Distrimedic Inc. c. Dispill Inc.

Distrimedic Inc. c. Dispill Inc.
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Décisions de la Cour fédérale
Date
2013-10-15
Référence neutre
2013 CF 1043
Numéro de dossier
T-1591-05
Contenu de la décision
Date : 20131015
Dossier : T‑1591‑05
Référence : 2013 CF 1043
[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]
Ottawa (Ontario), le 15 octobre 2013
En présence de monsieur le juge de Montigny
ENTRE :
DISTRIMEDIC INC.
demanderesse
et
DISPILL INC. et EMBALLAGES
RICHARDS INC.
défenderesses
ET ENTRE :
EMBALLAGES RICHARDS INC.
et
DISTRIMEDIC INC., ROBERT POIRIER, CLAUDE FILIATRAULT, DISTRIMEDIC CANADA INC. et 9268‑2244 QUÉBEC INC.
demanderesse reconventionnelle
défendeurs reconventionnels
MOTIFS DU JUGEMENT ET JUGEMENT
I. VUE D’ENSEMBLE.. 4
II. CONTEXTE FACTUEL.. 6
a) Les parties. 6
b) Le brevet en litige. 9
c) Les produits en question. 20
i. Le produit de Richards. 21
ii. Le produit de Distrimedic. 25
d) Les instances connexes. 26
i. L’instance relative à la renonciation au brevet 26
ii. La procédure d’enregistrement de la marque de commerce. 31
III. QUESTIONS EN LITIGE.. 33
IV. TÉMOINS DE FAIT.. 35
a) Les témoins de fait de Richards. 35
i. Gerry Glynn. 35
ii. Marie‑Josée Glaude. 45
iii. René Thibault 51
b) Les témoins de fait de Distrimedic. 53
i. Claude Filiatrault 53
ii. Robert Poirier. 58
iii. Paul van Gheluwe. 59
V. TÉMOINS EXPERTS. 59
a) Les témoins experts de Richards. 60
i. Koen de Winter. 60
ii. Tarek Abdelrahman. 71
iii. France Morissette. 78
iv. James McAuley. 81
b) Les témoins experts de Distrimedic. 85
i. Claude Mauffette. 86
ii. Philip Levi 89
VI. ANALYSE.. 93
a) Brevet 93
i. Interprétation du brevet 93
ii. Contrefaçon. 105
iii. L’acte de renonciation. 112
iv. Argument subsidiaire : Antériorité et/ou évidence des revendications faisant l’objet d’une renonciation. 117
b) Fausses déclarations. 125
c) Imitation frauduleuse. 132
i. Le code de couleurs de Dispill n’est pas une marque de commerce. 139
ii. Le code de couleurs initial de Distrimedic n’a pas été « employé » de manière à faire intervenir l’alinéa 7b) de la Loi sur les marques de commerce. 147
iii. Distrimedic n’a pas appelé l’attention du public sur son entreprise de manière à créer de la confusion avec celle de Richards. 151
d) Droit d’auteur. 154
i. Principes juridiques applicables en matière de protection conférée par le droit d’auteur 155
ii. Les feuilles d’étiquettes de Dispill sont‑elles susceptibles de faire l’objet d’un droit d’auteur?. 160
iii. Richards est‑elle titulaire d’un droit d’auteur sur la feuille d’étiquettes de Dispill? 168
iv. Les défendeurs reconventionnels ont‑ils violé un droit d’auteur?. 176
VII. CONCLUSION.. 181
JUGEMENT.. 182
ANNEXE.. 183
I. VUE D’ENSEMBLE
[1] Distrimedic Inc. a introduit la présente instance le 26 septembre 2005 par le dépôt d’une déclaration dans laquelle elle sollicitait, en vertu du paragraphe 60(2) de la Loi sur les brevets, LRC 1985, c P‑4 (Loi sur les brevets), un jugement déclarant que le brevet canadien no 2 207 045 (le brevet 045), appartenant à Emballages Richards Inc. (Richards), n’avait pas été contrefait. Le produit pour lequel le jugement déclaratoire est sollicité est une trousse servant à la fabrication d’un système de piluliers individuels. Distrimedic Inc. a modifié cette déclaration le 3 novembre 2005.
[2] Le 1er décembre 2005, ou vers cette date, Richards a déposé une défense et demande reconventionnelle contre Distrimedic Inc. et diverses parties liées (Robert Poirier, Claude Filiatrault, Distrimedic Inc. et 9268‑2244 Québec Inc.). Ces défendeurs reconventionnels sont tous représentés par les mêmes avocats et seront désignés collectivement sous le nom de « Distrimedic ». La défense et demande reconventionnelle a été modifiée le 27 novembre 2006, le 29 janvier 2007, et de nouveau, le 27 septembre 2010. Peu de temps après avoir déposé sa défense et demande reconventionnelle initiale, Richards a déposé un document censé être une renonciation au sens de l’article 48 de la Loi sur les brevets en rapport avec certaines des revendications du brevet 045.
