Samatar c. Canada (Procureur général)

Samatar c. Canada (Procureur général)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2012-10-31
Référence neutre
2012 CF 1263
Numéro de dossier
T-1458-10
Notes
Une correction fut apportée le 20/05/2014
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20121031
Dossier : T-1458-10
Référence : 2012 CF 1263
Ottawa (Ontario), le 31 octobre 2012
En présence de monsieur le juge Martineau
ENTRE :
ANISSA SAMATAR
demanderesse
et
PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
défendeur
MOTIFS DU JUGEMENT ET JUGEMENT
I. INTRODUCTION
[1] Les nominations internes et externes à la fonction publique fédérale, effectuées en vertu de la Loi sur l’emploi dans la fonction publique (LC 2003, ch 22, art 12-13) [LEFP], sont basées sur le mérite et l’impartialité qui constituent deux valeurs fondamentales du système de dotation. Qu’il s’agisse d’un poste à pourvoir dans la fonction publique ou d’un emploi dans le secteur privé, il faut s’attendre qu’un candidat ne mentira pas sur ses compétences et qu’il ne fournira pas de fausses références à un employeur potentiel.
[2] En principe, la Commission de la fonction publique du Canada [Commission] a compétence exclusive pour nommer à la fonction publique des personnes, y appartenant ou non (article 29 de la LEFP). Toutefois, depuis environ 50 ans, le pouvoir d’effectuer les nominations est délégué en pratique aux administrateurs généraux. Il n’est pas contesté que la Commission possède en vertu des articles 66 à 73 de la LEFP un large pouvoir de surveillance à l’égard des nominations internes et externes dans la fonction publique.
[3] Ainsi, à la suite d’une enquête, la Commission peut annuler une nomination ou empêcher qu’une personne soit nommée si elle est convaincue : (1) qu’une erreur, une omission ou une conduite irrégulière a influé sur le choix de la personne nommée ou dont la nomination est proposée (articles 66 et 67); (2) que la nomination ou proposition de nomination ne s’est pas faite indépendamment de toute influence politique (article 68); ou (3) qu’il y a eu fraude dans le processus de nomination (article 69).
[4] La demanderesse, Mme Anissa Samatar, est conseillère junior en ressources humaines au Bureau du Secrétaire du gouverneur général [BSGG]. Elle conteste aujourd’hui la légalité du Rapport de décision 10-08-ID-73 [décision contestée], signé le 9 août 2010 par Mme Maria Barrados, présidente, la trouvant coupable de fraude à la suite d’une enquête menée par la Commission en vertu de l’article 69 de la LEFP.
[5] La demanderesse n’a pas participé à aucun concours. Néanmoins, elle est prise à partie dans une décision unique de la Commission la trouvant coupable de fraude, en même temps que deux autres fonctionnaires : Mme Marième Seck, une candidate à deux concours, et une autre fonctionnaire, Mme Rose M’Kounga, qui, comme la demanderesse, a fourni des références pour la candidate [collectivement, les fonctionnaires visées par la décision contestée].
[6] La décision contestée entérine les conclusions et recommandations contenues dans le Rapport d’enquête 2009-SVC-00118.8305 en date du 10 juin 2010 [rapport d’enquête contesté ou rapport d’enquête], qui traite du processus de nomination interne 2006-SVC-IA-HQ-95563 [processus de nomination visé par la décision contestée]. Celui-ci visait à combler un poste d’analyste ES-5 au ministère des Travaux publics et Services gouvernementaux [TPSGC ou employeur visé par le processus de nomination].
[7] La candidate visée par l’enquête n’a pas été nommée aux postes pour lesquels elle avait soumis sa candidature. Toutefois, la Commission revendique le pouvoir de prendre des « mesures correctives » à l’égard de toute personne dans les cas où une fraude a pu être commise, même si celle-ci n’a eu aucun effet pratique sur la proposition de nomination ou la nomination de personnes autrement qualifiées dont la candidature a été retenue dans le processus de nomination [candidats nommés].
[8] Aussi, au-delà des questions particulières d’équité procédurale et de raisonnabilité, ce qui est remis globalement en cause par les trois fonctionnaires visées par la décision contestée, c’est l’existence d’un pouvoir plénier et indépendant d’enquête et de sanction de la Commission en vertu de l’article 69 de la LEFP à l’égard des personnes dont la candidature n’a pas été retenue [autres candidats] et des personnes ayant pu leur fournir des références [tiers].
II. CONTEXTE FACTUEL
[9] Les allégations de fraude retenues contre Mme Seck et Mme M’Kounga ne font pas l’objet de la présente demande de contrôle judiciaire. Il faut comprendre cependant que la demanderesse n’était pas visée à l’origine par l’enquête de la Commission, qui avait décidé d’enquêter sur les actions posées par Mme Seck et Mme M’Kounga à la suite d’une information reçue par le ministère des Ressources naturelles Canada [MRN] où travaillait Mme Gisèle Seck, la mère de la candidate.
