Burstyn c. Canada (Douanes et du Revenu)

Burstyn c. Canada (Douanes et du Revenu)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2006-06-13
Référence neutre
2006 CF 744
Numéro de dossier
T-1500-05
Notes
Fiche analytique
Contenu de la décision
Date : 20060613
Dossier : T‑1500‑05
Référence : 2006 CF 744
ENTRE :
BARRY BURSTYN
demandeur
et
L’AGENCE DES DOUANES ET DU REVENU DU CANADA,
JOHN JRAIGE et RON GALBRAITH
défendeurs
MOTIFS DU JUGEMENT
LA JUGE LAYDEN‑STEVENSON
[1] L’Agence défenderesse, qui n’a pas demandé le contrôle judiciaire de la décision résultant d’un examen par un tiers indépendant (ETI), peut‑elle atteindre cet objectif dans la présente instance, où est contesté le refus de l’Agence de donner effet à ladite décision? Au vu des particularités de la présente affaire, je suis arrivée à la conclusion que la réponse est négative.
I. Le contexte
[2] M. Burstyn est un employé de l’Agence des douanes et du revenu du Canada, aujourd’hui l’Agence du revenu du Canada (l’Agence). Lorsqu’un concours fut ouvert pour l’établissement, dans les bureaux de l’Agence à Windsor, d’un réservoir de postes permanents de « vérificateurs de dossiers importants », il a posé sa candidature. Le concours a pris fin le 31 juillet 2002 et les résultats ont été rendus publics le 28 octobre 2002. Les affectations n’ont pas été décidées tout de suite. Des postes intérimaires ont plutôt été pourvus le 24 avril 2003, et des affectations permanentes ont été décidées le 1er décembre 2003. Si M. Burstyn avait été un candidat reçu, sa classification serait passée de AU03 à AU04. L’Agence a estimé que M. Burstyn ne remplissait pas les conditions minimales pour occuper un tel poste.
[3] M. Burstyn a prétendu que l’affectation par l’Agence des deux candidats reçus (les titulaires) était arbitraire et incompatible avec les principes de l’Agence en matière de dotation en personnel, à savoir l’équité et la transparence. Selon lui, on n’aurait pas dû lui refuser le poste. Conformément au programme de dotation de l’Agence, et à ses Directives sur les recours en matière de dotation, il s’est soumis à des séances de rétroaction individuelle en mars et avril 2004. Finalement, sa plainte a été renvoyée pour examen par un tiers indépendant (ETI).
[4] Suite à la demande de M. Burstyn, et avec le consentement de l’Agence, la personne affectée à l’ETI (l’examinatrice) a décidé de procéder par voie d’audience. Une date fut fixée. Par la suite, le directeur des Ressources humaines de l’Agence pour le secteur Sud‑Ouest (le directeur) informa l’examinatrice que seul un examen sur pièces, complété par une conférence téléphonique, était nécessaire. Après avoir conféré avec les parties, l’examinatrice est arrivée à la conclusion que, eu égard aux questions soulevées (dont celle de la crédibilité), une audience en bonne et due forme était préférable, ce dont elle a informé les parties. Par l’entremise du directeur, l’Agence a informé l’examinatrice qu’elle ne participerait pas à la procédure orale et que l’examinatrice pouvait rendre une décision en se fondant sur l’information que l’Agence avait déjà produite. L’examinatrice a répondu qu’elle reconnaissait qu’il n’y avait pas obligation pour l’Agence d’être présente, tout en répétant que, selon elle, pour un [traduction] « examen équilibré et complet de l’affaire », il valait mieux que toutes les parties soient présentes. L’Agence a refusé, affirmant qu’elle avait inclus une réponse à la liste des allégations de M. Burstyn et que [traduction] « l’examinatrice peut rendre sa décision en se fondant sur l’information déjà communiquée aux parties, ainsi que sur l’information additionnelle fournie par la présente ».