[3] Le 12 février 2010, Distrimedic Inc. s’est désistée de son action initiale, à la suite de quoi elle a payé la somme de 11 908,82 $ à titre de dépens à Richards. La demande reconventionnelle a toutefois été maintenue.
[4] Selon Distrimedic, la défense et demande reconventionnelle modifiée trois fois a eu pour effet d’élargir de façon considérable la portée de l’instance en y ajoutant de nombreuses nouvelles allégations et de nombreux nouveaux moyens de droit et de joindre de nombreuses autres sociétés et personnes affiliées à Distrimedic. Outre la contrefaçon alléguée du brevet 045 (ce qui correspond exactement à l’objet de l’action de Distrimedic), la demande reconventionnelle de Richards a eu pour effet d’ajouter plusieurs nouvelles questions, en l’occurrence la contrefaçon des revendications faisant l’objet d’une renonciation, la validité de la renonciation, la violation du droit d’auteur, plusieurs questions se rapportant aux droits que les marques de commerce conféreraient à Richards, la violation de la Loi sur la concurrence, LRC 1985, c C‑34, ainsi que les dommages‑intérêts réclamés en rapport avec la violation alléguée de divers droits. Suivant Richards, il était nécessaire d’ajouter les défendeurs en question puisqu’ils ont réussi à mettre Distrimedic Inc. à l’abri de tout jugement grâce aux ententes conclues entre les diverses personnes physiques et morales concernées.
[5] L’instruction de la présente affaire a eu lieu du 25 mars au 16 avril 2013 et les parties ont déposé leurs observations écrites les 15 et 16 avril respectivement. Les deux parties ont formulé des observations au sujet de la liste de questions en litige énumérées par le protonotaire Morneau dans son ordonnance du 28 septembre 2011 à la suite de la conférence préparatoire tenue avec les parties.
[6] Pour les motifs qui suivent, la Cour conclut qu’il y a lieu de rejeter la demande reconventionnelle de Richards.
II. CONTEXTE FACTUEL
a) Les parties
[7] Ainsi que Richards l’a expliqué et qu’il est précisé dans l’exposé conjoint des faits des parties, la présente affaire trouve son origine dans une idée de M. Michel Bouthiette, dentiste de formation et inventeur désigné du brevet en litige.
[8] Monsieur Bouthiette, qui œuvrait également activement dans le domaine des résidences pour personnes âgées, a eu l’idée d’un système qui améliorerait l’administration des médicaments aux patients sur une période de temps déterminé, par exemple une semaine. Après avoir demandé un brevet aux États‑Unis en 1996, M. Bouthiette a déposé une demande de brevet canadienne en revendiquant la priorité en raison de la demande de brevet déposée aux États‑Unis. Le brevet 045 lui a été délivré le 1er juin 1999.
[9] Monsieur Bouthiette a constitué en personne morale Dispill Inc. (Dispill) pour vendre les composantes de son système d’administration et de conservation de pilules le 11 novembre 1997; il a exploité cette entreprise en tant que propriétaire unique jusqu’à ce qu’il échange son entreprise et ses actifs pour des actions de Dispill en 1998.
[10] Dispill louait des bureaux de la Société d’Impression Filiatrault & Poirier (la Société), une personne morale appartenant aux défendeurs Robert Poirier et Claude Filiatrault. La Société a acheté une participation de 50 p. 100 de Dispill pour 100 000 $. De 1998 jusqu’en septembre 2002, Messieurs Filiatrault et Poirier étaient tous les deux des employés de Dispill et des actionnaires de cette dernière par l’intermédiaire de la Société.
[11] En 2002, un conflit a éclaté et MM. Filiatrault et Bouthiette se sont prévalus d’une clause d’achat forcé stipulée dans la convention d’actionnaires de Dispill; toutefois, M. Bouthiette l’a emporté et sa relation avec M. Filiatrault s’est terminée par l’achat, par une société à matricule appartenant à M. Bouthiette, des actions que possédait la Société dans Dispill.
[12] Malgré le fait qu’ils étaient assujettis à une entente de non‑concurrence de deux ans prenant effet le 3 septembre 2002 et se terminant le 3 septembre 2004, MM. Filiatrault et Poirier ont rencontré des agents de brevet pendant cette période pour discuter de la possibilité d’élaborer un pilulier afin de livrer concurrence à Dispill à l’expiration de l’entente de non‑concurrence, le tout sans contrefaire le brevet 045.
[13] Distrimedic Inc. a été constituée en personne morale le 7 septembre 2004 et, déjà en 2005, MM. Filiatrault et Poirier étaient prêts à livrer concurrence à Dispill. Distrimedic Inc. n’a pas d’employés sur sa liste de paye, étant donné qu’elle partage ses ressources, y compris ses employés et ses représentants aux ventes, avec deux autres sociétés appartenant à MM. Filiatrault et Poirier et exploitées par eux, en l’occurrence, la Société, qui offre des services d’imprimerie et des produits d’impression notamment aux pharmacies, aux laboratoires pharmaceutiques et à des sociétés d’assurance, et Emballages Alpha Inc. (Alpha), qui vend à des pharmaciens des fioles à médicaments. Les deux sociétés facturent les salaires et commissions en conséquence à Distrimedic Inc.
