Première Nation Crie Mikisew c. Agence canadienne de l'environnement et changement climatique

Première Nation Crie Mikisew c. Agence canadienne de l'environnement et changement climatique
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2022-02-04
Référence neutre
2022 CF 102
Numéro de dossier
T-481-19
Contenu de la décision
Date : 20220204
Dossier : T-481-19
Référence : 2022 CF 102
[TRADUCTON FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario), le 4 février 2022
En présence de monsieur le juge Favel
ENTRE :
PREMIÈRE NATION CRIE MIKISEW
demanderesse
et
AGENCE CANADIENNE D’ÉVALUATION ENVIRONNEMENTALE, MINISTRE DE L’ENVIRONNEMENT ET DU CHANGEMENT CLIMATIQUE, ET CANADIAN NATURAL RESOURCES LIMITED
défendeurs
JUGEMENT ET MOTIFS
I. Nature de l’affaire
[1] La Première Nation crie de Mikisew [Mikisew] présente, en vertu de l’article 18.1 de la Loi sur les Cours fédérales, LRC 1985, c F-7, une demande de contrôle judiciaire d’une décision du ministre de l’Environnement et du Changement climatique [le ministre] datée du 15 février 2019 [la décision]. Dans la décision, le ministre a refusé de désigner le projet d’agrandissement du puits nord de la mine de sables bitumineux Horizon [le projet d’agrandissement] de Canadian Natural Resources Limited [CNRL] comme projet susceptible de contrôle en vertu du paragraphe 14(2) de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012), LC 2012, c 19, art 52 [la Loi], qui est maintenant abrogée.
[2] Le ministre s’est appuyé sur la recommandation de l’Agence canadienne d’évaluation environnementale [l’Agence] pour rendre la décision.
[3] En vertu du paragraphe 14(2) de la Loi, le ministre a le pouvoir discrétionnaire de désigner un projet qui n’est pas désigné dans le Règlement désignant les activités concrètes, DORS/2012-147 [le Règlement], « s’il est d’avis que l’exercice de l’activité peut entraîner des effets environnementaux négatifs ou que les préoccupations du public concernant les effets environnementaux négatifs que l’exercice de l’activité peut entraîner le justifient ». Une désignation par le ministre entraîne la réalisation d’une évaluation environnementale fédérale.
[4] Mikisew soutient que le ministre a manqué à l’obligation de consulter en rendant la décision et que la décision est déraisonnable.
[5] Les défendeurs soutiennent que l’obligation de consulter n’a pas été déclenchée ou, subsidiairement, que l’obligation de consulter a été respectée, et que la décision est raisonnable. Les défendeurs soutiennent que le ministre dispose d’un large pouvoir discrétionnaire lorsqu’il rend une décision en vertu de la Loi.
[6] Je conclus que l’obligation de consulter n’a pas été déclenchée. Je conclus également que la décision est raisonnable. La demande de contrôle judiciaire est rejetée.
II. Contexte
[7] Mikisew succède à l’un des groupes autochtones qui ont signé le Traité no 8 ou adhéré à celui-ci. Le territoire traditionnel de Mikisew est situé dans le nord-est de l’Alberta, et comprend les terres et les eaux entourant le lac Athabasca, le delta des rivières de la Paix et Athabasca [DRPA] et la région au sud jusqu’à Fort McMurray et à la rivière Clearwater.
[8] CNRL a un projet en cours à la mine de sables bitumineux Horizon [le projet de la mine Horizon], qui est situé à environ 70 kilomètres au nord de Fort McMurray, en Alberta, dans le territoire traditionnel de Mikisew. Le Canada et l’Alberta ont tous deux évalué ce projet dans le cadre d’une commission d’examen conjoint et les deux gouvernements l’ont approuvé en 2004. La construction a commencé en 2005 et les activités ont commencé en 2009. Le projet d’agrandissement et le projet connexe de traitement de la mousse paraffinique à haute température [le projet de traitement de la mousse] n’ont pas été évalués dans le cadre du projet initial de la commission d’examen conjoint du projet des sables bitumineux Horizon en 2004. La présente demande concerne uniquement la décision de ne pas désigner le projet d’agrandissement.
[9] Le projet d’agrandissement prévoit l’agrandissement du puits nord actuellement non aménagé de 3 448 hectares à l’intérieur des limites actuelles du bail du projet de la mine Horizon. Le projet d’agrandissement n’est pas désigné dans le Règlement fédéral; par conséquent, il n’avait pas à faire l’objet d’une évaluation environnementale fédérale. Toutefois, il est assujetti à une évaluation environnementale provinciale [EE provinciale] par l’Alberta Energy Regulator [AER].
[10] En novembre 2017, Mikisew a reçu une copie du cadre de référence [CR] proposé pour l’étude d’impact environnemental [EIE], lequel a été rédigé par CNRL. Le CR établit la portée de l’EIE, qui constitue le fondement de l’EE provinciale. Mikisew a chargé Management Strategies Environmental Solutions [MSES] de mener un examen technique du CR [l’examen du CR].
