Mahjoub (Re)

Mahjoub (Re)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2013-10-25
Référence neutre
2013 CF 1096
Numéro de dossier
DES-7-08
Contenu de la décision
Date : 20131025
Dossier : DES-7-08
Référence : 2013 CF 1096
[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]
Ottawa (Ontario), le 25 octobre 2013
En présence de monsieur le juge Blanchard
ENTRE :
AFFAIRE INTÉRESSANT UN CERTIFICAT SIGNÉ EN VERTU DU PARAGRAPHE 77(1) DE LA LOI SUR L’IMMIGRATION ET LA PROTECTION DES RÉFUGIÉS (LIPR);
ET LE DÉPÔT DE CE CERTIFICAT À LA COUR FÉDÉRALE EN VERTU DU PARAGRAPHE 77(1) DE LA LIPR;
ET MOHAMED ZEKI MAHJOUB
MOTIFS DE L’ORDONNANCE ET ORDONNANCE
[1] Monsieur Mohamed Zeki Mahjoub est la personne visée dans une instance relative à un certificat de sécurité introduite en vertu du paragraphe 77(1) de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés, LC 2001, c 27 [LIPR] et dans le cadre de laquelle les ministres ont produit, à l’appui de leurs arguments, des preuves qui ont été obtenues ou qui découlent de plusieurs mandats décernés en vertu de l’article 21 de la Loi sur le Service canadien du renseignement de sécurité, LRC 1985, c C‑23 [Loi sur le SCRS]. Les présents motifs tranchent une requête que M. Mahjoub a déposée en vue d’exclure ces preuves.
Le redressement demandé
[2] Dans son « AVIS DE REQUÊTE REMODIFIÉ », M. Mahjoub formule sa demande de redressement en ces termes :
[traduction]
a. une ordonnance annulant les mandats décernés en vertu des articles 21, 22 ou 23 de la Loi sur le Service canadien du renseignement de sécurité [Loi sur le SCRS];
b. une ordonnance excluant la totalité des preuves et des informations obtenues grâce aux mandats, conformément aux paragraphes 24(1) ou (2) de la Charte;
c. une ordonnance excluant la totalité des preuves et des informations obtenues illégalement ou en violation des articles 7 et 8 de la Charte ainsi que dans le cadre de procédures déclarées inconstitutionnelles (Charkaoui c Canada, [2007] 1 RCS 350), conformément aux paragraphes 24(1) ou (2) de la Charte;
d. une déclaration sur la violation des droits du demandeur, lesquels sont protégés par les articles 7 et 8 de la Charte;
e. une ordonnance réservant au demandeur le droit de solliciter une suspension définitive des procédures, conformément au paragraphe 24(1) de la Charte, pour les violations à la Charte qu’il a subies;
f. tout autre redressement que la Cour considère comme juste et approprié;
g. une déclaration portant que la partie de l’article 2 où sont définies les « menaces envers la sécurité du Canada », de pair avec les articles 12 et 21 à 24 de la Loi sur le SCRS, sont inconstitutionnels et inopérants, aux termes de l’article 52 de la Loi constitutionnelle de 1982, en ce sens que ces dispositions violent de façon injustifiable les articles 2, 7 et 8 de la Charte;
M. Mahjoub sollicite ce redressement en application de l’alinéa 399(1)a) des Règles des Cours fédérales, DORS/98-106, ainsi que de l’article 18 de la Loi sur les Cours fédérales, LRC 1985, c F‑7.
Les faits
[3] Avant que soit délivré le premier certificat de sécurité visant M. Mahjoub, en juin 2000, en application du paragraphe 77(1) de la LIPR, le Service canadien du renseignement de sécurité (le SCRS ou le Service) a demandé, en vertu de l’article 21 de la Loi sur le SCRS, qu’un juge désigné de la Cour fédérale du Canada décerne des mandats autorisant l’interception de certaines communications de M. Mahjoub. L’un ou plusieurs de ces mandats étaient en vigueur après l’arrestation de M. Mahjoub, le 26 juin 2000. Selon moi, la communication des détails des mandats que le Service a obtenus lors de son enquête sur M. Mahjoub porterait atteinte à la sécurité nationale ou à la sécurité d’autrui. Un aperçu de ces mandats figure donc dans la section « Faits » de l’Annexe confidentielle.
[4] Lorsque, le 22 février 2008, les ministres ont signé un deuxième certificat de sécurité attestant que M. Mahjoub était interdit de territoire au Canada pour des motifs de sécurité nationale, le Rapport de renseignements de sécurité (RRS) sur lequel ils s’étaient fondés contenait des informations obtenues grâce aux mandats décernés en vertu de l’article 21. Ces informations figurent dans les paragraphes suivants du RRS :
[traduction]
a) Paragraphe 6 : En juillet 1999, l’épouse canadienne de MAHJOUB, Mona El-Fouli, était convaincue que MAHJOUB ne resterait marié avec elle que jusqu'au moment où il recevrait ses documents de citoyenneté. Il s’agit d’une communication interceptée : voir les Sommaires révisés de conversations et de rapports de surveillance, 6 avril 2010, onglet 7.
