que possible par voie électronique une copie de l’avis à la personne à qui appartient l’emplacement électronique identifié par les données de localisation qui sont précisées dans l’avis et informer dès que possible le demandeur de cette transmission ou, le cas échéant, des raisons pour lesquelles elle n’a pas pu l’effectuer;
b) conserver, pour une période de six mois à compter de la date de réception de l’avis de prétendue violation, un registre permettant d’identifier la personne à qui appartient l’emplacement électronique et, dans le cas où, avant la fin de cette période, une procédure est engagée par le titulaire du droit d’auteur à l’égard de la prétendue violation et qu’elle en a reçu avis, conserver le registre pour une période d’un an suivant la date de la réception de l’avis de prétendue violation.
[7] Le paragraphe 41.26(2) de la Loi indique si un FSI peut exiger des droits pour se conformer à ces obligations :
Droits
(2) Le ministre peut, par règlement, fixer le montant maximal des droits qui peuvent être exigés pour les actes prévus au paragraphe (1). À défaut de règlement à cet effet, le montant de ces droits est nul.
Jusqu’à présent, le ministre n’a pas fixé de montant maximal pour les droits. En application du par. 41.26(2), le FSI ne peut donc pas exiger de droits pour se conformer aux obligations qui lui incombent en application du par. 41.26(1) .
[8] En conséquence, la question à trancher est la suivante : la portée des obligations de Rogers en tant que FSI prévues au par. 41.26(1) , peut‑elle
(1) chevaucher entièrement les mesures que Rogers pourrait être tenue de prendre aux termes de l’ordonnance de type Norwich qu’a obtenue Voltage (et, le cas échéant, Rogers peut‑elle tout de même exiger des droits pour les coûts raisonnables occasionnés afin de se conformer à l’ordonnance de type Norwich)?
(2) ne pas chevaucher ces mesures (auquel cas Rogers aurait droit aux coûts raisonnables occasionnés afin de se conformer à l’ordonnance)? ou,
(3) chevaucher en partie ces mesures (et, le cas échéant, dans quelle mesure Rogers peut‑elle tout de même exiger des droits pour les coûts raisonnables occasionnés afin de se conformer à l’ordonnance, compte tenu du chevauchement de ces mesures)?
Comme je l’expliquerai plus loin, les juridictions inférieures ont divergé sur ce point. Bien que les motifs du juge des requêtes ne soient pas tout à fait clairs, celui‑ci semble avoir tenu pour acquis que la deuxième interprétation était correcte, puisque les art. 41.25 et 41.26 n’ont pas, selon lui, abrogé « le droit et les principes établis concernant les [. . .] ordonnances [de type Norwich] » (par. 12 (CanLII)). Par conséquent, il a autorisé Rogers à recouvrer les coûts de toutes les mesures qu’elle affirmait être nécessaires pour se conformer à l’ordonnance de type Norwich. Toutefois, l’interprétation faite par la Cour d’appel fédérale aurait limité le recouvrement de Rogers aux coûts raisonnables liés à la communication en tant que telle lors de l’exécution de l’ordonnance de type Norwich. Pour la cour, le reste des coûts réclamés par Rogers étaient irrécouvrables, puisqu’ils chevauchaient les mesures faisant partie des obligations implicites de Rogers dans le cadre du régime législatif.
B. Historique judiciaire
(1) Cour fédérale, 2016 CF 881 — le juge Boswell
[9] Comme je l’ai déjà mentionné, Voltage a sollicité une ordonnance de type Norwich obligeant Rogers à communiquer [traduction] « toutes les coordonnées et tous les renseignements personnels » de M. Untel sans « aucun droit à payer » à Rogers conformément aux art. 41.25 et 41.26 de la Loi. Lors de l’instruction de la requête, Rogers n’a pas pris position quant à la question de savoir si Voltage avait le droit d’obtenir une ordonnance de type Norwich. Elle a cependant soutenu que, si l’ordonnance était accordée, elle devrait avoir le droit de recouvrer auprès de Voltage les coûts raisonnables occasionnés pour se conformer à cette ordonnance (lesquels étaient, selon les calculs de Rogers, de 100 $ de l’heure, TVH en sus).