[10] C’est que le MRN menait une enquête administrative sur l’utilisation par la mère de la candidate des réseaux informatiques du ministère. Or, plusieurs courriels échangés entre la candidate, sa mère et Mme M’Kounga, ayant trait à des références que donnerait Mme M’Kounga pour la candidate, ont été interceptés. Une gestionnaire du MRN a ensuite envoyé ces courriels à la Commission, et c’est ce qui déclenché l’enquête entreprise en 2009 par la Commission.
[11] Le MRN n’a pas participé à l’enquête de la Commission : c’est l’employeur visé par le processus de nomination (TPSGC) qui a pris le relais. De fait, dès le début du dossier, la Commission a traité l’employeur à titre de partie intéressée et l’a notamment invité à faire des représentations. L’employeur a ultimement appuyé les mesures correctives proposées par l’enquêteur à la suite de la communication du rapport d’enquête contesté aux parties intéressées.
[12] Cela dit, le rapport d’enquête contesté conclut que la candidate a délibérément voulu tromper TPSGC en fournissant les noms de Mme M’Kounga et la demanderesse à titre de références. Non seulement la candidate a-t-elle menti sur son titre réel d’emploi antérieur (CR-4 plutôt que AS-1) au ministère des Affaires étrangères et du Commerce international [MAÉCI] mais Mme M’Kounga n’a jamais dans les faits travaillé avec la candidate et encore moins pu superviser son travail. L’enquêteur conclut que ces dernières ne sont pas crédibles et rejettent leurs explications.
[13] Mme Michelle Cousineau, Analyste principale, Direction des affaires relatives au Conseil du Trésor / Direction générale des services ministériels, des politiques et des communications à TPSGC (l’employeur) était chargée de vérifier les deux références (Mme M’Kounga et la demanderesse) fournies par la candidate le 23 octobre 2007. Ainsi, lorsque la personne chargée de vérifier les références, a communiqué avec Mme M’Kounga pour obtenir des renseignements sur la candidate, Mme M’Kounga a indiqué ne pas avoir le temps de participer à une entrevue téléphonique, mais elle a offert de répondre aux questions par écrit. Elle a ensuite soumis le formulaire de demande de références avec ses réponses aux diverses questions posées.
[14] Les réponses écrites données par Mme M’Kounga à la personne chargée de vérifier les références étaient exhaustives, détaillées et comportaient des commentaires très positifs sur les compétences et qualités de la candidate. Or, les références écrites fournies par Mme M’Kounga sous la forme d’un questionnaire écrit retourné le 26 novembre 2007 à TPSGC ont dans les faits été rédigées par la mère de la candidate, ce qui est corroboré par plusieurs courriels échangés entre la candidate, sa mère et Mme M’Kounga.
[15] En ce qui a trait à la demanderesse, les faits qui lui sont reprochés personnellement semblent beaucoup moins graves et la preuve de sa participation à une fraude beaucoup moins solide que dans le cas de Mme M’Kounga ou de la candidate.
[16] Au départ, c’est la candidate qui a elle-même fourni dans un courriel daté du 23 octobre 2007 le nom de la demanderesse à titre de « superviseure » et il n’a jamais vraiment été établi que la demanderesse avait bel et bien vu le courriel en question, puisque dit-elle, elle était en congé de maternité à cette époque, ce qui n’est pas contredit par la preuve au dossier. Ce qui est clair cependant, c’est que la demanderesse n’a jamais été la « superviseure » en titre de la candidate, un point qu’elle n’a jamais nié, même si elle soutient avoir « supervisé » dans les faits la candidate. Néanmoins, selon l’enquêteur, la fraude commise par la demanderesse résulte plutôt du fait qu’il était demandé à la candidate de fournir les noms de deux « superviseurs ». Le rapport d’enquête contesté conclut qu’il incombait à la demanderesse de corriger les informations erronées ou fausses fournies par la candidate dans son courriel du 23 octobre 2007. L’enquêteur présume en effet que la demanderesse était au courant des fausses références fournies par la candidate. Pour parvenir à cette conclusion, l’enquêteur s’appuie sur le témoignage et les notes d’une conversation téléphonique qui ont été prises par la personne chargée de vérifier les références.
[17] À titre de mesures correctives, la Commission oblige les fonctionnaires visées par la décision contestée, incluant la demanderesse, pour une période de trois ans, à obtenir sa permission écrite avant d’accepter un poste au sein de la fonction publique fédérale, faute de quoi leur nomination sera révoquée. De plus, la décision et le rapport d’enquête contestés sont transmis à l’Agence du revenu du Canada [ARC], où travaillent alors Mme Seck et Mme M’Kounga, et au BSGG. Enfin, le rapport d’enquête contesté, ainsi que « toute information pertinente », sont transmis à la Gendarmerie royale du Canada [GRC].