b) Paragraphe 6 : De plus, le jour de l’arrestation de MAHJOUB (26 juin 2000), El Fouli a déclaré qu’elle avait décidé d’épouser MAHJOUB parce que « tout ce qu’elle savait c’est qu’il était un “moudjahid” (combattant de la guerre sainte) et que son mariage les rapprocherait, elle et son fils (Hani), de Dieu ». Il s’agit d’une communication interceptée : voir les Sommaires révisés de conversations et de rapports de surveillance, 6 avril 2010, onglet 9.
c) Paragraphes 25 : MAHJOUB était un proche collaborateur de Mohamed Hafez Marzouk […] Cette information est fondée sur des relevés d’appels téléphoniques; voir le paragraphe d) qui suit.
d) Paragraphe 26 : Après son arrivée au Canada, MAHJOUB a téléphoné à Marzouk. Un téléphone du domicile de MAHJOUB a été en contact régulier avec le téléphone cellulaire de Marzouk entre 1997 et la date à laquelle ce dernier a quitté le Canada, en mai 1998. Cette allégation est fondée sur des relevés d’appels téléphoniques, montrant qu’onze appels ont été faits entre un téléphone situé au domicile de MAHJOUB et le téléphone cellulaire de Marzouk.
e) Paragraphe 31 : Lorsqu’un collaborateur de MAHJOUB s’est informé de lui, ce dernier a déclaré qu’il préférait en discuter face à face et il a expliqué avec hésitation qu’il ne pouvait pas en parler à ce moment-là à cause de la présence des « moukhabarats » (c.-à-d., les services secrets). Ce même collaborateur a ensuite demandé si MAHJOUB faisait référence à des « moukhabarats » civils ou militaires, ce à quoi MAHJOUB a répondu : « les deux ». Il s’agit d’une communication interceptée : voir les Sommaires révisés de conversations et de rapports de surveillance, 6 avril 2010, onglet 8.
f) Paragraphe 32 : En juillet 2001, pendant qu’il était en détention, MAHJOUB a communiqué avec Mona El Fouli et a demandé si « son numéro de téléphone était toujours l’ancien », ce à quoi elle a répondu que oui. MAHJOUB a fait remarquer qu’il ne faudrait pas le blâmer si l’un de ses ex-détenus mettait la main sur le nouveau numéro d’El Fouli à cause de cela, et il lui a conseillé d’annuler le service de renvoi. El Fouli a déclaré à son tour qu’elle lui fournirait un numéro de téléphone peut-être différent dont il pourrait se servir pour communiquer avec elle. El Fouli préférait lui fournir ce numéro plus tard. Il s’agit d’une communication interceptée : voir les Sommaires révisés de conversations et de rapports de surveillance, 6 avril 2010, onglet 10.
(Extraits d’une communication de la Cour datée du 23 septembre 2010).
Les points a) et b) ont déjà été exclus de la présente instance à la suite de l’ordonnance de la Cour datée du 19 juin 2012.
[5] Le 3 octobre 2008, dans le contexte de son contrôle du certificat de sécurité déposé en vertu du paragraphe 77(1) de la LIPR (l’audience sur le caractère raisonnable du certificat), la Cour a ordonné que les mandats décernés en vertu de l’article 21 ainsi que les affidavits justificatifs soient communiqués aux avocats spéciaux, conformément aux obligations en matière de communication imposées aux ministres dans l’arrêt Charkaoui c Canada (Citoyenneté et Immigration), 2008 CSC 38 [Charkaoui II]. Le 15 décembre 2008 et le 15 janvier 2009, les documents ont été communiqués aux avocats spéciaux, et des sommaires des documents communiqués ont finalement été fournis aux avocats publics le 5 octobre 2010.
[6] Le 3 août 2010, M. Mahjoub a présenté à la Cour, par voie de lettre, une [traduction] « demande informelle » sollicitant une ordonnance obligeant les ministres [traduction] « à [lui] communiquer la totalité des mandats, des affidavits, des pièces et des transcriptions se rapportant aux interceptions, aux fouilles et aux enquêtes mentionnées dans le Rapport de renseignements de sécurité dans le but de contester lesdits mandats ». Il a déposé un avis de requête en bonne et due forme à l’égard de cette communication le 31 août 2010.
[7] Dans une directive datée du 31 août 2010, la Cour a expliqué que la légalité des mandats décernés en vertu de l’article 21 n’était pas en litige dans les requêtes que les avocats spéciaux avaient déposées antérieurement. Ce fait a de plus été confirmé aux paragraphes 41, 45 et 55 de la communication de la Cour datée du 13 septembre 2010. Le 20 septembre 2010, M. Mahjoub a déposé son dossier de requête concernant sa requête en communication datée du 31 août 2010.
[8] Le 5 octobre 2010, des sommaires de cinq mandats et de cinq affidavits justificatifs ont été établis en collaboration, et il a été ordonné sur consentement de les communiquer à M. Mahjoub et à son avocat conformément aux motifs d’ordonnance de la Cour datés du 4 octobre 2010.