[5] L’audience a eu lieu le 4 février 2005. L’Agence ne s’y est pas présentée. L’examinatrice a entendu les témoignages (de M. Burstyn, des titulaires et d’un vérificateur à la retraite) ainsi que les arguments (des titulaires et d’un agent des relations de travail au nom de M. Burstyn). Par décision datée du 10 mars 2005, elle est arrivée à la conclusion que le processus était entaché de graves irrégularités; les décisions qui avaient conduit à l’exclusion de M. Burstyn de toute affectation à un poste permanent AU04 l’avaient traité d’une manière arbitraire; et le processus suivi par l’Agence contrevenait à ses principes en matière de dotation que sont l’équité et la transparence. L’information pertinente n’avait pas été prise en compte et une information hors de propos avait été utilisée pour placer M. Burstyn dans une position injuste par rapport aux autres candidats. Les affectations n’avaient pas été faites en accord avec la politique établie du Programme de dotation.
[6] Passant ensuite en revue l’éventail des mesures correctives possibles qu’elle pouvait prononcer, l’examinatrice est arrivée à la conclusion que, eu égard aux circonstances inhabituelles de l’affaire, le seul moyen réel de corriger les irrégularités dont le processus était entaché était de [traduction] « recommander qu’un poste permanent AU04 lui soit offert à [M. Burstyn] au bureau de l’Agence à Windsor ». L’examinatrice laissait à l’Agence le soin de décider s’il convenait ou non de donner effet à la recommandation par révocation de l’une des affectations en cause. L’examinatrice a conclu que, outre la rectification des erreurs (jugées cumulatives), M. Burstyn devrait être indemnisé pour les préjudices résultant desdites erreurs, et notamment recevoir l’écart salarial entre le poste AU03 et le poste AU04 à compter de la date des affectations initiales jusqu’à la date de l’affectation de M. Burstyn à un poste permanent AU04.
[7] Le 3 mai 2005, le directeur envoyait à l’agent des relations de travail de M. Burstyn un message électronique dans lequel il disait que l’Agence n’était pas disposée à donner effet à la décision de l’examinatrice. Le directeur écrivait aussi que l’Agence était disposée à agir selon le [traduction] « processus décrit dans la note de service et qu’elle s’y emploiera prochainement ». La note de service, annexée au message électronique et signée par le directeur, affirmait que l’examinatrice était allée au‑delà des lignes directrices dans sa recommandation; l’affaire avait été débattue avec le Bureau de la gestion des différends; et [traduction] « un autre directeur sera invité à examiner le dossier et à rendre la décision touchant l’affectation ». La note de service se terminait par une observation selon laquelle l’Agence [traduction] « se pliera à la décision, quelle qu’elle soit, qui sera rendue par le second directeur ».
[8] Le même jour, l’agent des relations de travail envoyait à l’examinatrice un courrier électronique auquel était annexé le message du directeur. L’agent des relations de travail priait l’examinatrice de [traduction] « préciser sa décision et la mesure corrective qu’elle recommandait ». L’examinatrice informa le directeur à propos de cette demande, en lui écrivant qu’elle était disposée à fournir des éclaircissements. Elle invita l’Agence à lui communiquer d’autres observations (outre la note de service). Bien que ce ne soit pas tout à fait clair, il appert du dossier que le directeur a alors transmis le message de l’examinatrice au Bureau de la gestion des différends. Le bureau a répondu à l’examinatrice en lui mentionnant une disposition des Lignes directrices relatives à l’ETI, disposition qui traitait des éclaircissements.
[9] Le 8 août 2005, l’examinatrice fournissait des éclaircissements. Elle affirmait qu’elle avait décidé de ne pas [traduction] « recommander l’intervention d’un autre directeur dans la décision », parce que l’Agence n’avait pas produit une preuve propre à répondre aux arguments du demandeur, ce qui était compatible avec un réel parti pris. Après s’être référée aux Lignes directrices, l’examinatrice ajoutait que, lorsque les erreurs sont cumulatives, les mesures correctives peuvent nécessiter des directives plus détaillées que ce ne serait le cas autrement, surtout lorsque l’employeur n’a pas apporté une preuve de ce qui selon lui pouvait être la source des erreurs. L’examinatrice réitérait ses recommandations.