[10] Le juge des requêtes a accordé l’ordonnance, mais compte tenu des droits à la vie privée entourant la communication de l’identité d’un abonné à Internet, il a ordonné que Rogers ne révèle que « le nom et l’adresse de [M. Untel], tels qu’ils figurent dans les dossiers de Rogers » (par. 17). Le juge des requêtes a ensuite examiné, puis accepté, l’argument de Rogers selon lequel elle avait le droit de recouvrer les coûts occasionnés pour se conformer à l’ordonnance. Il a expliqué que, bien que le régime législatif d’avis et avis réglemente le processus par lequel un avis de prétendue violation du droit d’auteur est donné tant à un FSI qu’à un abonné à Internet, et bien qu’il réglemente également la conservation d’un registre concernant cet avis, le régime ne réglemente pas la communication par le FSI de l’identité d’un abonné au titulaire du droit d’auteur. Pour obtenir une telle communication, le titulaire doit obtenir une ordonnance de type Norwich. De plus, en common law, le FSI a le droit de recouvrer les coûts raisonnables occasionnés pour se conformer à l’ordonnance.
[11] Alors qu’il examinait ce qu’avait, dans les faits, réclamé Rogers — le tarif horaire de 100 $, TVH en sus — le juge des requêtes a conclu que « [l]es droits sont ce qu’ils sont », et il a statué que Voltage devait les payer avant que lui soient communiqués le nom et l’adresse de M. Untel (par. 21). Il a aussi conclu que Rogers ne devrait pas avoir besoin de plus qu’une heure pour se conformer à l’ordonnance, et il a estimé que Voltage serait tenue de rembourser environ 113 $ (TVH incluse) à Rogers. Il a également statué que Rogers avait droit aux dépens à l’égard de la requête, qu’il a fixés à 500 $.
(2) Cour d’appel fédérale, 2017 CAF 97 — le juge Stratas, avec l’accord des juges Gleason et Woods
[12] La Cour d’appel fédérale a accueilli l’appel de Voltage. L’issue de l’appel portait sur l’interprétation du régime législatif d’avis et avis. La cour a conclu que le régime avait pour objet de « réduire les complications et répondre à un grand nombre des questions qui peuvent survenir lorsqu’on demande une ordonnance de type Norwich » (par. 21 (CanLII)), ainsi que de « prot[éger] et fai[re] valoir les droits des titulaires du droit d’auteur » (par. 22). Le régime doit donc être interprété « comme autorisant les titulaires du droit d’auteur à protéger et à faire valoir leurs droits aussi rapidement, facilement et efficacement que possible, tout en assurant un juste traitement de tous » (par. 27).
[13] La Cour d’appel fédérale a dégagé diverses obligations du par. 41.26(1) — tant expresses qu’implicites — dont un FSI doit s’acquitter dans le cadre du régime. Premièrement, l’al. 41.26(1) a) exige expressément que le FSI transmette l’avis de prétendue violation du droit d’auteur à la personne à qui appartient l’emplacement électronique précisé dans l’avis. Cette obligation, ainsi que les objets généraux du régime, a toutefois pour corollaire implicite un ensemble d’obligations exigeant que le FSI « conserve les renseignements d’une manière lui permettant d’identifier les présumés contrefacteurs rapidement et efficacement »; « cherch[e] et rep[ère] les renseignements pertinents »; « analys[e] les renseignements pour être convaincu d’avoir correctement identifié les présumés contrefacteurs »; et entreprenne des vérifications, « puisque le [FSI] doit procéder à des vérifications pour [en] assurer l’exactitude » (motifs de la C.A., par. 34-35).
[14] Deuxièmement, l’al. 41.26(1) a) exige expressément que le FSI avise le titulaire du droit d’auteur qu’il a transmis l’avis ou qu’il explique pourquoi il n’a pas pu le faire.