[14] Aux termes d’une série de transactions, Richards, une entreprise fabriquant et distribuant des produits d’emballage qui avait été constituée en personne morale sous le régime des lois canadiennes, a acquis Dispill de M. Bouthiette en juillet 2005. Dispill a par la suite été dissoute. Le 29 juillet 2005, avant la dissolution, Dispill a cédé le brevet 045 à Richards.
[15] Le 16 septembre 2005, Richards a fait envoyer par ses avocats à MM. Filiatrault et Poirier, aux soins de la Société, une lettre dans laquelle il était allégué que les démarches entreprises pour commercialiser le système de pilulier concurrentiel de Distrimedic Inc. portaient atteinte aux droits exclusifs conférés par le brevet et la marque de commerce.
[16] En vue de tenter de régler la question de la contrefaçon du brevet, Distrimedic Inc. a introduit le 26 septembre 2005 une action visant à obtenir un jugement déclarant qu’elle n’avait pas contrefait le brevet 045. Elle a déposé une déclaration modifiée le 3 novembre 2005.
[17] Le 8 novembre 2005, après avoir reçu signification de la déclaration de Distrimedic Inc. mais avant de déposer une défense, Richards a déposé un acte de renonciation en rapport avec plusieurs des revendications de son brevet 045 (la renonciation).
[18] Richards a ensuite déposé une défense et demande reconventionnelle, qu’elle a par la suite modifiée à trois reprises comme nous l’avons déjà mentionné. Comme je l’ai déjà également expliqué, Distrimedic Inc. s’est désistée de son action initiale le 12 février 2010 et a versé à Richards des dépens taxés à 11 908,82 $.
[19] À la suite de l’introduction de la présente instance, en octobre 2010, MM. Filiatrault et Poirier ont conclu une entente prévoyant que M. Filiatrault se portait de nouveau acquéreur de la totalité des actions détenues par M. Poirier dans toutes les sociétés québécoises (la Société, Distrimedic Inc., Alpha et 9120‑2994, une société de placements). En échange, M. Poirier se portait de nouveau acquéreur de la totalité des actions détenues par M. Filiatrault dans Distrimedic France et une autre société, Rx‑V. Distrimedic Canada Inc., qui avait été constituée en personne morale en vue de vendre les produits de Distrimedic dans d’autres provinces que le Québec. Cette dernière société était l’un des défendeurs reconventionnels initiaux, n’a jamais exercé d’activité commerciale et a été dissoute en 2008. Le 1er septembre 2012, Alpha et la Société ont fusionné pour former 9268‑2244 Québec Inc. Pour tenir compte de ces opérations, l’intitulé de la cause a été modifié en conséquence.
b) Le brevet en litige
[20] Le brevet 045 en litige dans la présente action qui a été enregistré en liaison avec le produit de Richards s’intitule [traduction] « Trousse et méthode de fabrication relatives à un ensemble de contenants distincts de pilules ». Il a été déposé le 21 mai 1997 et revendiquait la priorité en raison de la demande de brevet provisoire présentée aux États‑Unis le 22 juillet 1996. Le brevet 045 est devenu accessible au public le 21 juin 1997 et a été délivré le 1er juin 1999. Il expirera le 21 mai 2017.
[21] Le brevet 045 comportait à l’origine 28 revendications; les revendications 1, 11, 15, 22, 26 et 28 sont indépendantes tandis que les autres revendications dépendent directement ou indirectement de l’une ou l’autre des revendications indépendantes. Richards a déposé un acte de renonciation le 8 novembre 2005 en rapport avec plusieurs des revendications du brevet 045, en l’occurrence les revendications 15 à 21. La renonciation a eu pour effet de modifier les revendications 15 et 17 à 21 et de supprimer complètement la revendication 16. Je reviendrai plus loin sur la renonciation.
[22] Le brevet 045 comprend la description d’un système de préparation de pilulier. Ce système consiste à recouvrir un plateau présentant un certain nombre d’enfoncements espacés uniformément au moyen d’une feuille alvéolaire en plastique translucide comptant un nombre équivalent de cavités, elles aussi espacées uniformément. Le concept consiste à fabriquer une série de contenants destinés à des pilules devant être consommées quatre fois par jour (déjeuner, dîner, souper et coucher) pendant sept jours.
[23] Une fois les contenants remplis selon une ordonnance, la feuille alvéolaire est scellée au moyen d’une pellicule autoadhésive sur laquelle sont imprimés les renseignements relatifs à l’ordonnance, notamment le nom du patient et du pharmacien, la date, ainsi que les pilules logées dans chacun des contenants. La pellicule de scellement est alignée avec la feuille alvéolaire à l’aide de deux protubérances vers le haut qui sont situées sur la surface supérieure du plateau et qui s’engagent dans deux orifices correspondants traversant la pellicule de scellement et la feuille alvéolaire. L’alignement de la pellicule et de la feuille permet celui des orifices et la séparation facile des divers contenants. Après l’alignement, un revêtement adhésif appliqué sur la surface arrière de la pellicule de scellement peut être retiré, afin que cette dernière soit collée par‑dessus la feuille alvéolaire.