Autre décision
[18] Le 5 juillet 2010, dans le Rapport de décision 10-07-ID-49 [l’autre décision], la Commission a également entériné les conclusions et recommandations contenues dans le Rapport d’enquête 2009-EXT-0049.7408 [l’autre rapport d’enquête] à la suite d’une enquête menée également en vertu de l’article 69 de la LEFP. La Commission a rendu une ordonnance visant Mme Seck et Mme M’Kounga, qui est au même effet que celle que l’on retrouve dans la décision contestée. La demanderesse n’est pas visée personnellement par l’autre décision et l’autre rapport d’enquête.
[19] L’autre décision et l’autre rapport d’enquête traitent du processus de nomination interne 07‑EXT-IA-SKD-MCO-AS04 [l’autre processus de nomination]. Celui-ci visait à combler des postes d’agents de la gestion et des affaires consulaires, au groupe et niveau AS-4 au MAÉCI. Les candidats devaient fournir les noms de trois personnes à titre de références. Mme Seck a notamment indiqué le nom de Mme M’Kounga qu’elle a présentée comme ayant été sa superviseure durant la période 2003-2004. Mme Seck n’a pas été nommée dans l’un des postes d’agent de niveau AS-4 au MAÉCI. L’enquête a conclu que de la « fraude » a également été commise dans l’autre processus de nomination par la candidate, et par Mme M’Kounga « qui a fourni de fausses références pour Mme Seck ».
[20] À la lumière des courriels dont il a été déjà question plus haut, la Commission a entrepris une enquête pour vérifier si la candidate avait commis une fraude lors de l’autre processus de nomination. Dans l’autre rapport d’enquête, l’enquêteur a conclu que la candidate avait commis la fraude dont elle était soupçonnée. L’enquêteur a jugé que la preuve démontrait que Mme M’Kounga et la candidate n’avaient jamais travaillé ensemble, que Mme M’Kounga ne pouvait donc donner des références pour la candidate et que les références écrites avaient été rédigées non pas par Mme M’Kounga, mais par la candidate et/ou sa mère.
III. DEMANDES DE CONTRÔLE JUDICIAIRE
[21] Dans les lettres de transmission en date du 10 août 2010, la Commission avise l’employeur et les trois fonctionnaires visées qu’ils peuvent contester la légalité de la décision contestée en déposant une demande de contrôle judiciaire conformément à l’article 18.1 de la Loi sur les Cours fédérales, LRC 1985, ch F-7 [LCF].
[22] La légalité de la décision contestée et celle de l’autre décision ont fait l’objet de procédures en contrôle judiciaire intentées par les trois fonctionnaires visées :
• Seck c Procureur général du Canada, T-1263-10 [Seck 1] et Seck c Procureur général du Canada, T-1457-10 [Seck 2];
• M’Kounga c Procureur général du Canada, T-1264-10 [M’Kounga 1] et M’Kounga c Procureur général du Canada, T-1459-10 [M’Kounga 2]; et
• Samatar c Procureur général du Canada, T-1458-10 [Samatar ou le présent dossier].
[23] Le défendeur, au nom de la Commission, est partie à toutes ces procédures. Comme il se doit, la Commission n’a pas été désignée dans les procédures à titre de défenderesse, ce qui est conforme au paragraphe (1) de la Règle 303 des Règles des Cours fédérales, DORS/98-106 [Règles]. En pareil cas, si aucun défendeur n’est désigné en application du paragraphe (1), le demandeur désigne le Procureur général du Canada à ce titre. C’est ce que prévoit le paragraphe (2) de la Règle 303 et c’est ce qu’a fait ici la demanderesse.
[24] Il n’empêche, selon le paragraphe (3) de la Règle 303, la Cour peut, sur requête du procureur général du Canada, si elle est convaincue que celui-ci est incapable d’agir à titre de défendeur ou n’est pas disposé à le faire après avoir été ainsi désigné conformément au paragraphe (2), désigner en remplacement une autre personne ou entité, y compris l’office fédéral visé par la demande. En l’espèce, aucune telle requête n’a été présentée par le défendeur à la Cour.
[25] Au passage, l’employeur (TPSGC) visé par le processus de nomination qui nous intéresse aujourd’hui (poste AS-5) a des intérêts opposés à ceux de la demanderesse – puisqu’il a appuyé le 23 juillet 2010 l’approbation par la Commission des mesures correctives proposées par l’enquêteur. Quoiqu’il en soit, l’employeur n’a pas demandé d’intervenir et n’est pas partie au dossier devant la Cour. Je dois également présumer que l’employeur n’est pas autrement représenté dans ces procédures par le défendeur – qui serait alors en situation de conflit d’intérêts puisque la Commission est un organisme indépendant du gouvernement et faisant directement rapport au Parlement.
[26] Pour revenir aux cinq demandes de contrôle judiciaire, une lecture des entrées de la Cour indique que trois dossiers (Seck 2; M’Kounga 2 et Samatar) ont fait l’objet d’une ordonnance de gestion de l’instance le 6 mai 2011. Par ailleurs, Mme M’Kounga a fait savoir à la Cour qu’elle désirait se retirer parce qu’elle avait pris sa retraite; aussi les 7 et 27 juin 2011, les demandes de contrôle judiciaire dans M’Kounga 1 et 2 ont été rejetées pour cause de retard.