[9] Le 25 octobre 2010, M. Mahjoub a déposé sa requête contestant la validité constitutionnelle des mandats décernés en vertu de l’article 21, l’admissibilité des preuves obtenues grâce à ces mandats, de même que la constitutionnalité des articles 2, 6, 12, 17 et 21, 22, 23 et 24 de la Loi sur le SCRS. Dans une requête distincte, dont les procureurs généraux ont été avisés, M. Mahjoub conteste également la constitutionnalité de ces mêmes articles de la Loi sur le SCRS. Il est opportun de traiter de la dernière contestation à ce stade-ci dans le contexte de la présente requête car la constitutionnalité de la Loi sur le SCRS a une incidence décisive sur la légalité des mandats.
Les questions préliminaires
[10] Les ministres font valoir que l’ordonnance de la Cour du 31 août 2010 (2010 CF 937) dispose de la requête qu’a déposée M. Mahjoub en vue de faire exclure les preuves obtenues grâce aux mandats autorisés en vertu de l’article 21 de la Loi sur le SCRS. Cette ordonnance mettait en application la décision de la Cour d’exclure certains éléments de preuve aux termes du paragraphe 83(1.1) de la LIPR (2010 CF 787). Ils soutiennent également que la présente requête fait double emploi avec celle des avocats spéciaux, soit la requête visant à faire exclure des preuves aux termes du paragraphe 83(1.1), qui s’est soldée par les motifs d’ordonnance et ordonnance du 31 août 2010, et que, de ce fait, la présente requête est abusive.
[11] Les ministres invoquent le paragraphe suivant, extrait des motifs d’ordonnance et ordonnance du 31 août 2010 :
[traduction]
[66] Je suis d’avis que les informations figurant dans l’affidavit justificatif, qui ne découle pas de l’interrogatoire [expurgé], étaient suffisantes pour justifier pour des motifs raisonnables la croyance selon laquelle le Service avait besoin des pouvoirs conférés par mandat en vue d’intercepter des communications privées de M. Mahjoub et faire enquête sur des menaces envers la sécurité du Canada, conformément aux exigences de l’article 21 de la Loi sur le SCRS […]. En conséquence, les informations que les ministres ont obtenues et sur lesquelles ils se sont fondés, à partir des communications interceptées par suite du mandat [expurgé], sont admissibles.
[12] La requête que les avocats spéciaux ont déposée pour le compte de M. Mahjoub et les motifs et ordonnance qui en ont résulté avaient trait à la question restreinte de l’inadmissibilité d’éléments de preuve par application du paragraphe 83(1.1) de la LIPR. Par la présente requête, M. Mahjoub conteste maintenant la validité des mandats en se basant sur la prétendue inconstitutionnalité de la Loi sur le SCRS, la prétendue omission du Service d’assurer une communication pleine et entière, ainsi que le prétendu non‑respect des mandats de la Loi sur le SCRS. Ces questions n’ont pas été soumises à la Cour au moment du dépôt de la requête relative au paragraphe 83(1.1) et elles n’ont pas été examinées dans les motifs d’ordonnance datés du 9 juin 2010.
[13] Les ministres soutiennent que les avocats spéciaux ont analysé la question et décidé de ne pas contester la validité des mandats. Ils semblent laisser entendre qu’il est trop tard pour que les avocats publics le fassent. Ils soutiennent également qu’il ne faudrait pas autoriser M. Mahjoub à remettre en litige des questions sur lesquelles la Cour s’est déjà prononcée.
[14] Les ministres ont raison de dire qu’il n’est pas loisible à M. Mahjoub de remettre en litige des questions sur lesquelles la Cour s’est déjà prononcée. Il est interdit à M. Mahjoub de déposer des requêtes répétitives. Voir : Toronto (Ville) c SCFP, section locale 79, 2003 CSC 63 et Colombie-Britannique (Workers’ Compensation Board) c Figliola, 2011 CSC 52, au paragraphe 24. Cependant, bien que les avocats spéciaux doivent représenter les intérêts de M. Mahjoub à huis clos, ils ne sont pas ses avocats. Leur décision de s’abstenir de déposer une requête particulière ne devrait donc pas lier M. Mahjoub et ses avocats. Autrement dit, il ne devrait pas être interdit à ce dernier de déposer une requête portant sur une question que les avocats spéciaux ont déclaré qu’ils ne soulèveront pas.
Les questions en litige
[15] Je traiterai des questions suivantes dans le cadre de la présente requête :
1. Certaines dispositions de la Loi sur le SCRS sont-elles inconstitutionnelles?
a) Les articles 2, 6 et 12 de la Loi sur le SCRS sont-ils inconstitutionnels pour cause d’imprécision ou d’une portée excessive?
b) L’article 17 de la Loi sur le SCRS est-il inconstitutionnel parce qu’il autorise le SCRS à conclure des ententes d’échange de renseignements avec des organismes étrangers qui ont mauvaise réputation sur le plan des droits de la personne?
c) Les articles 21, 22, 23 et 24 de la Loi sur le SCRS sont-ils inconstitutionnels parce qu’ils autorisent à mener des fouilles, des perquisitions et des saisies abusives?