[11] En avril 2018, l’EIE a été déposée auprès de l’AER. Mikisew a également chargé MSES d’effectuer un examen technique de l’EIE [l’examen de l’EIE].
[12] Le 5 juillet 2018, Mikisew et d’autres groupes autochtones ont présenté une demande au ministre pour qu’il désigne le projet d’agrandissement aux fins d’une évaluation environnementale fédérale en vertu du paragraphe 14(2) de la Loi. Ils se sont dit préoccupés par les effets environnementaux négatifs importants du projet d’agrandissement sur la rivière Athabasca, le Parc national Wood Buffalo [PNWB] (dont une partie est un site du patrimoine mondial) et le DRPA, ainsi que par les effets cumulatifs sur les droits ancestraux ou issus de traités. Ils se sont également dits préoccupés par le fait que le processus de l’EE provinciale ne pourrait pas tenir dûment compte des effets environnementaux et cumulatifs potentiels du projet d’agrandissement. Bien que le ministre ait également communiqué avec ces autres groupes autochtones, aux fins de la présente demande, je ne mentionnerai que la correspondance entre Mikisew et le ministre ou l’Agence.
[13] En vertu du paragraphe 2(1) de la Loi, « projet désigné » est défini comme s’entendant d’une ou plusieurs activités concrètes :
a) exercées au Canada ou sur un territoire domanial;
b) désignées soit par le Règlement pris en vertu de l’alinéa 84a), soit par arrêté pris par le ministre en vertu du paragraphe 14(2);
c) liées à la même autorité fédérale selon ce qui est précisé dans le Règlement ou cet arrêté.
Sont comprises les activités concrètes qui leur sont accessoires.
[14] Le 24 juillet 2018, l’Agence a avisé Mikisew qu’elle conseillerait le ministre sur la question de savoir s’il devrait désigner le projet d’agrandissement. L’Agence a invité Mikisew à lui faire part de ses commentaires sur les effets environnementaux potentiels du projet d’agrandissement, ou sur les répercussions potentielles du projet d’agrandissement sur les droits ancestraux ou issus de traités. L’Agence a demandé à Mikisew de lui faire parvenir son avis écrit sur ces questions au plus tard le 23 août 2018.
[15] Le 23 août 2018, Mikisew a répondu à l’Agence en réitérant ses préoccupations concernant l’incidence du projet d’agrandissement sur les domaines de compétence fédérale, y compris sur le poisson et l’habitat du poisson, son incidence sur les affluents entourant la rivière Athabasca, ses effets sur le PNWB et le DRPA, et ses répercussions sur les droits ancestraux et issus de traités. À cette date, l’Agence a également fourni à Mikisew une copie des observations de CNRL sur la désignation du projet d’agrandissement.
[16] Le 27 août 2018, Mikisew a répondu aux observations de CNRL et a expressément contesté la pertinence du CR et de l’EIE que CNRL avait préparés. Mikisew a fourni à l’Agence une copie de son examen du CR, qui a été préparé par MSES. Mikisew a également indiqué qu’elle avait fourni à l’AER ses recommandations sur la façon de répondre à ses préoccupations concernant le CR, mais que l’AER avait rejeté ces préoccupations.
[17] En août 2018, Mikisew a reçu une copie d’une lettre de Parcs Canada qui fournissait l’avis de ce dernier sur les répercussions environnementales potentielles du projet d’agrandissement. Les parties pertinentes de la lettre sont reproduites ci-dessous :
[traduction]
[…] Le projet est situé en amont du [PNWB] et du site du patrimoine mondial du parc national Wood Buffalo (SPM PNWB), et en particulier du delta des rivières de la Paix et Athabasca (DRPA).
Les effets environnementaux négatifs potentiels des deux projets, tels que définis à l’article 5 de [la Loi], et relevant du mandat et du rôle de Parcs Canada en tant que responsable gouvernemental du patrimoine mondial au Canada, comprennent :
· des répercussions sur la qualité et la quantité de l’eau avec des effets potentiels sur le poisson et son habitat, les espèces aquatiques et les oiseaux migrateurs;
· des changements au territoire domanial ([PNWB]);
· des effets sur l’usage courant par les Autochtones des terres et des ressources à des fins traditionnelles.
Le DRPA est situé à la limite sud du PNWB, à l’embouchure des rivières de la Paix, des Exclaves et Athabasca. Le DRPA est un vaste delta intérieur, désigné comme zone humide d’importance internationale aux termes de la Convention de Ramsar. Une récente évaluation environnementale stratégique (Independent Environmental Consultants, 2018) du SPM PNWB a mis en évidence une compréhension mitigée de la qualité de l’eau du DRPA et une baisse de la qualité de l’eau de la rivière Athabasca. Le projet proposé pourrait contribuer à des changements dans la qualité de l’eau de la rivière Athabasca, lesquels pourraient entraîner des répercussions cumulatives supplémentaires sur la qualité de l’eau du DRPA.