[27] Notons également que le 24 novembre 2011, la demande de contrôle judiciaire de la candidate dans Seck 1 a été rejetée au mérite par la Cour : Seck c Canada (Procureur général), 2011 CF 1355 [Seck 1 première instance]; en appel A-493-11. Cette dernière demande de Mme Seck vise l’autre décision et l’autre rapport d’enquête de la Commission. Dans l’intérim, les procédures dans Seck 2 qui visent la décision et le rapport contestés sont suspendues jusqu’à la détermination ou la résolution de l’appel dans Seck 1.
La présente demande de contrôle judiciaire
[28] La présente demande a été entendue par la Cour le 6 septembre 2012 et le délibéré a été suspendu afin de permettre aux parties de trouver une avenue de règlement. Le 24 septembre 2012, les procureurs faisaient savoir à la Cour que les parties n’avaient pas réussi à s’entendre et demandaient à la Cour de rendre un jugement final dans cette affaire; les procureurs ayant depuis également fait des représentations sur les dépens.
[29] Essentiellement, la demanderesse prétend que les règles d’équité procédurale ou de justice naturelle n’ont pas été respectées, que la décision contestée à l’effet qu’elle a commis une fraude est déraisonnable, alors que l’article 69 de la LEFP n’autorise pas la Commission à prendre les mesures correctives la visant personnellement. Ces prétentions sont vivement contestées par le défendeur, qui défend la légalité du processus d’enquête et la raisonnabilité de la décision contestée, ainsi que la compétence de la Commission pour rendre l’ordonnance contestée.
[30] D’une part, la demanderesse soumet que l’enquêteur devait lui dire qu’elle était soupçonnée de fraude et devait lui communiquer avant son entrevue toutes les preuves pertinentes, en particulier le contenu du témoignage et des notes de Mme Cousineau, ce qui n’a pas été fait en l’espèce. Si la Cour accepte cet argument, la conclusion de fraude de l’enquêteur ne peut légalement tenir, vu le non-respect de l’équité procédurale. L’autre argument majeur de la demanderesse porte sur l’absence de compétence de la Commission : ou bien la Commission n’avait pas compétence pour commencer l’enquête, ou bien elle a autrement usurpé ses pouvoirs en rendant une ordonnance de « mesures correctives » la visant personnellement.
[31] Alternativement, la demanderesse soumet à la Cour que les conclusions de la Commission sont déraisonnables parce qu’elle ne tire aucun avantage personnel de la fraude. Cette preuve pertinente n’a pas été considérée par l’enquêteur. De plus, contrairement aux durs passages qui visent explicitement la candidate et Mme M’Kounga, l’enquêteur accepte que dans les faits, la demanderesse a travaillé avec la candidate et qu’elle a pu « superviser » son travail pendant une période de deux ans au MAÉCI.
[32] Quoiqu’il en soit, s’il y a eu une fraude, ce qui est vivement contesté par la demanderesse qui parle plutôt d’un « problème de communication » avec la personne chargée de vérifier les références, toute « fausse information » qu’elle a pu fournir n’a eu aucune incidence pratique sur le processus de nomination. En effet, la candidate n’a pas été nommée au poste d’analyste et c’est une autre candidature qui a finalement été retenue par TPSGC.
Norme de contrôle judiciaire
[33] Faut-il le rappeler, comme en a décidé la Cour Suprême du Canada dans l’arrêt Dunsmuir c Nouveau-Brunswick, 2008 CSC 9 au para 62, [2008] 1 RCS 190 [Dunsmuir], le processus de contrôle judiciaire se déroule normalement en deux étapes. Premièrement, la cour de révision vérifie si la jurisprudence établit déjà de manière satisfaisante le degré de déférence correspondant à une catégorie de questions en particulier. En second lieu, lorsque cette démarche se révèle infructueuse, elle entreprend l’analyse des éléments qui permettent d’arrêter la bonne norme de contrôle.
[34] Dans la mesure où l’on reprocherait uniquement à la Commission – dans les faits à l’enquêteur – d’avoir erré dans son analyse de la preuve, les jugements Seck 1 première instance (en appel A-493-11) et Challal c Canada (Procureur général), 2009 CF 1251, [2009] ACF no 1589 [Challal] (désistement en appel A‑3‑10), répondent de façon satisfaisante à la question de la norme de contrôle applicable aux déterminations de fait, voire aux interprétations que peut faire la Commission des dispositions de la LEFP, lorsqu’aucune question de compétence n’est véritablement en jeu.
[35] Toutefois, la demanderesse invite la Cour à déterminer si l’article 69 de la LEFP autorise la Commission à enquêter à l’égard de la conduite d’autres candidats et de tiers dans les cas où une fraude a pu être commise, mais que ceci n’a eu aucun effet pratique sur la proposition de nomination ou la nomination des candidats nommés. Avec égards pour l’opinion contraire, à mon avis, il s’agit d’une question de compétence, sinon d’une question de droit qui est d’une importance capitale pour l’ensemble du système de nomination de la fonction publique et qui mérite une interprétation correcte de la LEFP.