2. La légalité des mandats décernés en vertu de l’article 21 peut-elle être contestée et, si oui, de quelle façon?
a) La règle interdisant les contestations indirectes empêche-t-elle de contester la validité des mandats décernés en vertu de l’article 21 dans le contexte de la détermination de l’admissibilité de preuves, conformément à l’article 24 de la Charte canadienne des droits et libertés, partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, c 11 (R.-U.), annexe B [la Charte], dans le cadre d’une instance relative à un certificat de sécurité?
b) Les preuves obtenues à la suite de mandats décernés en vertu de l’article 21 sont-elles inadmissibles parce que l’arrêt Charkaoui c Canada (Citoyenneté et Immigration), 2007 CSC 9 [Charkaoui I] a conclu que l’ancien régime prévu par la LIPR, qui était la loi applicable à l’époque où les preuves ont été recueillies, était inconstitutionnel?
c) La non-communication des mandats confidentiels décernés en vertu de l’article 21, ainsi que des affidavits déposés à l’appui de ces derniers, viole-t-elle le droit de M. Mahjoub à une défense pleine et entière?
d) Dans le contexte d’une contestation de mandats décernés en vertu de l’article 21 dans le cadre d’une instance relative à un certificat de sécurité, la Cour peut-elle considérer les affidavits comme confidentiels, ou doit‑elle limiter son examen au sommaire des affidavits qui a été communiqué à M. Mahjoub?
3. Les mandats délivrés en vertu de l’article 21 sont-ils eux-mêmes illégaux du fait :
a) de la présence d’informations obtenues sous la torture dans les affidavits justificatifs?
b) du manquement, par le SCRS, de l’obligation d’assurer une communication pleine et entière en présentant au juge désigné des affidavits trompeurs d’où étaient également exclus des informations disculpatoires?
c) de l’absence de toute indication selon laquelle les mandats étaient conformes aux exigences de la Loi sur le SCRS, soit le paragraphe 21(1) et les alinéas 21(2)a) à g)?
d) de l’autorisation, dans les mandats, d’intercepter des communications entre avocat et client, ce qui constitue une fouille, une perquisition ou une saisie abusive?
4. Le SCRS s’est-il livré à des fouilles, des perquisitions et des saisies que n’autorisaient pas les mandats décernés en vertu de l’article 21 et que la loi ne permettait pas par ailleurs?
5. Si les preuves utilisées dans la présente instance ont été illégalement obtenues pour l’une quelconque des raisons qui précèdent, faudrait-il néanmoins les admettre en application du paragraphe 24(2) de la Charte?
L’analyse
[16] M. Mahjoub a évoqué la question de la constitutionnalité de la Loi sur le SCRS dans le contexte de sa contestation constitutionnelle générale à l’égard de l’instance. Ainsi qu’il a été mentionné plus tôt, je traiterai de cette question à ce stade-ci. À mon avis, cette dernière s’apparente davantage à la requête relative aux mandats qu’à la contestation de la section 9 de la LIPR. Les conclusions que je formule ici visent à trancher la question en litige et à éclairer mes conclusions concernant les décisions sur l’abus de procédure et la raisonnabilité.
[17] Les questions en litige susmentionnées seront examinées à tour de rôle.
1. Certaines dispositions de la Loi sur le SCRS sont-elles inconstitutionnelles?
a) Les articles 2, 6 et 12 de la Loi sur le SCRS sont-ils inconstitutionnels pour cause d’imprécision ou d’une portée excessive?
Les articles 2 et 12
[18] M. Mahjoub conteste l’expression « menaces envers la sécurité du Canada » qui figure aux articles 2 et 12 de la Loi sur le SCRS, alléguant qu’ils sont vagues et d’une portée trop générale, ce qui est contraire à l’article 7 de la Charte. Par souci de commodité, je reproduis ci-dessous le texte de ces deux dispositions :
2. Les définitions qui suivent s’appliquent à la présente loi.
« menaces envers la sécurité du Canada »
“threats to the security of Canada”
« menaces envers la sécurité du Canada » Constituent des menaces envers la sécurité du Canada les activités suivantes :
a) l’espionnage ou le sabotage visant le Canada ou préjudiciables à ses intérêts, ainsi que les activités tendant à favoriser ce genre d’espionnage ou de sabotage;
b) les activités influencées par l’étranger qui touchent le Canada ou s’y déroulent et sont préjudiciables à ses intérêts, et qui sont d’une nature clandestine ou trompeuse ou comportent des menaces envers quiconque;
c) les activités qui touchent le Canada ou s’y déroulent et visent à favoriser l’usage de la violence grave ou de menaces de violence contre des personnes ou des biens dans le but d’atteindre un objectif politique, religieux ou idéologique au Canada ou dans un État étranger;
d) les activités qui, par des actions cachées et illicites, visent à saper le régime de gouvernement constitutionnellement établi au Canada ou dont le but immédiat ou ultime est sa destruction ou son renversement, par la violence.
La présente définition ne vise toutefois pas les activités licites de défense d’une cause, de protestation ou de manifestation d’un désaccord qui n’ont aucun lien avec les activités mentionnées aux alinéas a) à d).