Le DRPA est également une région d’usage traditionnelle critique pour les groupes autochtones locaux. En décembre 2014, la Première Nation crie Mikisew (PNCM) a présenté une demande au Centre du patrimoine mondial (CPM) de l’UNESCO afin d’inscrire le [SPM PNWB] sur la Liste du patrimoine mondial en péril en raison de ses préoccupations concernant les répercussions des projets d’aménagement hydroélectrique et de sables bitumineux actuels et prévus, aux changements climatiques, aux lacunes des cadres de gestion qui risquent de compromettre la valeur du SPM PNWB pour le patrimoine mondial et à leur capacité de poursuivre leurs pratiques traditionnelles dans la région.
[18] Le 20 septembre 2018, Mikisew et d’autres groupes autochtones ont rencontré l’Agence et d’autres ministères fédéraux au sujet de sa demande de désignation et de ses préoccupations quant à l’EE provinciale. En octobre 2018, Mikisew a présenté des observations supplémentaires à l’Agence concernant les raisons pour lesquelles le projet de traitement de la mousse devrait être considéré comme faisant partie du projet d’agrandissement et, par conséquent, être également désigné aux fins d’une évaluation fédérale.
[19] Le 20 décembre 2018, l’Agence a préparé une note de service [la note de service no 1] à l’intention du ministre, qui résumait l’analyse de l’Agence des demandes de désignation du projet d’agrandissement et du programme de traitement de la mousse [l’analyse de l’Agence] en vertu de la Loi. Mikisew n’a reçu une copie de l’analyse de l’Agence que le 14 mars 2019. Dans la note de service no 1, l’Agence a recommandé que le ministre refuse de désigner le projet d’agrandissement.
[20] Le 14 janvier 2019, Mikisew a fourni à l’Agence une copie de son examen de l’EIE, qui a été préparé par MSES.
[21] Le 5 février 2019, Mikisew a écrit de nouveau à l’Agence pour demander que le projet de traitement de la mousse soit désigné dans le cadre du projet d’agrandissement. Mikisew a également résumé le contenu de l’examen de l’EIE qu’elle avait fourni antérieurement. Plus particulièrement, Mikisew a affirmé que l’EIE est un document incomplet qui n’aborde pas les répercussions sur les droits ancestraux ou issus de traités.
[22] Le 12 février 2019, l’Agence a présenté une note de service [la note de service no 2] au ministre. La note de service no 2 est présumée fournir des renseignements supplémentaires au ministre, au regard de l’examen de l’EIE de Mikisew. L’Agence maintient que l’examen de l’EIE n’a pas modifié la recommandation de l’Agence selon laquelle le ministre devrait refuser de désigner le projet d’agrandissement.
[23] Le 15 février 2019, le ministre a écrit à Mikisew pour l’informer que le projet d’agrandissement et le projet de traitement de la mousse ne seraient pas désignés en vertu de la Loi.
III. La décision
[24] La décision est reproduite dans son intégralité ci-dessous :
[traduction]
Je vous remercie de votre lettre du 5 juillet 2018 et de votre communication lors de votre réunion avec le personnel de [l’Agence] le 20 septembre 2018, où vous demandez que je désigne le [projet d’agrandissement] et le [projet de traitement de la mousse], proposés par [CNRL], aux fins d’une évaluation environnementale en vertu du paragraphe 14(2) de la [Loi]. Comme il a été demandé, j’ai examiné, ensemble, les demandes de désignation du [projet d’agrandissement] et du projet de traitement de la mousse.
J’apprécie les contributions de la Première Nation crie de Mikisew à l’examen [de l’Agence] des demandes de désignation [projet d’agrandissement] et du projet de traitement de la mousse. Je crois comprendre que vous avez exprimé des préoccupations concernant les effets environnementaux négatifs possibles sur le poisson et l’habitat du poisson, les oiseaux migrateurs, la santé et les terres de réserve des Autochtones, ainsi que l’usage des terres et des ressources à des fins traditionnelles. Vous avez également soulevé des préoccupations concernant les effets environnementaux cumulatifs, les répercussions sur les droits ancestraux ou issus de traités, et la pertinence des processus provinciaux pour évaluer les répercussions sur les peuples autochtones.
J’ai examiné attentivement vos demandes de désignation de ces activités, ainsi que les commentaires des groupes autochtones, des autorités provinciales et de [CNRL], et les renseignements scientifiques fournis par des ministères fédéraux spécialisés, dont Pêches et Océans Canada, Environnement et Changement climatique Canada, Ressources naturelles Canada, Santé Canada, Transports Canada et Parcs Canada. Je comprends que les mécanismes d’évaluation provinciaux et les mécanismes de réglementation fédéraux et provinciaux seront appliqués à ces projets et que d’autres efforts sont actuellement déployés pour surveiller et traiter les effets cumulatifs plus larges des projets de sables bitumineux.