Conclusion de la Cour
[36] Pour les motifs qui suivent, la présente demande sera accueillie. Néanmoins, avant d’aborder le mérite des diverses questions ayant été débattues par les parties, il convient de traiter de l’étendue de la participation du défendeur dans ce dossier et des difficultés que cela peut occasionner tant en amont – en termes d’image de la justice et d’impartialité, qu’en aval – du point de vue de l’exercice des pouvoirs de réparation accordés à la Cour.
IV. RÔLE DU PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
[37] Le défendeur agit ici au nom de la Commission. Ce n’est pas la première fois que le défendeur prend une position que l’on pourrait qualifier du point de vue de certains « d’agressive », voire « d’énergique », ou encore, à défaut d’autres qualificatifs, de « très défensive ». Par exemple, dans l’affaire Challal, le défendeur a fait valoir qu’il était « trop tard pour remettre en question la déclaration de culpabilité émise par la Commission » et que les mesures correctives « étaient bien de la compétence de la Commission et étaient raisonnables » (Challal, aux para 4 et 5).
[38] Or, il est généralement acquis qu’il n’appartient pas à un tribunal dont la décision est contestée, qu’il s’agisse d’un appel ou d’un contrôle judiciaire, de venir défendre sa conduite, ainsi que le mérite de sa décision. Comme il est si bien dit dans l’arrêt Northwestern Utilities Ltd c Edmonton (Ville), [1979] 1 RCS 684, au paragraphe 39 : « Accorder au tribunal administratif la possibilité de défendre sa conduite et en fait de se justifier donnerait lieu à un spectacle auquel nos traditions judiciaires ne nous ont pas habitués. »
[39] Pourquoi en serait-il autrement lorsque les procureurs du défendeur admettent eux-mêmes prendre des « instructions » de la Commission elle-même?
[40] Dans ce contexte, il faut se demander s’il est approprié de permettre au défendeur, sans réserves, de se battre bec et ongles contre la demanderesse, en faisant valoir de manière musclée que la Commission n’a pas mal agi et que sa décision au mérite est raisonnable à tous égards. Je pose ici la question parce que si la Commission était une partie dans le dossier (soit à titre de défendeur ou d’intervenant), ses représentations devraient se limiter à la question de compétence (excluant l’équité procédurale).
[41] La Cour d’appel fédérale a très bien résumé dans l’affaire Canada (Procureur général) c Quadrini, 2010 CAF 246 aux para 15 à 24, [2012] 2 RCF 3, les raisons pour lesquelles la common law restreint la portée des observations qu’un tribunal administratif peut présenter dans le cadre d’un contrôle judiciaire. Outre le principe du caractère définitif des décisions, il y a le principe de l’impartialité. Le problème n’est pas seulement au niveau du « spectacle » désagréable venant ternir l’image d’impartialité qu’il faut prêter au décideur et qu’il faut préserver dans l’intérêt de la justice. À terme, l’éventail des remèdes s’offrant à la cour siégeant en révision judiciaire, peut également gravement en souffrir.
[42] À ce chapitre, le juge Stratas rappelle au paragraphe 16 :
Lorsqu’elle fait droit à une demande de contrôle judiciaire, une juridiction dispose d’une grande latitude en ce qui concerne le choix et la conception des réparations (MiningWatch Canada c. Canada (Pêches et Océans), 2010 CSC 2, [2010] 1 R.C.S. 6). Une des réparations les plus courantes consiste à renvoyer l’affaire au tribunal administratif pour qu’il rende une nouvelle décision. En pareil cas, le tribunal administratif doit examiner de nouveau l’affaire et être perçu comme l’examinant de nouveau avec impartialité et un esprit ouvert. Les observations que le tribunal administratif présente dans une instance en contrôle judiciaire et qui plongent trop loin, trop intensément ou trop énergiquement dans le bien-fondé de l’affaire soumise au tribunal administratif risquent d’empêcher celui-ci de procéder par la suite à un réexamen impartial du bien-fondé de l’affaire. De plus, de telles observations du tribunal administratif sont susceptibles de miner sa réputation d’impartialité et d’entamer la confiance du public envers l’équité de notre système de justice administrative.
[43] À mon avis, lorsque le défendeur accepte d’agir au nom de la Commission, en l’absence d’une autre partie venant soutenir la légalité de la décision contestée, son intervention devrait tendre à celle d’un amicus curiae, même s’il possède plus de latitude qu’un amicus curiae. Après tout, le défendeur représente l’intérêt public. Cela dit, le défendeur devrait d’abord et avant tout éclairer la Cour, d’une façon objective et complète, sur les faits mentionnés dans la décision contestée et sur le raisonnement de la Commission, sans aller chercher des justifications qui ne sont pas fournies par la Commission elle-même dans la décision contestée – ce qui inclut bien entendu les motifs que l’on retrouve dans le rapport d’enquête que la Commission a pu entériner.