[24] La première page du brevet 045 présente une brève description de l’art antérieur par rapport auquel le brevet constituerait une amélioration :
[traduction]
Pour préparer un ensemble de contenants distincts destinés à un patient, on a déjà proposé le recours à une pellicule de plastique dotée de multiples enfoncements moulés formant chacun un petit contenant qui peut être ouvert vers le haut et qui peut contenir des pilules. Une fois remplis, les contenants sont recouverts d’une pellicule de scellement en plastique sur laquelle sont imprimés tous les renseignements pertinents, dont le nom du patient, la date et l’heure de la posologie, etc. La pellicule de scellement est apposée et scellée à chaud sur une feuille alvéolaire. On peut concevoir que les renseignements susmentionnés sont imprimés et mis en forme sur la pellicule de scellement de manière à la disposer adéquatement par rapport au contenant correspondant. La feuille alvéolaire et la pellicule de scellement comportent des lignes de déchirement conçues pour faciliter la séparation des divers contenants.
Bien que ce type d’assemblage soit efficace, il présente quelques inconvénients; il est particulièrement difficile et laborieux de disposer adéquatement sur les contenants la pellicule de scellement sur laquelle une impression figure déjà. On peut présumer qu’une pellicule mal disposée rend ardue toute séparation des contenants. De plus, le scellement à chaud constitue une technique coûteuse en raison de l’équipement qu’elle exige.
[25] Le brevet américain no 3 780 856 (le brevet Braverman), dont une reproduction figure à l’annexe des présents motifs, a été publié le 25 décembre 1973 et peut donc être cité comme pièce d’art antérieur à l’égard du brevet 045 aux fins de l’antériorité et de l’évidence. On y décrit un pilulier similaire à nombre d’égards au système décrit dans le brevet 045. Ainsi que le Bureau des brevets l’a affirmé dans son rapport du 17 décembre 1998, lors du traitement de la demande ayant donné lieu à la délivrance du brevet 045 :
[traduction]
Le brevet Braverman vise une trousse et une méthode de fabrication relatives à un ensemble de contenants distincts de pilules. La trousse se compose d’une feuille alvéolaire (100) en plastique dont la surface supérieure compte un certain nombre de cavités qui sont espacées uniformément, en rangées et en colonnes, qui s’ouvrent vers le haut et qui constituent chacune un contenant (120). Chaque contenant est entouré d’un rebord (122) dans lequel un pointillé central a été poinçonné (117 et 118). La trousse présente aussi un support alvéolaire (200) dont la surface supérieure comporte un nombre d’enfoncements (212) équivalent à celui des cavités de la feuille alvéolaire. Une pellicule de scellement (122) est apposée, celle‑ci présentant une surface supérieure et une inférieure, ainsi qu’une forme et une taille qui permettent de recouvrir au moins tous les contenants et leurs rebords. La surface inférieure est dotée de bandes (126) qui sont enduites d’un autoadhésif, dont la forme et la taille correspondent exactement à celles des rebords, qui sont couvertes d’un revêtement protecteur pelable (128 et 129), jusqu’à l’utilisation de la trousse, et qui présentent leurs propres lignes de déchirement centrales (170 et 172). La surface supérieure de la feuille alvéolaire et la pellicule de scellement (bords de celles‑ci; 196), à tout le moins, comportent des dispositifs conçus pour s’assurer qu’en pratique, les bandes enduites d’autoadhésif et leurs lignes de déchirement soient superposées exactement sur les rebords et les pointillés de la feuille alvéolaire. Le brevet Braverman traite également de l’impression de renseignements sur la pellicule de scellement (par exemple, lignes 32 à 37 de la colonne 4). Le nombre d’enfoncements n’est pas considéré comme un objet brevetable.
Recueil conjoint de documents, no 144.
Les figures du brevet Braverman susmentionnées sont reproduites ci‑dessous :
[26] Il est inutile, aux fins de la présente instance, de se pencher sur l’ensemble des éléments des revendications que comporte le brevet 045. Voici l’élément clé des revendications 1 (dont les revendications 2 à 10 qui en dépendent), 11 (dont les revendications 12 à 14 qui en dépendent), 15 (dont les revendications 17 à 21 qui en dépendent) et 22 (dont les revendications 23 à 25 qui en dépendent) :
[traduction]
d) La surface supérieure de la feuille alvéolaire et la pellicule de scellement, à tout le moins, comportent des dispositifs conçus pour s’assurer, en pratique et après l’application de la feuille alvéolaire sur le support alvéolaire, que le revêtement de papier peut être pelé et retiré des bandes de la pellicule de scellement, que cette dernière est disposée sur la surface supérieure de la feuille alvéolaire et que les bandes enduites d’autoadhésif, ainsi que leurs lignes de déchirement, sont exactement superposées en fonction des rebords et des pointillés de la feuille alvéolaire,
les dispositifs susmentionnés consistant en au moins une protubérance vers le haut située sur la surface supérieure du support alvéolaire, en au moins un orifice se trouvant dans la feuille alvéolaire et en au moins un autre orifice situé dans la pellicule de scellement, ces derniers orifices ayant une taille et étant disposés de manière à ce que la protubérance s’engagent en eux.