Pour déterminer s’il convient de désigner ces projets, j’ai examiné si ces derniers peuvent entraîner des effets environnementaux négatifs ou si des préoccupations concernant ces effets justifient une désignation. Après avoir également examiné les mécanismes d’évaluation provinciaux et les mécanismes de réglementation fédéraux et provinciaux utilisés pour atténuer les répercussions possibles associées à ces projets, j’ai décidé de ne pas désigner le [projet d’agrandissement] ou le projet de traitement de la mousse aux fins d’une évaluation environnementale en vertu de [la Loi].
Je suis convaincu que tout effet potentiel sur le poisson, l’habitat du poisson et les oiseaux migrateurs sera examiné par l’intermédiaire de l’[EE provinciale] en vertu de la Environmental Protection and Enhancement Act de l’Alberta et des exigences réglementaires fédérales et provinciales en vertu de la Loi sur les pêches et de la Loi de 1994 sur la convention concernant les oiseaux migrateurs du gouvernement fédéral, ainsi que de l’approbation existante en vertu de la Water Act de l’Alberta pour la mine de sables bitumineux Horizon. Je tiens également à souligner qu’aucun effet sur la qualité de l’air n’est prévu au-delà d’un kilomètre à l’extérieur de la limite du bail.
Je vous encourage à participer aux processus d’évaluation et de réglementation provinciaux afin que vos avis puissent être pris en compte.
En ce qui concerne vos préoccupations concernant les effets cumulatifs de l’exploitation des sables bitumineux, le gouvernement du Canada, par l’entremise du protocole d’entente entre l’Alberta et le Canada concernant la surveillance environnementale visant les sables bitumineux, s’est engagé à collaborer avec les groupes autochtones, les intervenants et les organismes environnementaux afin de fournir des données et des renseignements complets sur la surveillance environnementale afin de mieux comprendre les effets cumulatifs à long terme de l’exploitation des sables bitumineux. En vertu de cette entente, Environnement et Changement climatique Canada a récemment investi jusqu’à 2 millions de dollars par année pour aider les groupes autochtones locaux à concevoir et à mettre en œuvre des projets communautaires de surveillance environnementale.
De plus, Parcs Canada dirige un effort de collaboration avec les collectivités autochtones et les gouvernements provinciaux et territoriaux afin de mettre en œuvre un plan d’action pour le [PNWB]. La participation des collectivités autochtones a aidé à veiller à ce que les histoires et les cultures des peuples autochtones, ainsi que la relation spéciale qu’ils entretiennent avec les terres et les eaux traditionnelles, soient reflétées dans le plan d’action.
Je vous remercie d’avoir porté vos préoccupations à mon attention et pour le travail continu avec vous et votre collectivité pour faire progresser ces initiatives importantes.
[Non souligné dans l’original.]
[25] La décision était fondée sur la recommandation de l’Agence qui, de son côté, était fondée sur l’analyse de l’Agence. La partie [traduction] « Analyse » de l’analyse de l’Agence compte huit pages, y compris une discussion sur le contexte du projet d’agrandissement et l’avis des groupes autochtones, du CNRL et de plusieurs organismes fédéraux. L’analyse de l’Agence examine ensuite ces avis et fournit sa propre analyse des effets sur le poisson et l’habitat du poisson, les oiseaux migrateurs, le territoire domanial et les émissions de gaz à effet de serre, ainsi que des effets sur les conditions sanitaires et socio-économiques des Autochtones, l’usage courant des terres et des ressources à des fins traditionnelles, le patrimoine naturel et culturel, et les sites d’importance.
IV. Dispositions législatives pertinentes
[26] Les dispositions pertinentes de la Loi sont les suivantes :
Effets environnementaux
Environmental effects
5 (1) Pour l’application de la présente loi, les effets environnementaux qui sont en cause à l’égard d’une mesure, d’une activité concrète, d’un projet désigné ou d’un projet sont les suivants :
5 (1) For the purposes of this Act, the environmental effects that are to be taken into account in relation to an act or thing, a physical activity, a designated project or a project are
a) les changements qui risquent d’être causés aux composantes ci-après de l’environnement qui relèvent de la compétence législative du Parlement :
(a) a change that may be caused to the following components of the environment that are within the legislative authority of Parliament:
(i) les poissons et leur habitat, au sens du paragraphe 2(1) de la Loi sur les pêches,
(i) fish and fish habitat as defined in subsection 2(1) of the Fisheries Act,
(ii) les espèces aquatiques au sens du paragraphe 2(1) de la Loi sur les espèces en péril,
(ii) aquatic species as defined in subsection 2(1) of the Species at Risk Act,
(iii) les oiseaux migrateurs au sens du paragraphe 2(1) de la Loi de 1994 sur la convention concernant les oiseaux migrateurs,
(iii) migratory birds as defined in subsection 2(1) of the Migratory Birds Convention Act, 1994, and
(iv) toute autre composante de l’environnement mentionnée à l’annexe 2;
(iv) any other component of the environment that is set out in Schedule 2;
b) les changements qui risquent d’être causés à l’environnement, selon le cas :
(b) a change that may be caused to the environment that would occur
(i) sur le territoire domanial,
(i) on federal lands,
(ii) dans une province autre que celle dans laquelle la mesure est prise, l’activité est exercée ou le projet désigné ou le projet est réalisé,
(ii) in a province other than the one in which the act or thing is done or where the physical activity, the designated project or the project is being carried out, or
(iii) à l’étranger;
(iii) outside Canada; and
c) s’agissant des peuples autochtones, les répercussions au Canada des changements qui risquent d’être causés à l’environnement, selon le cas :
(c) with respect to aboriginal peoples, an effect occurring in Canada of any change that may be caused to the environment on
(i) en matière sanitaire et socio-économique,
(i) health and socio-economic conditions,
(ii) sur le patrimoine naturel et le patrimoine culturel,
(ii) physical and cultural heritage,
(iii) sur l’usage courant de terres et de ressources à des fins traditionnelles,
(iii) the current use of lands and resources for traditional purposes, or
(iv) sur une construction, un emplacement ou une chose d’importance sur le plan historique, archéologique, paléontologique ou architectural.