2. In this Act,
“threats to the security of Canada”
« menaces envers la sécurité du Canada »
“threats to the security of Canada” means
(a) espionage or sabotage that is against Canada or is detrimental to the interests of Canada or activities directed toward or in support of such espionage or sabotage,
(b) foreign influenced activities within or relating to Canada that are detrimental to the interests of Canada and are clandestine or deceptive or involve a threat to any person,
(c) activities within or relating to Canada directed toward or in support of the threat or use of acts of serious violence against persons or property for the purpose of achieving a political, religious or ideological objective within Canada or a foreign state, and
(d) activities directed toward undermining by covert unlawful acts, or directed toward or intended ultimately to lead to the destruction or overthrow by violence of, the constitutionally established system of government in Canada,
but does not include lawful advocacy, protest or dissent, unless carried on in conjunction with any of the activities referred to in paragraphs (a) to (d).
12. Le Service recueille, au moyen d’enquêtes ou autrement, dans la mesure strictement nécessaire, et analyse et conserve les informations et renseignements sur les activités dont il existe des motifs raisonnables de soupçonner qu’elles constituent des menaces envers la sécurité du Canada; il en fait rapport au gouvernement du Canada et le conseille à cet égard.
[Non souligné dans l’original]
12. The Service shall collect, by investigation or otherwise, to the extent that it is strictly necessary, and analyse and retain information and intelligence respecting activities that may on reasonable grounds be suspected of constituting threats to the security of Canada and, in relation thereto, shall report to and advise the Government of Canada.
[Emphasis added]
[19] Une disposition au libellé semblable, l’alinéa 53(1)b) de l’ancienne Loi sur l’immigration, LRC 1985, c I-2, a résisté à un examen constitutionnel dans l’arrêt Suresh c Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2002 CSC 1. Au paragraphe 2 de cet arrêt, la Cour suprême du Canada a expliqué que l’expression « danger pour la sécurité du Canada » était contestée pour cause d’imprécision. Examinant la disposition à la lumière de l’arrêt R. c Nova Scotia Pharmaceutical Society, [1992] 2 RCS 606 [Nova Scotia Pharmaceutical Society], la Cour suprême a conclu, aux paragraphes 83 et 92, que cette expression n’est pas inconstitutionnellement imprécise, mais qu’elle est difficile à définir et « repose en grande partie sur les faits et ressortit à la politique au sens large » (au paragraphe 85). La Cour n’a pas insisté sur l’existence d’une preuve directe d’une menace précise pour le Canada en vue de définir cette expression, mais elle a tout de même prescrit qu’« [i]l doit exister une possibilité réelle et sérieuse d’un effet préjudiciable au Canada » (aux paragraphes 88 et 89).
[20] De plus, dans l’arrêt Nova Scotia Pharmaceutical Society, la Cour suprême a expliqué, à la page 643, qu’« une loi sera jugée d’une imprécision inconstitutionnelle si elle manque de précision au point de ne pas constituer un guide suffisant pour un débat judiciaire ». À la page 632, la Cour suprême a déclaré :
1) les citoyens doivent être raisonnablement prévenus des conséquences de leur conduite;
2) le pouvoir discrétionnaire en matière d’application de la loi doit être limité.
[21] La loi elle-même définit les « menaces envers la sécurité du Canada » de manière détaillée aux alinéas a) à d). Ces derniers définissent clairement les activités qui peuvent être considérées comme une menace et excluent expressément les activités licites de défense et la manifestation d’un désaccord. Je suis d’avis que les dispositions contestées préviennent raisonnablement les citoyens et limitent comme il faut le pouvoir discrétionnaire du Service en matière d’enquêtes.
[22] M. Mahjoub cite l’affaire Ernst Zündel à titre d’exemple de l’imprécision de la définition : un négateur de l’Holocauste visé par cette disposition ainsi que par les dispositions en matière d’interdiction de territoire de la LIPR. Cependant, le juge Blais (plus tard juge en chef de la Cour d’appel fédérale) a expliqué, au paragraphe 6 de la décision Zündel (Re), 2005 CF 295 :
Il importe de noter que les vues de M. Zündel sur l'Holocauste étaient connues depuis des années, mais qu'elles n'inquiétaient pas le Service canadien du renseignement de sécurité (le SCRS). Sans doute en dérangeaient-elles beaucoup, et sans doute étaient-elles jugées parfois viles et diaboliques, mais elles ne suffisaient pas à faire de lui une menace pour la sécurité. En fait, les enquêtes n'ont commencé que lorsque M. Zündel eut franchi les limites de la liberté d'expression en faisant, de l'avis des ministres, l'apologie de la haine et pouvait ainsi de façon directe ou indirecte inciter le Mouvement pour la suprématie blanche à la violence politique.
La Cour a conclu que ce n’était pas à cause de ses vues sur l’Holocauste que M. Zündel était considéré comme une menace pour la sécurité, mais plutôt en raison de la menace de violence politique. À mon avis, l’affaire Zündel répond tout à fait à la définition restreinte des « menaces envers la sécurité du Canada ». Il ne s’agit pas d’un exemple d’imprécision du libellé contesté de la Loi sur le SCRS.