[10] Le 11 août 2005, l’agent des relations de travail envoyait au gestionnaire des dossiers importants une lettre mettant l’employeur en demeure de donner effet à la décision de l’examinatrice. Par lettre datée du 25 août 2005, le directeur du Bureau des services fiscaux de Windsor accusait réception de la lettre du 11 août, en ajoutant ce qui suit :
[traduction] « J’ai examiné attentivement le document que [l’examinatrice] a communiqué le 8 août 2005 et qui explicitait sa décision du 10 mars 2005. Après consultation des Ressources humaines, l’Agence continue de penser que l’examinatrice a le pouvoir de demander des mesures correctives selon un éventail d’options clairement précisé dans les Lignes directrices relatives à l’ETI :
· Ordonner la rectification de l’erreur entachant le processus
· Recommander la révocation de l’employé nommé
· Recommander l’intervention d’un autre gestionnaire dans la décision.
L’Agence ne mettra pas en œuvre les mesures correctives recommandées par [l’examinatrice] car elles ne correspondent pas aux paramètres énumérés ci‑dessus. L’Agence privilégie cette manière de voir jusqu’à ce que la Cour fédérale du Canada rende une décision en la matière. L’Agence est actuellement partie à deux instances devant la Cour fédérale qui concernent les pouvoirs des examinateurs.
[11] Le 1er septembre 2005, M. Burstyn déposait une demande de contrôle judiciaire à l’encontre du refus de l’Agence de donner effet à la décision de l’examinatrice. L’affidavit à l’appui produit par l’agent des relations de travail donne le détail de la chronologie des faits. L’affidavit comporte les pièces suivantes : la pièce « A », copies du Programme de dotation; la pièce « B », les Directives sur les recours en matière de dotation (l’annexe L); la pièce « C », la Directive du système de gestion des différends de l’Agence concernant la présentation et le traitement d’une demande d’examen par un tiers indépendant (ETI); la pièce « D », la Directive de l’Agence du revenu du Canada (ARC) sur l’examen par un tiers indépendant (ETI); la pièce « E », la décision de l’examinatrice en date du 10 mars 2005; la pièce « F », le courrier électronique du chef d’équipe en date du 3 mai 2005, avec note de service annexée; la pièce « G », les courriers électroniques des 3 et 4 mai touchant les éclaircissements; la pièce « H », les éclaircissements donnés par l’examinatrice en date du 8 août 2005; la pièce « I », la lettre du 11 août de l’agent des relations de travail; et la pièce « J », la lettre de refus du 25 août.
[12] L’affidavit du chef d’équipe de la Section des ressources humaines de l’Agence est déposé en réponse. Il est fait opposition à la pièce « D » de l’affidavit, au motif que la directive en question n’existait pas en mars 2005 lorsque l’examinatrice avait rendu sa décision. Le chef d’équipe écrit que, le 3 mai 2005, il a informé l’examinatrice que les mesures correctives adoptées par elle étaient [traduction] « hors de sa compétence et que l’Agence renverrait le dossier à un autre directeur pour décision ». Il écrit aussi qu’il se rend compte maintenant (l’affidavit a été établi sous serment le 7 octobre 2005) que les mesures correctives qu’il proposait [traduction] « n’étaient pas possibles au vu de la décision gravement viciée de l’examinatrice ». Je note, pour mémoire, que le « chef d’équipe » qui a établi sous serment l’affidavit de réponse, et le « directeur » mentionné précédemment, sont une seule et même personne.
II. Les arguments
[13] Les arguments de M. Burstyn et de l’Agence, contenus dans leurs exposés écrits des faits et du droit, ont été plus étroitement définis à l’audience en raison du jugement rendu entre‑temps par la Cour dans l’affaire Procureur général du Canada c. Andrée Gagnon, 2006 CF 216 (la décision Gagnon). Les positions respectives des parties peuvent être succinctement décrites.