[27] Voici le libellé de la revendication 15, après la renonciation (les éléments modifiés pour en tenir compte sont soulignés et en caractères gras) :
[traduction]
d) La surface supérieure de la feuille alvéolaire et la pellicule de scellement, à tout le moins, comportent des dispositifs conçus pour s’assurer, en pratique et après l’application de la feuille alvéolaire sur le support alvéolaire, que la pellicule de scellement est adéquatement disposée sur la surface supérieure de la feuille alvéolaire et que ses lignes de déchirement sont exactement superposées en fonction des pointillés de la feuille alvéolaire,
les dispositifs susmentionnés consistant en au moins une protubérance vers le haut située sur la surface supérieure du support alvéolaire, et les dispositifs d’engagement figurant sur la feuille alvéolaire, ainsi que les autres dispositifs d’engagement figurant sur la pellicule de scellement, ayant une taille et étant disposés de manière à ce que la protubérance s’engagent en eux.
[28] En ce qui concerne les autres revendications (26 à 28), leur interprétation est inutile, étant donné qu’aucun élément de preuve ou argument n’indique que leurs éléments font partie d’un produit fabriqué, utilisé ou vendu par Distrimedic.
[29] Les dispositifs de mise en place sont décrits à la page 8 du brevet 045 :
[traduction]
La surface supérieure de la feuille alvéolaire (3) et la pellicule de scellement (9), à tout le moins, comportent des dispositifs conçus pour s’assurer, lorsque la pellicule de scellement est disposée sur la surface supérieure de la feuille alvéolaire (3), que les bandes (18) et leurs lignes de déchirement (11) sont exactement superposées sur les rebords (10) et les pointillés (4) de la feuille alvéolaire (3). Sur les illustrations des réalisations, lesquelles sont privilégiées, ces dispositifs de mise en place consistent en deux protubérances (5) qui sont situées sur le support (1) et s’élèvent depuis la surface supérieure de la partie enfoncée « A », en des orifices (7) situés sur la feuille alvéolaire (3) et la pellicule de scellement (9), ainsi qu’en deux orifices (15) dont la taille et l’emplacement permettent l’engagement des deux protubérances (5) du support (1).
[30] Le brevet 045 comprend aussi la description (à la page 10) suivante d’une solution de rechange aux dispositifs de mise en place :
[traduction]
Puisque les pointillés et les lignes de déchirement (11 et 4) doivent se trouver précisément au‑dessus les uns des autres, il est très important que la pellicule de scellement (9) soit elle aussi précisément disposée au‑dessus de la feuille alvéolaire (3). Pour ce faire, les deux protubérances (5) du support (1) doivent s’engager dans les deux orifices (15) figurant sur la pellicule de scellement (9).
On a constaté qu’il est plus pratique de fournir un support (1) doté de protubérances et de la feuille alvéolaire (3) et de la pellicule de scellement (9) présentant des orifices correspondants. Toutefois, certaines modifications peuvent être apportées tout en respectant l’esprit de l’invention. Par exemple, les protubérances devant s’engager dans les orifices correspondants qui figurent dans la pellicule de scellement (9) peuvent être moulées directement sur la surface supérieure de la feuille alvéolaire (3) plutôt que sur le support (1).
Une fois que les protubérances (5) du support (1) sont engagées dans les orifices (15) de la pellicule de scellement (9), le revêtement de papier doit être pelé et retiré des bandes (18) de la pellicule de scellement (9) et collé à la surface supérieure de la feuille alvéolaire (3).
[31] Voici une reproduction des figures du brevet 045 auxquelles les numéros ci‑dessus renvoient :
c) Les produits en question
[32] Richards et Distrimedic produisent hebdomadairement des piluliers détachables principalement utilisés dans des centres d’hébergement et de soins de longue durée. Les produits des parties concernées sont décrits ci‑après de manière plus détaillée.
i. Le produit de Richards
[33] Richards vend un pilulier servant à trier des pilules, des comprimés et des gélules. Son pilulier est décrit dans le brevet 045 et à la figure 7 de celui‑ci, laquelle est reproduite ci‑dessus.
[34] Selon la description des deux parties, l’élément inférieur de la figure 7 consiste en un plateau (aussi appelé support alvéolaire) qui sert à soutenir une feuille alvéolaire en plastique translucide (parfois appelée emballage‑coque) et comporte un certain nombre de cavités espacées uniformément. Une fois les cavités remplies selon une ordonnance, la feuille alvéolaire est scellée au moyen d’une pellicule de scellement (parfois appelée étiquette), qui constitue l’élément supérieur de la figure 7 et qui est alignée avec la feuille alvéolaire à l’aide de deux protubérances vers le haut qui sont situées sur la surface supérieure du support alvéolaire et qui s’engagent dans deux orifices correspondants traversant la pellicule de scellement et la feuille alvéolaire.