[23] Dans le cas de M. Mahjoub, l’enquête menée sur son appartenance possible à des groupes terroristes ainsi qu’à des activités liées au terrorisme est également reliée à la menace de violence politique. Cela étant, sa situation répond elle aussi à la définition restreinte des « menaces envers la sécurité du Canada ».
[24] Le critère relatif à la portée excessive est énoncé dans l’arrêt R. c Heywood, [1994] 3 RCS 761, à la page 793 (et repris dans l’arrêt R. c Khawaja, 2012 CSC 69, au paragraphe 37). Lorsqu’une loi est d’une portée excessive, il s’ensuit « qu'elle est arbitraire ou disproportionnée dans certaines de ses applications » par rapport aux intérêts étatiques qu’elle vise à promouvoir.
[25] Les restrictions internes que l’on trouve aux articles 2 et 12 de la Loi sur le SCRS délimitent la portée du pouvoir discrétionnaire du Service en définissant expressément les « menaces envers la sécurité du Canada » et en lui permettant seulement de recueillir des informations « dans la mesure strictement nécessaire ». De plus, les « menaces » ne peuvent faire l’objet d’une enquête qu’en fonction de la norme des motifs raisonnables de soupçonner. Compte tenu des limites et des exigences que les dispositions précitées imposent au Service, je conclus que les articles en litige ne sont ni arbitraires ni disproportionnés par rapport aux intérêts étatiques qu’ils visent à promouvoir. Les dispositions ne sont pas d’une portée excessive.
[26] M. Mahjoub semble ensuite faire valoir implicitement que l’article 12 de la Loi sur le SCRS autorise à effectuer des fouilles, des perquisitions et des saisies abusives qui font entrer en jeu les droits à la protection privée que lui confère l’article 7, violant ainsi les droits que lui garantit l’article 8 de la Charte.
[27] Le principal souci de M. Mahjoub semble être que le Service n’exige pas de « motifs raisonnables et probables » pour faire enquête sur un particulier. La norme des « motifs raisonnables de soupçonner » qui est énoncée à l’article 12, soutient-il, n’est pas assez stricte et donne ainsi lieu à des fouilles, des perquisitions et des saisies abusives. Il invoque l’arrêt Hunter et al. c Southam Inc., [1984] 2 RCS 145 [Hunter], la décision marquante dans laquelle la Cour suprême du Canada a interprété l’article 8 de la Charte. Dans cette affaire, la Cour a établi que, pour être raisonnable, une fouille, une perquisition ou une saisie requiert l’existence de motifs raisonnables et probables qu’une infraction est commise et qu’une telle mesure permettra de trouver des éléments de preuve.
[28] L’article 12 a trait à la collecte de renseignements sur des activités qui, soupçonne-t-on, constitue des menaces envers la sécurité du Canada. Une « fouille » est définie comme une technique d’enquête de l’État qui amoindrit l’attente raisonnable d’une personne en matière de vie privée (Hunter, aux pages 159 et 160; R. c Gomboc, 2010 CSC 55, au paragraphe 77), et une « saisie » est définie comme le fait de « pren[dre] quelque chose appartenant à une personne sans son consentement » (R. c Dyment, [1988] 2 RCS 417, à la page 431, R. c Buhay, 2003 CSC 30, au paragraphe 33). Il n’y a habituellement pas d’expectative ou d’attente raisonnable en matière de vie privée si la personne ne garde pas privées les informations en question; par exemple, dans l’arrêt R. c Edwards, [1996] 1 RCS 128, la Cour a conclu qu’une personne n’a pas d’attente raisonnable en matière de vie privée dans l’appartement de sa petite amie. Il n’y a pas non plus de telle attente en ce qui concerne des déchets (R. c Krist, 100 CCC (3d) 58 (BCCA)).
[29] Selon l’arrêt R. c Collins, [1987] 1 RCS 265 à la page 278, une fouille ou une perquisition est raisonnable sans autorisation judiciaire préalable si elle est autorisée par une règle de droit raisonnable et si elle est menée de manière raisonnable. Comme M. Mahjoub n’a pas allégué que les fouilles ou les perquisitions menées en vertu de l’article 12 de la Loi sur le SCRS avaient eu lieu de manière déraisonnable, j’examinerai si cet article est une règle de droit raisonnable.