(iv) any structure, site or thing that is of historical, archaeological, paleontological or architectural significance.
[…]
[…]
Activités désignées comme projet désigné
Designation of physical activity as designated project
14 (1) Tout projet désigné qui comprend une activité désignée en vertu du paragraphe (2) doit faire l’objet d’une évaluation environnementale.
14 (1) A designated project that includes a physical activity designated under subsection (2) is subject to an environmental assessment.
Pouvoir du ministre de désigner
Minister’s power to designate
(2) Le ministre peut, par arrêté, désigner toute activité concrète qui n’est pas désignée par règlement pris en vertu de l’alinéa 84a), s’il est d’avis que l’exercice de l’activité peut entraîner des effets environnementaux négatifs ou que les préoccupations du public concernant les effets environnementaux négatifs que l’exercice de l’activité peut entraîner le justifient.
(2) The Minister may, by order, designate a physical activity that is not prescribed by regulations made under paragraph 84(a) if, in the Minister’s opinion, either the carrying out of that physical activity may cause adverse environmental effects or public concerns related to those effects may warrant the designation.
V. Questions en litige et norme de contrôle
[27] Les questions en litige sont les suivantes :
L’obligation de consulter a-t-elle été déclenchée, et, dans l’affirmative, cette obligation a-t-elle été dûment respectée?
La décision était-elle raisonnable?
[28] Aux paragraphes 82-83 de la décision Nation Crie Ermineskin c Canada (Environnement et Changement climatique), 2021 CF 758 [Ermineskin], le juge Brown a énoncé les normes de contrôle applicables à l’égard des décisions de désignation qui déclenchent l’obligation de consulter :
L’existence, la portée et la teneur de l’obligation de consulter sont des questions de droit susceptibles de contrôle selon la norme de la décision correcte. La question de savoir si le ministre s’est acquitté ou non de cette obligation est susceptible de contrôle selon la norme de la décision raisonnable. Voir la décision Ehattesaht First Nation v British Columbia (Minister of Forests, Lands and Natural Resource Operations), 2014 BCSC 849 au para 45 [Ehattesaht], citant l’arrêt Nation haïda c Colombie‑Britannique (Ministre des Forêts), 2004 CSC 73 au para 61 [Nation haïda]; l’arrêt Première Nation Coldwater c Canada (Procureur général), 2020 CAF 34 au para 27 [Coldwater], citant l’arrêt Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration) c Vavilov, 2019 CSC 65 au para 55 [Vavilov].
Le ministre défendeur est d’accord, et dit que la portée des droits ancestraux ou issus de traités visés à l’article 35 de la Constitution est susceptible de contrôle selon la norme de la décision correcte (Vavilov, au para 55). Il dit que l’obligation de consulter découle de l’honneur de la Couronne et qu’elle est constitutionnalisée par l’article 35 (Ktunaxa Nation c Colombie‑Britannique (Forests, Lands and Natural Resource Operations), 2017 CSC 54, au para 78), et je suis d’accord. C’est donc dire que la question de savoir s’il existe une obligation de consulter dans une affaire particulière est une question de droit que l’on contrôle selon la norme de la décision correcte (Première Nation Yellowknives Dene c Canada (Affaires autochtones et Développement du Nord), 2015 CAF 148 aux para 46‑47. La question de savoir si les consultations menées ont été suffisantes pour s’acquitter de cette obligation est contrôlée selon la norme de la décision raisonnable (Coldwater, aux para 24‑25).
[29] Par conséquent, la question de savoir si l’obligation de consulter a été déclenchée est susceptible de contrôle selon la norme de la décision correcte, tandis que la satisfaction de l’obligation de consulter est susceptible de contrôle selon la norme de la décision raisonnable.