[35] Richards utilise deux types de pellicule de scellement, soit une conçue pour recouvrir une feuille alvéolaire de manière permanente (étiquette permanente [permanent, dans l’image ci-dessous]) et l’autre, pour être refermée ou remise en place (étiquette refermable [replaceable, dans l’image ci-dessous). Ces deux types de pellicule de scellement comportent une surface supérieure sur laquelle des renseignements peuvent être imprimés, ainsi qu’une couche inférieure pelable conçue pour sceller les cavités de la feuille alvéolaire. La surface supérieure de chaque pellicule de scellement présente une partie supérieure blanche et une partie inférieure subdivisée en quatre colonnes de largeur identique respectivement colorées (de gauche à droite) en rose, en vert, en jaune et en blanc. Les pellicules de scellement permanentes et refermables de Richards sont reproduites ci‑après :
[36] Le plateau de fixation de l’étiquette refermable comporte des enfoncements qui facilitent l’utilisation des tirettes (pièce 508) (RCD no 19).
Le plateau (emballage‑coque) est doté d’enfoncements latéraux peu profonds alignés sur ceux qui facilitent l’utilisation des tirettes. Ce sont ces enfoncements latéraux, conçus pour faciliter l’utilisation des tirettes, qui distinguent l’emballage‑coque amovible de celui qui est permanent (pièce 509) (RCD no 21).
L’étiquette refermable se distingue par une petite tirette de plastique, qui est alignée sur sa partie colorée et qui sert à retirer et à refermer l’étiquette, et celle qui est permanente, par les enfoncements qui facilitent la rupture du scellement et le retrait des pilules (pièces 510 [étiquette permanente] et 511 [étiquette refermable]).
Des renseignements produits par ordinateur (posologie, nom de la pharmacie et nom du patient) peuvent être imprimés sur chacune des cellules d’une pellicule finie et scellée, selon ce qui est indiqué à la figure 6 du brevet 045 (reproduite ci‑dessus).
[37] Au début, Richards ne vendait qu’une étiquette de 8,5 po sur 10 po, mais depuis elle en vend une de 8,5 po sur 11 po. Les étiquettes vierges sont vendues aux pharmaciens, qui remplissent les emballages‑coques et effectuent leurs propres impressions.
[38] Richards fabrique divers accessoires destinés aux pharmaciens, conçus pour faciliter le remplissage, la vérification et l’expédition du produit, ainsi que la correction de pellicules préalablement scellées. Ces accessoires consistent notamment en un pilulier composé de deux feuilles mobiles de plastique qui permettent à l’utilisateur de déposer d’abord des pilules sur un plateau alvéolaire, puis de déplacer ce dernier transversalement, afin que les pilules tombent dans les enfoncements appropriés de la feuille alvéolaire, ainsi qu’en un couteau, un guide de couteau, un support de vérification et des produits d’expédition connexes.
ii. Le produit de Distrimedic
[39] Suivant la description qui figure dans l’exposé conjoint des faits, Distrimedic vend également un pilulier servant à trier des pilules, des comprimés et des gélules. Le pilulier de Distrimedic comprend une feuille alvéolaire composée d’un plastique translucide, dotée d’un certain nombre de cavités espacées uniformément et recouverte d’une pellicule de scellement.
[40] L’image ci‑après représente l’un des plateaux de Distrimedic (pièce 500) :
[41] Tout comme Richards, Distrimedic fabrique des pellicules de scellement permanentes et refermables, selon des dimensions de 8,5 po sur 11 po et en format A4. Ces pellicules présentent toutes une partie supérieure blanche et une partie inférieure subdivisée en quatre colonnes colorées. Voici une image de la pellicule de scellement actuellement commercialisée par Distrimedic :
d) Les instances connexes
i. L’instance relative à la renonciation au brevet
[42] Comme je l’ai déjà mentionné, le 8 novembre 2005, à la suite de l’introduction de l’action principale par Distrimedic Inc., mais avant de déposer une défense ou de présenter sa demande reconventionnelle, Richards a déposé un acte de renonciation en rapport avec le brevet 045, conformément à l’article 48 de la Loi sur les brevets, en demandant que [traduction] « l’inscription de la renonciation soit accélérée » (RCD no 144).
[43] Les modifications apportées à la revendication 15 en raison de la renonciation déposée par Richards le 8 novembre 2005 figurent en caractères gras et entre parenthèses.