[44] Bref, il n’y a aucun problème tant que le défendeur explique la décision contestée et fournit un éclairage objectif sur la compétence de la Commission et les pouvoirs qui lui sont dévolus en vertu de la loi. Je reconnais que cela peut être difficile dans certains dossiers. En effet, comme il a été noté il y a bien longtemps déjà dans l’arrêt Canada (Conseil canadien des relations du travail) c Transair Ltd, [1977] 1 RCS 722 à la page 729, « [e]n ce qui concerne la façon dont un tribunal créé par la loi exerce ses pouvoirs, le point de savoir ce qui est ou n'est pas une question de compétence par opposition à une question de droit strict est pour le moins ambigu sinon embrouillé. »
[45] Bien que le texte actuel de l’article 69 de la LEFP soit, à première vue, une disposition attributive de compétence, on peut sans doute argumenter que le défendeur est autorisé, au nom de l’intérêt public, à soutenir également la raisonnabilité des « mesures correctives ». Il s’agit certainement d’un cas limite. Néanmoins, à mon avis, rien ne l’autorise à plaider, au nom de la Commission, que les règles de justice naturelle ou d’équité procédurale ont été respectées en l’espèce.
[46] Étant donné que le procureur de la demanderesse ne s’est pas objecté à l’audition devant la Cour à ce que l’avocate du défendeur plaide sur les questions de justice naturelle, j’ai décidé de considérer le mérite de tous les arguments qui ont pu être formulés par le défendeur et son avocate à l’audition, avec néanmoins les conséquences que cela pouvait occasionner du point de vue de l’exercice de la discrétion qui m’est conférée en matière de remèdes et de dépens.
V. LA QUESTION DE COMPÉTENCE OU DE RAISONNABILITÉ
[47] À l’instar des autres fonctionnaires visées par la décision contestée, la demanderesse soumet que la Commission n’avait pas compétence pour entreprendre l’enquête ou a autrement usurpé ses pouvoirs en rendant une ordonnance de « mesure corrective » la visant personnellement. Pour sa part, le défendeur, au nom de la Commission, fait valoir qu’il n’est pas nécessaire qu’un candidat soit nommé à un poste pour qu’il y ait enquête pour fraude selon l’article 69 de la LEFP; il suffit que la fraude ait été commise « dans le processus de nomination ». Or, la décision contestée est à tous égards raisonnable selon le défendeur.
[48] En l’espèce, l’enquête de la Commission a été conduite sous l’autorité présumée de l’article 69 de la LEFP, qui se lit comme suit :
69. La Commission peut mener une enquête si elle a des motifs de croire qu’il pourrait y avoir eu fraude dans le processus de nomination; si elle est convaincue de l’existence de la fraude, elle peut :
a) révoquer la nomination ou ne pas faire la nomination, selon le cas;
b) prendre les mesures correctives qu’elle estime indiquées.
69. If it has reason to believe that fraud may have occurred in an appointment process, the Commission may investigate the appointment process and, if it is satisfied that fraud has occurred, the Commission may
(a) revoke the appointment or not make the appointment, as the case may be; and
(b) take any corrective action that it considers appropriate.
[49] Dans les Lignes directrices en matière de motifs d’enquête par la CFP, en vertu de la nouvelle LEFP, au sujet des nominations externes, des nominations internes sans délégation de pouvoir et des nominations pouvant résulter de l’exercice d’une influence politique ou d’une fraude [Lignes directrices], publiées par la Commission sur son site web, il est expliqué que la décision d’enquêter ou non est un pouvoir discrétionnaire et sera prise au cas par cas.
Qu’est-ce que la fraude?
[50] Comme le dit si bien le philosophe Jean-Jacques Rousseau dans Les Rêveries du promeneur solitaire (1782, posth.) :
Mentir pour son avantage à soi-même est imposture, mentir pour l'avantage d'autrui est fraude, mentir pour nuire est calomnie, c'est la pire espèce de mensonge ; mentir sans profit ni préjudice de soi ni d'autrui n'est pas mentir : ce n'est pas mensonge, c'est fiction
(4e promenade)
[51] En l’espèce, la LEFP ne définit pas ce qui constitue une « fraude »; il faut donc s’en remettre à l’interprétation que la Commission a pu faire de cette notion. Il s’agit d’une question de droit qui est au cœur même de la compétence attribuée par le législateur à la Commission.
[52] Dans le rapport d’enquête contesté, l’enquêteur se réfère à la définition donnée au mot « fraud » que donne le Canadian Oxford Dictionary, 2nd Edition, 2004, Oxford University Press :
The action or an instance of deceiving someone in order to make money or obtain an advantage illegally. A person or thing that is not what it is claimed or expected to be, a dishonest trick or stratagem.