[30] Dans les arrêts R. c Kang-Brown, 2008 CSC 18 [Kang-Brown] et R. c A.M., 2008 CSC 1, la Cour suprême a conclu que le critère relatif à l’utilisation d’une certaine technique d’enquête autorisée par la common law, soit un chien détecteur de drogue - ou « chien renifleur » - constituait un « motif raisonnable de soupçonner », ce qui est un critère moins exigeant que celui des « motifs raisonnables et probables » qui sont décrits dans Hunter. Deux arrêts connexes récents, R. c Chehil, 2013 CSC 49 [Chehil] et R. c MacKenzie, 2013 CSC 50 [MacKenzie], avaient trait à une autre contestation de cette norme et ont confirmé l’application de la norme du « motif raisonnable de soupçonner » pour le déploiement de chiens renifleurs. Il est possible de recourir à de tels chiens sans autorisation judiciaire préalable car cette technique est « une atteinte minime, vise un objectif bien circonscrit et peut se révéler d’une grande fiabilité » (Chehil, au paragraphe 1). Comme l’a écrit la juge Karakatsanis dans l’arrêt Chehil, au paragraphe 6, « [l]a norme des soupçons raisonnables oblige à apprécier l’ensemble des circonstances — inculpatoires et disculpatoires — pour déterminer s’il existe des motifs objectivement discernables de soupçonner qu’une personne se livre à une activité criminelle ». Il doit y avoir un ensemble de facteurs (ou un facteur unique, comme le fait de voyager sous un faux nom) qui est suffisamment précis pour éviter une fouille aveugle ou discriminatoire (aux paragraphes 30, 31 et 35). De plus, il doit y avoir un « lien » entre les facteurs et la conduite suspecte, même si les facteurs ne constituent pas en eux-mêmes un comportement suspect (au paragraphe 37).
[31] La juge a de plus fait remarquer dans l’arrêt Chehil, au paragraphe 23 : que « [l]’incidence sur le droit à la vie privée et l’importance de l’objectif d’application de la loi jouent toutes deux quand il s’agit de déterminer le degré de justification nécessaire à l’empiétement par l’État sur ce droit ». Elle a conclu, au paragraphe 24, que la justification appropriée d’une fouille s’inscrit le long d’un continuum, en fonction de ces facteurs.
[32] Le public a un net intérêt à ce que le Service fasse enquête sur les menaces envers la sécurité du Canada. Néanmoins, l’article 12 sur la Loi sur le SCRS ne restreint pas, à première vue, les techniques d’enquête auxquelles le Service peut recourir. De plus, contrairement aux fouilles menées à l’aide de chiens renifleurs, il n’y a habituellement pas d’examen judiciaire des techniques employées au regard de l’article 12, car la fouille est généralement faite à l’insu de la personne ciblée. Il est donc utile d’examiner les contraintes législatives auxquelles l’article 12 est soumis et à quelles techniques recourt en fait le Service en vertu de cet article pour déterminer si la norme du « motif raisonnable de soupçonner » atteint le juste équilibre dans ces circonstances.
[33] L’article 12 semble être d’une portée large, mais il est néanmoins limité par les exigences relatives aux mandats, soit les articles 21 à 24 de la Loi sur le SCRS. Le législateur envisageait que l’on recoure à ces dispositions dans des circonstances où l’enquête exigeait que l’on porte atteinte à l’attente raisonnable d’une personne en matière de vie privée. Dans de tels cas, le Service est tenu d’obtenir une autorisation judiciaire. Dans le cadre du processus d’obtention d’un mandat, le seuil est supérieur à celui que requièrent les activités menées en vertu de l’article 12. Pour demander un mandat, l’auteur d’un affidavit établi pour le compte du Service doit attester qu’« il a des motifs raisonnables de croire que le mandat est nécessaire pour permettre au Service de faire enquête sur des menaces envers la sécurité du Canada ou d’exercer les fonctions qui lui sont conférées en vertu de l’article 16 […] » (paragraphe 21(1) de la Loi sur le SCRS). L’article 12 n’autorise donc pas les fouilles et les saisies attentatoires d’informations privées.
[34] Dans la [traduction] « Réponse finale modifiée à des questions concernant les objections au privilège fondées sur la sécurité nationale » qu’il a établie en date du 5 mars 2012 (pièce R82), le Service a communiqué une part importante de ses politiques concernant les techniques d’enquête menées en vertu de l’article 12 :
[traduction]
1. Les techniques d’enquête de niveau 1 autorisées par la politique OPS-101 2006 comprennent la déclaration d’informations publiques, les recherches dans les banques de données et les documents fédéraux-provinciaux-territoriaux-municipaux, les recherches dans des documents détenus par des organismes de police, de sécurité ou de renseignement étrangers. Le niveau 1 est valable pour 90 jours et prend fin immédiatement si le Service découvre que les activités d’une cible ne constituent pas une menace.
2. Les techniques de niveau 2 autorisées par la politique OPS-102 2006 comprennent le niveau 1, le recours à une surveillance physique, l’interrogatoire de la cible ou de tout autre personne susceptible d’avoir des informations pertinentes et l’affectation de ressources humaines. Le niveau 2 est valable pour deux ans.
3. Les techniques de niveau 3 autorisées par la politique OPS-103 2006 comprennent les niveaux 1 et 2, le recours à une surveillance physique ainsi que l’application ou l’exécution de pouvoirs conférés par un mandat de la Cour fédérale. Le niveau 3 est valable pour deux ans.
Il ressort clairement aussi de la preuve que les niveaux supérieurs requièrent l’autorisation d’une instance supérieure du Service.