[traduction]
a) une feuille alvéolaire de plastique dont la surface supérieure comporte un certain nombre de cavités qui sont espacées uniformément et s’ouvrent vers le haut, lesdites cavités constituant des contenants qui sont tous indépendamment entourés d’un rebord d’une largeur donnée, dans lequel un pointillé central a été poinçonné, ledit pointillé permettant de séparer chacun des contenants les uns des autres, ainsi que de la feuille alvéolaire;
b) un support alvéolaire dont la surface supérieure compte un nombre d’enfoncements équivalent à celui des cavités de la feuille alvéolaire, l’emplacement, la forme et les dimensions desdits enfoncements correspondant à ceux des contenants constitués par les cavités;
c) une pellicule de scellement présentant une surface supérieure et une inférieure, ainsi qu’une forme et une taille qui permettent de recouvrir au moins tous les contenants de la feuille alvéolaire et leurs rebords, ladite surface inférieure comportant des bandes dont l’emplacement, la forme et la taille correspondent exactement à ceux des rebords sous‑jacents, un autoadhésif recouvrant au moins lesdites bandes et étant lui‑même recouvert jusqu’à l’utilisation du produit par un papier protecteur pelable, et ladite pellicule de scellement comportant des lignes de déchirement permettant de la subdiviser en un certain nombre de pièces qui recouvrent un nombre équivalent de contenants;
d) des dispositifs de mise en place sur au moins la surface supérieure de la feuille alvéolaire et la pellicule de scellement, lesdits dispositifs permettant en pratique de disposer adéquatement la pellicule de scellement sur la surface supérieure de la feuille alvéolaire, après l’installation de cette dernière sur le support alvéolaire, de manière à ce que les lignes de déchirement de la pellicule soient exactement situées au‑dessus des pointillés de la feuille alvéolaire,
lesdits dispositifs de mise en place comptant au moins une protubérance vers le haut située sur la surface supérieure du support alvéolaire [au moins un orifice] et étant conjugués à des dispositifs d’engagement figurant [dans] sur la feuille alvéolaire, lesdits [au moins un orifice] dispositifs d’engagement et [un autre orifice] autres dispositifs d’engagement ayant une taille et étant disposés de manière à s’engager dans lesdites protubérances.
[44] Ainsi que le juge Martineau l’a expliqué dans la décision rendue par la Cour en réponse à une demande de contrôle judiciaire, Richards a été avisée, après le dépôt de sa renonciation, que sa demande avait été déférée à un examinateur des brevets (Emballages Richards Inc c Canada (Procureur général), 2007 CF 11, au paragraphe 19 [Richards]). Le dossier a finalement été examiné par un agent de brevets qui a refusé la renonciation de Richards par lettre datée du 20 décembre 2005. L’agent a conclu que la demande ne pouvait être assimilée à un acte de renonciation et qu’elle devait par conséquent être refusée, en expliquant que la renonciation avait pour effet d’élargir la portée de la revendication au‑delà de ce qui avait été accordé au départ et que si on l’accordait, on permettrait à Richards de revendiquer plus que ce qui était jusqu’alors protégé par les revendications du brevet (Richards, précité, au paragraphe 21).
[45] Richards a déposé une demande de contrôle judiciaire dans laquelle elle sollicitait un bref de mandamus ainsi que d’autres jugements déclaratoires et, le 27 février 2006, le protonotaire Morneau a fait droit à la requête présentée par Distrimedic en vue d’être autorisée à se constituer codéfenderesse dans l’instance en contrôle judiciaire (Emballages Richards Inc c Procureur général du Canada, 2006 CF 257).
[46] Dans le jugement Richards, au paragraphe 23, le juge Martineau a expliqué les conséquences de la renonciation à ce moment précis sur le dossier actuellement soumis à notre Cour :
23 À ce stade, je relève que, le 1er décembre 2005, après le dépôt au Bureau des brevets de l’acte de renonciation de la demanderesse, mais avant que soit rendue la décision contestée, la demanderesse a déposé devant la Cour une défense et une demande reconventionnelle dans lesquelles elle prétend que diverses revendications du brevet sont valides et que Distrimedic a contrefait ces revendications. Ses prétentions s’appuient en grande partie sur son acte de renonciation déposé le 8 novembre 2005. Saisi d’une requête en radiation déposée par Distrimedic, le protonotaire Morneau a ordonné le 29 juin 2006 que soient radiés les paragraphes de la défense et de la demande reconventionnelle de la demanderesse qui faisaient mention de son acte de renonciation. La Cour n’avait pas encore examiné la légalité de la décision contestée, mais le protonotaire Morneau a néanmoins conclu que « cet avis de demande de contrôle judiciaire ne change pas pour l’instant le fait qu’il n’y a pas de renonciation valide affectant présentement les revendications du brevet ‘045 » (Distrimedic Inc. c. Dispill Inc., 2006 CF 832, paragraphe 38) [non souligné dans l’original]. Le 17 octobre 2006, mon collègue le juge Max M. Teitelbaum, confirmant en appel l’ordonnance du protonotaire Morneau, a reconnu « que, tant que la question de la validité et de l’effet de la renonciation n’aura pas été tranchée par la Cour, les mentions de cette renonciation doivent être radiées de la défense et demande reconventionnelle en vertu des alinéas 221(1)b) et c) des Règles des Cours fédérales parce qu’elles sont frivoles et non pertinentes » [non souligné dans l’original] (Distrimedic Inc. c. Dispill Inc., 2006 CF 1229, paragraphe 56). Cela dit, le juge Teitelbaum écrit, au paragraphe 55, que si la demanderesse « obtient gain de cause dans le cadre de cette procédure de contrôle judiciaire, elle pourra demander à la Cour l’autorisation de modifier ses actes de procédure afin de réintroduire, dans sa défense et demande reconventionnelle, les allégations fondées sur la renonciation ».