[30] Le bien-fondé de la décision est également susceptible de contrôle selon la norme de la décision raisonnable. Une cour de révision doit évaluer le raisonnement du décideur et se demander « si la décision possède les caractéristiques d’une décision raisonnable, soit la justification, la transparence et l’intelligibilité, et si la décision est justifiée au regard des contraintes factuelles et juridiques pertinentes qui ont une incidence sur celle‑ci » (Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration) c Vavilov, 2019 CSC 65 au para 99 [Vavilov]).
VI. Question préliminaire – admissibilité des affidavits
[31] En règle générale, seuls les éléments de preuve dont disposait le décideur administratif sont admissibles devant la cour saisie du contrôle. En l’espèce, Mikisew a déposé les affidavits des personnes suivantes, dont le ministre n’était pas saisi :
Melody Lepine, directrice exécutive du bureau des relations gouvernement-industrie de Mikisew;
Dan Stuckless, gestionnaire des relations avec l’industrie au sein du bureau des relations gouvernement-industrie de Mikisew;
Brian Kopach, écologiste et conseiller scientifique auprès de MSES.
[32] Dans l’arrêt Tseil-Waututh Nation c Canada (Procureur général), 2017 CAF 128 [Tseil-Waututh] aux paragraphes 97-98, la Cour d’appel fédérale a énuméré trois exceptions à la règle générale selon laquelle les nouveaux éléments de preuve ne sont pas admissibles aux fins du contrôle judiciaire : (1) les éléments de preuve qui fournissent des renseignements généraux dans des circonstances où ces renseignements pourraient aider à comprendre les questions que soulève le contrôle judiciaire; (2) les éléments de preuve nécessaires pour signaler à la cour les manquements à l’équité procédurale qui ne figurent pas dans le dossier de preuve du décideur administratif; et (3) les éléments de preuve pour faire ressortir l’absence totale de preuve dont disposait le décideur administratif.
[33] Mikisew admet que l’affidavit de M. Kopach peut être radié du dossier. Les défendeurs soutiennent que des parties importantes des affidavits de Mme Lepine et de M. Stuckless sont inadmissibles.
[34] CNRL soutient que Mikisew souhaite que la Cour prenne la place du ministre et exerce le pouvoir discrétionnaire de celui-ci, et qu’elle le fasse selon des critères différents et un dossier différent. CNRL affirme que le fait de permettre que ces affidavits demeurent au dossier entraîne un préjudice important au défendeur et déforme les faits dont le ministre était saisi au moment où il a rendu la décision.
[35] L’Agence et le ministre [collectivement, le Canada] conviennent avec CNRL pour dire que Mikisew demande à la Cour de réévaluer les éléments de preuve dont était saisi le ministre. Le Canada soutient que les affidavits de Mme Lepine et de M. Stuckless ne correspondent à aucune des exceptions énoncées dans la décision Tseil-Waututh et ne devraient pas être admissibles, sauf dans la mesure où ils concernent l’obligation de consulter.
[36] Mikisew soutient que les éléments de preuve par affidavit sont admissibles parce qu’ils fournissent des renseignements généraux et abordent l’obligation de consulter.
[37] Je conviens que les affidavits de Mme Lepine et de M. Stuckless ne devraient être admis que dans la mesure où ils fournissent des renseignements généraux et des renseignements qui se rapportent aux observations de Mikisew concernant l’obligation de consulter. Par conséquent, toute pièce jointe aux affidavits de Mme Lepine et de M. Stuckless, dans la mesure où elle fournit des renseignements généraux à l’appui des observations sur l’obligation de consulter, sera prise en compte. Par exemple, bon nombre des pièces jointes à ces affidavits fournissent des renseignements généraux sur les régions géographiques qui, selon Mikisew, subiront des effets négatifs, ce qui nuira à leurs droits issus de traités.
[38] De plus, je conviens avec Mikisew que le plan d’action concernant le PNWB [le plan d’action concernant le PNWB] et le protocole d’entente concernant la surveillance environnementale visant les sables bitumineux [PE] sont admissibles parce qu’ils ont été mentionnés et invoqués dans l’analyse de l’Agence, et que, par conséquent, le ministre en était sans doute saisi.
[39] Toutefois, je conviens avec les défendeurs que certains des renseignements contenus dans les affidavits constituent une opinion et qu’aucun poids ne devrait pas leur être accordé. En résumé, les affidavits de Mme Lepine et de M. Stuckless ne sont pas radiés dans leur intégralité, mais aucun poids ne sera accordé aux renseignements qui y sont contenus et qui se rapportent au bien-fondé de la décision. À la lumière de l’admission de Mikisew selon laquelle personne ne s’appuie pas sur l’affidavit de M. Kopach, la Cour ne l’examinera pas.
VII. Positions des parties
A. L’obligation de consulter a-t-elle été déclenchée, et, dans l’affirmative, cette obligation e-t-elle été dûment respectée?