[14] M. Burstyn dit qu’il n’est pas loisible à l’Agence d’ignorer la décision issue d’un ETI. Selon lui, il est du devoir de la Cour de forcer les organisations à respecter les décisions des tribunaux administratifs à moins que telles décisions ne soient contestées selon les règles. La position exprimée par l’Agence dans la demande de contrôle judiciaire équivaut à une contestation indirecte. Puisque l’Agence a exprimé l’avis que les mesures fixées par l’examinatrice pour la rectification du processus dépassaient la compétence de l’examinatrice, il lui appartenait de déposer une demande de contrôle judiciaire à l’encontre de la décision de l’examinatrice. Ne l’ayant pas fait, elle ne saurait maintenant, dans le cadre de la présente demande, contester ladite décision.
[15] À l’appui de son argument, M. Burstyn se réfère à l’article P5.0‑14 du Programme de dotation, qui prévoit que les recours en matière de dotation seront régis par la Directive sur les recours en matière de dotation. L’article 6c) de la Directive prévoit que l’Agence sera liée par la décision rendue à la suite de l’ETI. Dans la mesure où une Ligne directrice est incompatible avec une Directive, c’est la Directive qui l’emporte.
[16] Invoquant la décision Sherman c. Canada (Agence des douanes et du revenu) (2005), 269 F.T.R. 294 (C.F.) (la décision Sherman), et la décision Nanjee c. Canada (Procureur général) (2005), 144 A.C.W.S. (3d) 667 (C.F.) (la décision Nanjee), M. Burstyn dit que, sauf si elle dépose une demande de contrôle judiciaire, l’Agence est liée par la décision résultant d’un ETI. Il fait observer, par analogie avec la procédure d’outrage au tribunal, que la croyance, même fondée, selon laquelle une ordonnance est illégale ne constitue pas une défense dans une telle procédure. Selon M. Burstyn, l’Agence avait le choix : déposer une demande de contrôle judiciaire ou bien se plier à la décision. La décision Gagnon ne vient pas en aide à l’Agence parce que, dans ce précédent, l’Agence a sollicité un contrôle judiciaire.
[17] L’Agence voit les choses différemment. Elle dit que le principe de la contestation indirecte n’est invoqué que dans les cas où une partie tente de contester, devant la mauvaise juridiction, la validité d’une ordonnance contraignante. La validité de l’ordonnance intervient dans une instance distincte, quand la partie n’a pas recouru aux procédures de contestation directe qui lui étaient ouvertes. Abstraction faite d’une référence incidente à la décision Sherman, la jurisprudence de la Cour fédérale ne dit rien sur les contestations indirectes. Pour ce qui concerne la décision Nanjee, cette décision se rapportait à une autre législation et ne saurait être invoquée ici.
[18] L’Agence ne conteste pas les motifs de l’examinatrice quant au fond. Pour elle, l’unique problème est que, dans son ordonnance, l’examinatrice a outrepassé sa compétence. La Politique, les Directives et les Lignes directrices procèdent toutes des articles 53 et 54 de la Loi sur l’Agence des douanes et du revenu du Canada, L.C. 1999, ch. 17 (la Loi). Invoquant la décision Gagnon, l’Agence dit que la Politique, les Directives et les Lignes directrices ont valeur de textes réglementaires. L’examinatrice n’a pas, dans la Politique ou les Directives, le pouvoir d’accorder une réparation quelconque. Selon l’Agence, il serait très regrettable que la Cour donne effet à l’ordonnance de l’examinatrice, alors que [traduction] « l’Agence a simplement adopté une position de réserve ».
[19] L’Agence dit aussi qu’elle dispose de deux moyens pour obtenir le contrôle judiciaire de la décision de l’examinatrice. D’abord, elle peut solliciter un contrôle judiciaire. Ensuite, elle peut opposer une défense à toute demande déposée par M. Burstyn en prouvant que la décision de l’examinatrice est viciée. Elle dit que, une fois que la porte est déverrouillée par application de l’article 18.1 de la Loi sur les Cours fédérales, L.R.C. 1985, ch. F‑7, alors tout est possible avec le paragraphe 18.1(3). Adopter une approche « chirurgicale » et dire que c’est le « refus d’obtempérer » de l’Agence qui est l’objet de la demande de contrôle judiciaire, sans que soit examinée au fond la décision de l’examinatrice, équivaudrait à une injustice. Selon l’Agence, la Cour n’a pas le loisir de faire abstraction de la décision de l’examinatrice sans d’abord l’examiner au fond.