[15] La troisième obligation expresse d’un FSI, décrite à l’al. 41.26(1) b), consiste à « conserver [. . .] un registre permettant d’identifier la personne à qui appartient l’emplacement électronique ». La Cour d’appel fédérale a conclu que le « registre » était celui que le FSI utilise pour identifier une personne en application de l’al. 41.26(1) a) afin d’envoyer l’avis. En outre, elle a conclu que ce registre devait être conservé d’une manière et sous une forme utilisable « par les personnes qui utiliseront le registre » (par. 37), à savoir les titulaires de droits d’auteur et les tribunaux, pour identifier la personne ayant reçu l’avis. Si le registre ne peut être utilisé, le FSI est tenu de le « tradui[re] ou modifi[er] » pour qu’il soit utilisable dans le cadre de ses obligations découlant de l’al. 41.26(1) b) (motifs de la C.A., par. 39).
[16] La Cour d’appel fédérale a convenu avec le juge des requêtes que l’absence de règlement prescrivant le montant maximal des droits empêche Rogers d’exiger des droits pour s’acquitter de ses obligations prévues par la loi. Elle a également convenu que le régime législatif d’avis et avis ne régit pas la communication de l’identité d’une personne à partir du registre d’un FSI. Il s’ensuit que le titulaire du droit d’auteur qui cherche à faire divulguer, par un FSI, l’identité d’une personne doit obtenir une ordonnance de type Norwich et qu’un FSI peut exiger des droits pour les « coûts réels, raisonnables et nécessaires associés à l’acte de divulgation » (motifs de la C.A., par. 61). Cependant, une fois qu’un FSI s’acquitte de ses obligations légales sans indemnisation dans le cadre du régime d’avis et avis, la communication en tant que telle est une démarche simple : « [t]out ce qu’il reste, c’est la remise ou la transmission électronique de ces renseignements par le [FSI] au titulaire du droit d’auteur et la participation du [FSI] dans l’obtention d’une ordonnance de divulgation de la Cour » (motifs de la C.A., par. 62). En conséquence, les coûts associés seront probablement négligeables.
[17] La Cour d’appel fédérale a conclu que Rogers semblait s’être acquittée de ses obligations dans le cadre du régime d’avis et avis mais, en réponse à la demande de communication de Voltage, qu’elle avait « refait une partie de son travail [. . .] afin de vérifier le travail fait antérieurement et d’en assurer l’exactitude » (par. 67). Les droits de 100 $ l’heure exigés par Rogers « se fond[aient] principalement sur le coût de ce travail additionnel » (par. 67). Le juge des requêtes a donc commis une erreur en permettant à Rogers de facturer des travaux qu’elle était déjà tenue d’exécuter sous le régime d’avis et avis. Il a également commis une erreur en omettant d’apprécier le caractère raisonnable des droits exigés par Rogers et en concluant plutôt simplement que « [l]es droits sont ce qu’ils sont ». La cour a annulé l’ordonnance du juge des requêtes selon laquelle Rogers devait rembourser à Voltage les droits de 100 $ l’heure, TVH en sus, et, jugeant que la preuve au dossier était insuffisante pour établir les coûts réels, raisonnables et nécessaires occasionnés par la conformité à l’ordonnance et supportés par Rogers, elle a conclu que cette dernière n’avait droit à aucun remboursement. Pour le motif que les dépens doivent suivre l’issue de la cause, la Cour d’appel fédérale a annulé l’adjudication des dépens ordonnée par le juge des requêtes, et a plutôt ordonné à Rogers de payer les dépens en appel de Voltage ainsi que ses dépens en Cour fédérale.
III. Analyse
A. Introduction
[18] Formulée initialement comme une ordonnance de communication en equity (Norwich; Glaxo Wellcome PLC c. M.R.N., [1998] 4 C.F. 439 (C.A.)), l’ordonnance de type Norwich est un type de communication préalable qui, notamment, permet au titulaire du droit d’identifier les auteurs de la faute (Alberta (Treasury Branches) c. Leahy, 2000 ABQB 575, 270 A.R. 1, par. 59, conf. par 2002 ABCA 101, 303 A.R. 63). Les éléments du test à respecter pour obtenir une ordonnance de type Norwich (qui sont parfois décrits comme des [traduction] « facteurs » à examiner (Leahy (B.R.), par. 106)), ne sont pas contestés devant nous. Le titulaire du droit d’auteur doit démontrer ce qui suit :
a) [il existe à première vue] quelque chose à reprocher à l’auteur inconnu du préjudice;
b) la personne devant faire l’objet d’un interrogatoire préalable doit avoir quelque chose à voir avec