[Passages soulignés dans l’original]
[47] Concluant que le Bureau des brevets n’avait aucun pouvoir discrétionnaire lui permettant de refuser d’enregistrer ou d’inscrire une renonciation dès lors qu’elle avait été soumise conformément aux modalités prévues et que les frais prescrits avaient été acquittés, le juge Martineau a admis les arguments de Richards selon lesquels : « 1) M. Dionne [l’agent des brevets] n’avait pas le pouvoir, selon la Loi et les Règles, que ce soit par délégation ou autrement, d’examiner l’acte de renonciation de la demanderesse et de rendre la décision contestée; et 2) le commissaire n’est pas habilité, par la Loi ou par les Règles, à refuser le dépôt ou l’enregistrement de l’acte de renonciation de la demanderesse qui a été déposé le 8 novembre 2005 selon les modalités réglementaires prévues au paragraphe 48(2) de la Loi et à l’article 44 des Règles » (Richards, précité, au paragraphe 24).
[48] Même si Distrimedic affirmait que « l’adoption par la Cour de la position de la demanderesse rendrait les brevets inéquitables et impossibles à prédire et en ferait des “nuisances publiques” et que « les concurrents potentiels du breveté seraient dans un état constant d’incertitude sur la portée du brevet, puisque le breveté pourrait à tout moment, au moyen d’un document censé constituer une renonciation, élargir les revendications du brevet », le juge Martineau a conclu que le droit canadien des brevets était un droit entièrement d’origine législative et que « la Cour ne peut s’en rapporter à des considérations de principe valides pour se substituer au législateur » (Richards, précité, au paragraphe 25).
[49] Estimant que le pouvoir de se prononcer sur la validité d’un acte de renonciation appartenait exclusivement aux tribunaux, et qu’une demande de contrôle judiciaire « n’est pas le bon moyen d’obtenir un jugement déclaratoire sur la validité ou l’invalidité d’un acte de renonciation déposé par un breveté auprès du Bureau des brevets », en partie à cause de l’insuffisance des témoignages d’experts, le juge Martineau a annulé la décision contenue dans la lettre de l’agent, de sorte que l’acte de renonciation était présumé avoir été déposé et avoir pris effet à la date de son dépôt, le 8 novembre 2005. Ce faisant, le juge Martineau a infirmé la conclusion du Bureau des brevets suivant laquelle la modification permettrait de revendiquer plus que ce qui était jusqu’alors protégé par les revendications du brevet, estimant qu’il s’agissait d’une conclusion de fait et de droit portant sur le bien‑fondé de la renonciation que le bureau des brevets n’avait pas compétence pour tirer.
[50] La Cour d’appel fédérale a confirmé la décision du juge Martineau dans un jugement prononcé à l’audience le 8 janvier 2008 (Distrimedic Inc c Richards Packaging Inc, 2008 CAF 4).
ii. La procédure d’enregistrement de la marque de commerce
[51] Dans sa défense et demande reconventionnelle modifiée trois fois, Richards affirme qu’en raison de l’abondante publicité qu’elle a faite et de son important chiffre d’affaires, [traduction] « les marques de commerce Couleurs d’étiquettes d’emballage de Richards » (c.‑à‑d. les couleurs appliquées sur la surface supérieure de ses pellicules de scellement permanentes et de ses pellicules de scellement refermables) sont bien connues des pharmaciens, des infirmiers et infirmières et du personnel des centres d’hébergement et de soins de longue durée, qui leur ont fait bon accueil, tout comme le grand public, et que ses marques de commerce distinguent les emballages de Richards en liaison avec son pilulier de Dispill (défense et demande reconventionnelle, 27 septembre 2010, aux paragraphes 28 et 29).
[52] La marque de commerce des couleurs de Richards que Distrimedic désigne sous le nom de [traduction] « code de couleurs de Dispill » est l’objet de la demande de marque de commerce canadienne no 1393024. À la suite de l’opposition à l’enregistrement produite par Distrimedic, une audience a eu lieu et le registraire des marques de commerce a finalement repoussé la demande le 31 octobre 2012. Le registraire a conclu que Richards n’avait pas employé le code de couleurs en tant que marque de commerce au sens de l’article 2 de la Loi sur les marques de commerce, LRC 1985, c T‑13, mais comme code de couleurs servant à indiquer le moment de la journée où prendre le médicament contenu dans le pilulier plutôt que comme marque de commerce identifiant la provenance des marchandises. Par conséquent, la Commission des oppositions a fait droit à l’opposition de Distrimedic et a conclu que : (i) le code de couleurs de Dispill n’était pas destiné à servir de marque de commerce; (ii) le code de couleurs de Dispill n’avait pas de caractère distinctif inhérent parce qu’il est simplement fonctionnel; (iii) Richards n’avait pas présenté suffisamment d’éléments de preuve démontrant que le public avait reconnu le code de couleurs de Dispill comme marque de commerce.
[53] La décision du registraire a été portée en appel le 4 février 2013 et est actuellement en instance devant notre Cour da