[53] D’autre part, selon Le Grand Robert, 2001, la « fraude » est une « [a]ction faite de mauvaise foi dans le but de tromper. » Comme on peut le constater, la définition française rejoint la définition anglaise. D’abord, il est question de tromper autrui dans le but d’obtenir un avantage quelconque. De plus, il faut avoir l’intention de tromper autrui, d’où la question de savoir si l’auteur est ou non au courant de la tromperie qu’on lui prête. S’il est de bonne foi, il faut plutôt parler d’« erreur ». En l’espèce, la preuve que l’auteur tire un avantage quelconque de la tromperie permet d’inférer qu’il a l’intention de frauder autrui.
[54] La détermination de l’intention derrière les actions prises est donc un élément essentiel d’analyse de la preuve. Il ne suffit pas de s’arrêter au fait matériel en soi. Par analogie, dans une enquête menée en vertu de l’article 66 de la LEFP, la Commission note :
Pour évaluer s'il y a eu erreur, omission ou conduite irrégulière dans le processus de sélection, il est nécessaire d'examiner l'intention derrière les actions prises
(Commission de la fonction publique – Résumé de rapport d’enquête – 2009 – Fondée – Service Correctionnel du Canada, voir http://www.psc-cfp.gc.ca)
[nos soulignés].
[55] Il ne faut pas confondre une « erreur » avec une « fraude » et vice-versa. D’autre part, il est acquis que ce n’est pas le fardeau de preuve en matière criminelle qui s’applique, mais celui de la prépondérance des probabilités (Challal, aux para 27 à 30). Selon la jurisprudence de la Commission, jusqu’à ce jour, les enquêtes de la Commission ayant donné lieu à la prise de « mesures correctives » ont toujours visé des candidats à un processus de nomination.
[56] En guise d’illustration, dans l’affaire Challal (résumé public du rapport d’enquête 2007-IPC-00286 et du Rapport de décision 08-09-IB-65), il était allégué que dans le cadre d’un processus de nomination, le candidat Challal avait triché ou plagié à un examen. À la suite de son enquête, la Commission a conclu que les explications fournies par le candidat n’étaient pas crédibles et a conclu qu’il avait copié de manière intentionnelle le guide de correction protégé lorsqu’il a répondu aux questions d’examen.
[57] La Cour a confirmé la validité de la conclusion de fraude qui était raisonnable. Au paragraphe 17 du jugement de la Cour dans l’affaire Challal, on voit que l’enquêteur tenait le raisonnement suivant :
Copier à un examen constitue de la fraude au sens de la définition la plus usuelle. M. Challal a copié en vue d’obtenir un avantage, soit avoir un résultant d’examen suffisamment élevé pour lui assurer la nomination au poste de CS-03 et lui procurer ainsi une promotion
[nos soulignés].
[58] D’un autre côté, dans l’affaire Centre de psychologie du personnel, un cas qui présente certaines similitudes avec le cas sous étude, la Commission a décidé que le seul fait pour une tierce partie d’avoir fourni des « fausses références », ne signifiait pas que le candidat avait commis une fraude, en l’absence d’une preuve de mauvaise foi :
Aucune définition de la fraude ne se retrouve dans la Loi … D’après l’article 69 de la Loi, pour qu’on puisse déterminer qu’il y ait eu fraude, il faut pouvoir relier le comportement fautif à un processus de nomination.
...
En découvrant ce courriel, le CPP a vérifié le dossier de l'employé. On y a découvert que cette tierce partie était un de ses répondants lors du processus de nomination externe visant à pourvoir le poste d'Adjoint à l'évaluation de la langue seconde. Le CPP a déterminé qu'il y avait une possibilité que la tierce partie aurait donné de fausses références en faveur de l'employé à sa demande.
Le point central de l'enquête était donc de savoir si les références obtenues de la tierce partie en faveur de l'employé étaient fausses parce qu'elles comportaient un élément de fraude de la part de l'employé. Il s'agissait de déterminer si le fait que la tierce partie aurait demandé, dans un courriel à l'employé, de jouer le rôle de directeur d'une compagnie, pour favoriser sa prise de référence, pouvait porter à croire que l'employé aurait auparavant demandé à la tierce partie de jouer le même genre de rôle et de fournir de fausses références en sa faveur.
La Commission a décidé qu'il n'était pas possible de conclure qu'une fraude aurait été commise en extrapolant que, à la suite d'un courriel de la tierce partie, l'employé aurait fraudé le système en demandant à la tierce partie de fournir de fausses références à son égard. Il n'a pas été démontré que les références obtenues en faveur de l'employé, et qui ont servi à sa nomination, ont été faites de façon frauduleuse par une action quelconque de l'employé.
Dans le processus de nomination en question, l'employé n'a donc pas commis une action faite de mauvaise foi dans le but de tromper le système lors de la prise de références.
(Commission de la fonction publique – Résumé de rapport d’enquête – 2007 – Non fondée – Centre de psychologie du personnel, voir http://www.psc-cfp.gc.ca)
[nos soulignés].