(1) Position de Mikisew
[40] Mikisew soutient que l’obligation de consulter a été déclenchée parce que la Couronne connaissait les droits issus de traités de Mikisew, que le ministre a rendu une décision législative concernant la désignation du projet d’agrandissement aux fins d’une évaluation fédérale, et que la décision pouvait entraîner des répercussions négatives sur les droits issus de traités de Mikisew. Par conséquent, cela satisfait au critère énoncé dans l’arrêt Rio Tinto Alcan c Conseil tribal Carrier Sekani, 2010 CSC 43 [Rio Tinto] concernant le déclenchement de l’obligation de consulter.
[41] Mikisew soutient que le ministre a manqué à l’obligation de consulter, même à l’extrémité la plus basse et la plus élémentaire du spectre de consultation. Mikisew soutient que la Couronne était tenue de divulguer des renseignements et de discuter des questions soulevées en réponse avant de rendre la décision (Nation haïda c Colombie-Britannique (Ministre des Forêts), 2004 CSC 73 au para 43 [Nation haïda]). Mikisew soutient que le Canada a manqué à son obligation de consulter parce qu’il n’a pas fourni à Mikisew les renseignements sur lesquels il s’est fondé, n’a pas donné à Mikisew la possibilité de répondre au raisonnement sous-tendant le rejet de sa demande et n’a rien fait d’autre que de consigner les observations de Mikisew.
[42] Mikisew soutient que l’obligation de consulter est déclenchée par une décision défavorable qui n’entraîne pas l’autorisation d’activités concrètes qui peuvent entraver l’exercice des droits prévus à l’article 35. Par exemple, dans la décision Coastal First Nations c British Columbia (Environment), 2016 BCSC 34 [Coastal First Nations], la Cour suprême de la Colombie-Britannique a conclu que la décision de la Colombie-Britannique de ne pas soumettre un projet à une EE provinciale à la lumière des préoccupations de Premières Nations a déclenché l’obligation de consulter (aux para 210-213).
[43] Mikisew soutient que le ministre ne s’est pas acquitté de l’obligation de consulter pour quatre motifs. Premièrement, le ministre n’a divulgué ni la note de service no 1 ni la note de service no 2, les deux principaux documents sur lesquels il s’est fondé pour rendre la décision. Mikisew soutient également qu’aucun de ces documents ne répondait à ses préoccupations. La note de service no 1 était une synthèse du rapport d’analyse de l’Agence et la note de service no 2 était une mise à jour fondée sur l’examen de l’EIE de Mikisew. Mikisew affirme que ni le rapport d’analyse ni les renseignements recueillis par l’Agence au sujet des répercussions environnementales n’ont été divulgués à Mikisew avant la décision. Mikisew soutient que c’est un problème parce que la recommandation de l’Agence contredit les renseignements fournis par Mikisew et des ministères fédéraux. Mikisew soutient que le fait de ne pas divulguer les renseignements a empêché Mikisew de :
porter à l’attention du ministre des renseignements qui auraient pu éclairer le processus décisionnel;
corriger les erreurs dans l’analyse de l’Agence;
répondre à l’analyse de l’Agence;
fournir des commentaires sur les renseignements qui ont éclairé la recommandation de l’Agence au ministre;
fournir des commentaires sur la recommandation de l’Agence de ne pas désigner le projet d’agrandissement aux fins d’une évaluation environnementale fédérale.
[44] Deuxièmement, Mikisew allègue que le ministre n’a pas entamé un dialogue significatif avec Mikisew afin de répondre aux préoccupations avant de rendre la décision. Mikisew soutient que le dossier n’indique pas que la préoccupation de Mikisew concernant la nécessité que la décision maintienne la capacité du Canada à protéger le PNWB n’a pas été prise en compte Mikisew affirme qu’il n’y a pas eu de dialogue sur cette question avant que Parcs Canada ne présente des observations similaires et que ces observations soient rejetées. Parcs Canada a soutenu qu’une évaluation fédérale aiderait à comprendre les effets potentiels sur le PNWB.
[45] Troisièmement, Mikisew soutient que le ministre n’a pas répondu aux renseignements de Mikisew selon lesquels le CR et l’EIE ne tenaient pas compte des effets du projet sur le PNWB, comme l’ont indiqué Mikisew et d’autres ministères fédéraux.
[46] Enfin, Mikisew affirme que le ministre n’a pas répondu aux renseignements de Mikisew, selon lesquels l’AER n’a pas tenu compte des effets cumulatifs sur le PNWB et des droits ancestraux et issus de traités, et qu’il n’a pas tenu compte de ces renseignements.
(2) CNRL
[47] CNRL soutient que la demande de désignation de Mikisew n’a pas déclenché l’obligation de consulter parce qu’elle n’a pas mené à l’autorisation d’activités concrètes ou au retrait de la surveillance gouvernementale. Par conséquent, elle n’engendre aucun effet négatif qui pourrait avoir une incidence sur des droits ancestraux ou issus de traités. De plus, même si l’obligation de consulter n’a pas été déclenchée, une [traduction] « mobilisation exhaustive » de Mikisew a eu lieu et le processus à l’origine de la décision était raisonnable.