[35] Je suis convaincu, après avoir examiné les techniques énumérées dans les politiques susmentionnées du Service, que ces techniques constituent une atteinte minime, si tant est qu’elles mettent en jeu une attente raisonnable en matière de vie privée. Il est nécessaire de satisfaire à la norme du « motif raisonnable de soupçonner » si l’on veut recourir à ces techniques. De plus, ces politiques envisagent l’obtention de mandats de la Cour fédérale, régis par les articles 21 à 24, dans le cas d’une technique plus attentatoire. À mon sens, l’article 12 de la Loi sur le SCRS, comme l’interprète le Service, oblige ce dernier à avoir une raison précise et objective pour recourir à une technique d’enquête la moins attentatoire possible et il atteint le juste équilibre entre l’intérêt du public à ce que l’on fasse enquête sur les menaces envers la sécurité du Canada et les droits à la vie privée de la cible en question.
[36] Les ministres soutiennent que le législateur a fixé une norme inférieure à celle qu’exige l’arrêt Hunter, ce qui permet d’effectuer une fouille attentatoire selon la norme des motifs raisonnables de soupçonner, invoquant à cet égard l’arrêt Kang-Brown, aux paragraphes 3, 10 et 13. Certes, le législateur a le pouvoir de fixer une norme inférieure pour de telles fouilles et saisies, il n’est pas évident à mes yeux qu’il l’a fait en adoptant l’article 12 de la Loi sur le SCRS. Les fouilles et les saisies attentatoires requièrent un mandat, conformément à l’article 21.
[37] La communication d’activités expressément entreprises par le Service en rapport avec M. Mahjoub en vertu de l’article 12 porterait atteinte, à mon avis, à la sécurité nationale ou à la sécurité d’autrui. Les détails de ce qui a été fait figurent donc à la section « A » de l’annexe confidentielle.
[38] Les paragraphes qui suivent résument les conclusions que j’ai tirées sur cette question à partir de l’Annexe confidentielle.
[39] À mon avis, au vu du dossier, toutes les techniques qui ont été employées en vertu de l’article 12 de la Loi sur le SCRS ont été le moins attentatoire possible, et aucune d’elles n’a été employée de manière discriminatoire ou aveugle.
[40] De plus, M. Mahjoub et les avocats spéciaux n’ont invoqué aucun fait particulier qui dénoterait que les techniques précises qu’autorise l’article 12 constituent une fouille et une perquisition abusives. Ils n’ont pas fait valoir que le Service n’avait pas de motifs raisonnables de soupçonner que M. Mahjoub était lié à une menace envers la sécurité du Canada, pas plus qu’une technique particulière n’avait pas respecté l’équilibre entre l’intérêt du public et le droit à la vie privée. Il était nécessaire de le faire pour que la Cour évalue une technique particulière en fonction des exigences énoncées dans les arrêts Chehil et MacKenzie.
[41] M. Mahjoub conteste également l’article 12 de la Loi sur le SCRS parce qu’il permet semble-t-il au personnel du Service d’obtenir de lui, à son insu, des déclarations pertinentes à son certificat de sécurité, ce qui, soutient-il, viole l’article 13 de la Charte qui interdit l’auto-incrimination. Dans ses observations anémiques sur la question, M. Mahjoub n’a pu donner aucune raison pour laquelle l’article 12 de la Loi sur le SCRS pourrait être considéré comme inconstitutionnel sur le fondement de l’article 13 de la Charte. L’article 12 a trait aux enquêtes sur les menaces envers la sécurité du Canada, et non à l’obtention de déclarations en vue d’une instance en immigration. Ces allégations ont trait à la manière dont le Service a recueilli et utilisé les informations en vertu de l’article 12, et non à la validité constitutionnelle de la disposition elle-même.
[42] Pour les motifs qui précèdent, je conclus que la contestation constitutionnelle de M. Mahjoub à l’égard de l’article 12 de la Loi sur le SCRS est sans fondement.
L’article 6
[43] L’article 6 de la Loi sur le SCRS confie au directeur du Service, sous la direction du ministre, la gestion du Service et de tout ce qui s’y rattache. M. Mahjoub allègue que cette disposition permet d’établir plusieurs politiques et lignes directrices de nature inconstitutionnelle.
[44] Par souci de commodité, je reproduis ci-dessous le libellé de la disposition contestée :
6. (1) Sous la direction du ministre, le directeur est chargé de la gestion du Service et de tout ce qui s’y rattache.
(2) Dans l’exercice de son pouvoir de direction visé au paragraphe (1), le ministre peut donner par écrit au directeur des instructions concernant le Service; un exemplaire de celles-ci est transmis au comité de surveillance dès qu’elles sont données.
[…]
(4) Pour chaque période de douze mois d’activités opérationnelles du Service ou pour les périodes inférieures à douze mois et aux moments précisés par le ministre, le directeur présente à celui-ci des rapports sur ces activités; il en fait remettre un exemplaire au comité de surveillance.
6. (1) The Director, under the direction of the Minister, has the control and management of the Service and all matters connected therewith.
(2) In providing the direction referred to in subsection (1), the Minister may issue to the Director written directions with respect to the Service and a copy of any such direction shall, forthwith after it is issued, be given to the Review Committee.
…
(4) The Director shall, in relation to every 12-month period or any lesser period that is specified by the Minister, submit to the Minister, at any times that the Minister specifies, reports with respect to the Service’s operational activities during that period, and shall cause the Review Committ