[59] Dans le présent dossier, la demanderesse a bien tenté, mais sans succès, d’obtenir la communication du rapport d’enquête intégral de la Commission dans l’affaire Centre de psychologie du personnel. Le défendeur s’est opposé avec force à la requête de la demanderesse, en faisant notamment valoir qu’il n’était pas clair à la lecture des documents déjà communiqués en vertu de la Règle 317 que la Commission avait bel et bien considéré ce dernier document, et ce, malgré l’existence d’une note interne laissant croire que des recherches avaient été entreprises pour trouver des précédents pouvant avoir certaines similitudes avec l’enquête alors menée par la Commission.
[60] Le 19 novembre 2010, la protonotaire Tabib a donné raison au défendeur et a rejeté la requête de la demanderesse avec dépens, qu’elle a fixés à 650 $. D’une certaine façon, bien que je ne remette pas en cause le motif « technique » ayant justifié le rejet de la requête, cela m’apparaît regrettable en l’espèce. Dans la mesure où la Commission a effectivement compétence pour enquêter et sanctionner des tiers, on doit alors se demander si la conclusion que la demanderesse a commis une fraude en est une « pouvant se justifier au regard des faits et du droit » (Challal, au para 25).
[61] Dans ce contexte, aux fins d’évaluer la raisonnabilité de la décision contestée, il devient hautement pertinent de vérifier si la Commission a effectivement appliqué et considéré sa propre jurisprudence en matière de fraude visant des « fausses références » fournies par des tiers à l’occasion d’un processus de nomination. La question devant la Cour aujourd’hui – toujours en supposant que la Commission a compétence – n’est pas tant de savoir si le rapport d’enquête dans l’affaire Centre de psychologie du personnel devrait faire partie du dossier certifié à titre d’élément de preuve considéré par l’enquêteur, mais plutôt si l’enquêteur connaissait ou non cette jurisprudence pertinente, et le cas échéant, pourquoi dans le rapport d’enquête contesté, il n’en parle pas ou ne l’a pas considéré.
[62] Dans le cas sous étude, la demanderesse fait valoir que le rapport d’enquête contesté ne démontre pas d’une manière claire et intelligible que la demanderesse avait l’intention de se présenter frauduleusement comme étant superviseure de la candidate. D’autre part, la candidate dans la présente affaire n’a pas accédé au poste suite au processus de nomination interne; elle n’a donc pas profité de la fraude commise, mais elle aurait pu en profiter si elle avait été nommée. En revanche, la demanderesse en l’espèce n’avait rien à gagner du succès (ou l’échec) de la candidate pour laquelle elle aurait fourni la référence. Sans intérêt personnel pour la candidate et sans la possibilité de tirer un avantage quelconque, il n’est pas clair comment la demanderesse aurait pu avoir l’intention, la motivation, ou encore « le but de tromper » l’employeur.
[63] Cependant, avant d’en arriver à examiner la raisonnabilité de la conclusion de « fraude », il faut d’abord être satisfait que la Commission a compétence vis-à-vis des tiers, et c’est justement, ce que conteste aujourd’hui la demanderesse. Avant d’analyser les prétentions respectives des parties, encore une fois, un examen préalable de la preuve au dossier et du raisonnement de l’enquêteur sont de mise.
Preuve au dossier
[64] Dans les faits, c’est le 5 juin 2009, à la suite d’une information provenant du MRN où travaillait Gisèle Seck, la mère de la candidate, que la Commission notifie de façon officielle que la candidate est soupçonnée de fraude et qu’une enquête sera menée en vertu de l’article 69 de la LEFP sur les deux processus de nomination interne visés (poste d’analyste ES-5 à TPSGC et poste d’agent de la gestion et des affaires consulaires AS-4 au MAÉCI), pour lesquels Mme Seck a postulés en 2007 et 2008 [avis d’enquête].
[65] L’avis d’enquête précise également que la Direction des enquêtes de la Commission a « complété la revue de l’information fournie conformément aux [Lignes directrices] ». Selon les Lignes directrices, lorsqu’elle décide de mener une enquête, la Commission doit déterminer :
• si la question relève de la compétence de la Commission en vertu de l’article 66, du paragraphe 67(1), de l’article 68 ou de l’article 69 de la LEFP;
• si la question soulève la possibilité d’un problème lié à l’application de la LEFP qui a eu une incidence sur la sélection aux fins de nomination ou la possibilité d’une infraction à la LEFP, au Règlement sur l’emploi dans la fonction publique (REFP), aux lignes directrices de la Commission ou aux conditions de délégation;
• si les renseignements obtenus laissent croire à la possibilité d’irrégularités systématiques lors de l’application de la LEFP, du REFP, des lignes directrices de la Commission ou des conditions de délégation;
• si la question a été portée à l’attention de la Commission par une personne visée par le processus en question dans les six mois suivant la nomination ou la proposition de nomination; toutefois, la Commission peut, par souci de justice et de protection du mérite, prolonger ce délai;
• si la question a été portée à l’attention de la Commission par d’autres moyens et si cette dernière estime qu’elle doit intervenir, que la question ait été soulevée ou non dans les six mois suivant la nomination ou la proposition de nomination;
• s’il existe une possibilité de mettre en œuvre des mesures correctives;
• s’il n’y a aucun