[48] CNRL ne présente aucune observation sur le premier volet du cadre énoncé dans l’arrêt Rio Tinto. En ce qui concerne la deuxième étape, CNRL soutient qu’en l’absence de la demande de désignation, la Couronne n’aurait pas agi. Par conséquent, étant donné que Mikisew a entamé le processus, les principes de droit administratif s’appliquent plutôt que l’obligation de consulter.
[49] En ce qui concerne la troisième partie du cadre énoncé dans l’arrêt Rio Tinto, CNRL soutient que le lien de causalité requis n’existe pas et que les répercussions potentielles alléguées sont tout au plus hypothétiques. CNRL soutient qu’aucune des répercussions possibles alléguées n’influe sur la capacité de Mikisew d’exercer des droits ancestraux ou issus de traités. Les répercussions alléguées sont plutôt liées à l’ampleur de la participation du gouvernement fédéral au processus. CNRL soutient que l’obligation de consulter ne peut pas servir à assurer la participation et la surveillance du gouvernement fédéral dans l’élaboration d’un projet, car cela ne tient pas compte de l’intention exprimée explicitement par le Parlement dans la Loi, à savoir qu’une désignation n’est pas nécessaire pour chaque projet.
[50] CNRL soutient que la décision Coastal First Nations se distingue de l’espèce à plusieurs égards : le projet exigeait des évaluations environnementales provinciales et fédérales obligatoires; la mesure de la Couronne constituait une renonciation de la Colombie-Britannique à son pouvoir de réglementation en faveur du processus fédéral; et l’effet négatif était la réduction de la capacité de la Colombie-Britannique à s’assurer que les intérêts des Autochtones dans le processus d’évaluation environnementale de la Colombie-Britannique ont été respectés dans le cadre du processus fédéral.
[51] CNRL soutient également que si l’obligation de consulter avait été déclenchée, elle se situait au bas du spectre et elle a été respectée. Mikisew a obtenu un avis de la décision envisagée, des renseignements adéquats sur le projet d’agrandissement, des copies des observations présentées au ministre, la possibilité de répondre à ces observations, la possibilité de rencontrer le ministre en personne, un examen attentif des observations de Mikisew, un avis de la décision en temps opportun et des motifs écrits suffisants. CNRL soutient que Mikisew n’a soulevé aucune préoccupation concernant le processus suivi avant que la décision ait été rendue.
[52] CNRL soutient également que la décision White River First Nation v Yukon Government, 2013 YKSC 66 [White River], citée par Mikisew à l’appui de la thèse selon laquelle le ministre aurait dû divulguer l’analyse de l’Agence, se distingue de l’espèce. Plus précisément, CNRL affirme que, dans la décision White River, la Cour suprême du Yukon a conclu que, si un décideur refuse la recommandation de son bureau de consultation en faveur de nouveaux éléments de preuve, le décideur doit permettre à la Première Nation de répondre à ces nouveaux éléments de preuve. En l’espèce, aucun nouveau renseignement n’a été pris en compte et aucune recommandation de l’Agence n’a été rejetée. CNRL soutient que le défaut du ministre de fournir l’analyse de l’Agence ne signifie pas que Mikisew a été privée de son droit de regard.
(3) Canada
[53] Le Canada reconnaît qu’il avait une connaissance réelle des droits de Mikisew en vertu du Traité no 8, mais il soutient que la décision ne vise pas une mesure envisagée de la Couronne fédérale qui pourrait avoir une incidence sur les droits de Mikisew. Le Canada allègue que l’approbation du projet d’agrandissement par l’AER est ce qui pourrait influer sur les droits de Mikisew, mais ce n’est pas le cas de la question fondamentale de savoir si une évaluation fédérale devrait être requise. Le Canada soutient qu’il n’a aucune obligation de consulter à l’égard de quelconques décisions ou mesures de la Couronne de l’Alberta qui pourraient nuire à l’exercice de ces droits ancestraux ou issus de traités. Le Canada soutient que, si Mikisew conclut que l’EE provinciale est inadéquate, sa solution consiste à contester ces processus.
[54] Le Canada reconnaît que les « décision[s] stratégique[s] prise[s] en haut lieu » peuvent déclencher l’obligation de consulter, mais il affirme que cela n’est vrai que lorsque ces décisions préparent le terrain pour de futures décisions (Rio Tinto, au para 44). Mikisew cite des affaires où des décisions de planification préliminaires ont déclenché l’obligation de consulter, mais contrairement à l’espèce, elles concernaient toutes des décisions gouvernementales qui préparaient le terrain pour de nouvelles décisions par le même ordre de gouvernement. Par conséquent, elles ne sont pas analogues.
[55] À l’instar de CNRL, le Canada soutient que Mikisew a tort de s’appuyer sur la décision Coastal First Nations. Le gouvernement fédéral n’a pas le pouvoir légal d’imposer des conditions à un projet s’il refuse de désigner le projet. Le Canada affirme que la décision Coastal First Nations n’étaye pas la thèse selon laquelle l’incapacité potentielle du Canada à imposer des condition