III. Les concessions
[20] Comme je l’ai dit, l’Agence n’a rien à redire aux motifs de l’examinatrice. Elle s’oppose uniquement à la recommandation portant sur la rectification des erreurs entachant le processus. Bien qu’elle ne soit pas exprimée en ces termes, cette concession signifie, selon moi, que l’Agence ne conteste pas que l’examinatrice avait le pouvoir de mener l’enquête et d’ordonner une réparation. L’Agence admet aussi qu’elle aurait dû solliciter un contrôle judiciaire et que, si elle ne l’a pas fait, c’est parce qu’elle attendait l’issue de l’affaire Gagnon. Rétrospectivement, l’Agence constate qu’elle a eu tort d’opter pour cette ligne de conduite. Elle ne dit pas que sa décision de ne pas solliciter un contrôle judiciaire dans cette affaire n’a pas été mûrement réfléchie.
IV. La législation et le Programme de dotation
[21] L’Agence est établie en tant que personne morale en vertu du paragraphe 4(1) de la Loi et, conformément au paragraphe 4(2), elle ne peut exercer ses pouvoirs qu’à titre de mandataire de Sa Majesté du chef du Canada. Elle est chargée de fournir l’appui nécessaire à l’application et au contrôle d’application de la législation fiscale et douanière (alinéa 5(1)a) de la Loi). Elle a compétence exclusive pour nommer le personnel qu’elle estime nécessaire à l’exercice de ses activités (paragraphe 53(1) de la Loi) et elle doit élaborer un programme de dotation en personnel régissant notamment les nominations et les recours offerts aux employés (paragraphes 54(1) de la Loi).
[22] Par commodité, je joins aux présents motifs, comme annexe « A », les dispositions applicables du Programme de dotation, des Directives et des Lignes directrices. Les Lignes directrices, qui constituent la pièce « D » de l’affidavit déposé au soutien de la demande, étaient en vigueur le 25 août 2005 (la date du refus de l’Agence de se plier à la décision de l’examinatrice). Elles intéressent le processus (c’est‑à‑dire la procédure d’examen), mais elles n’étaient pas en vigueur à la date de l’ETI. Le document déposé sous la cote « D » modifie à certains égards le contenu des Lignes directrices antérieures (je les évoquerai plus loin dans les présents motifs), mais la version révisée des Lignes directrices constitue pour l’essentiel un perfectionnement de la version antérieure. Les Lignes directrices révisées ne figurent pas dans l’annexe « A ».
V. Analyse
[23] Il n’y a pas véritablement de précédents sur la question qui nous concerne, mais la nature et l’effet des décisions administratives ont été l’objet d’analyses dans la jurisprudence.
[24] Le juge Létourneau, qui s’exprimait pour la Cour d’appel fédérale dans l’arrêt Grenier c. Canada (2005), 344 N.R. 102 (C.A.F.), écrivait sans équivoque, au paragraphe 19, que la décision d’un organisme fédéral conserve ses effets juridiques et demeure juridiquement valide et pleinement applicable sur le plan du droit tant qu’elle n’a pas été invalidée.
[25] Dans l’arrêt Danyluk c. Ainsworth Technologies Inc., [2001] 2 R.C.S. 460, le juge Binnie, rédigeant l’opinion unanime de la Cour suprême, examinait les principes que sont la préclusion pour question déjà tranchée et la contestation indirecte, ainsi que leur application aux décisions des tribunaux administratifs. Il écrivait ce qui suit : « un autre aspect de la politique établie par les tribunaux en vue d’assurer le caractère définitif des instances est la règle qui prohibe les contestations indirectes, c’est‑à‑dire la règle selon laquelle l’ordonnance rendue par un tribunal compétent ne doit pas être remise en cause dans des procédures subséquentes, sauf celles prévues par la loi dans le but exprès de contester l’ordonnance ». Puis le juge Binnie expliquait que les règles avaient initialement été établies à propos de procédures judiciaires antérieures, mais que leur champ d’application avait depuis été élargi, avec les adaptations nécessaires, aux décisions de nature judiciaire ou quasi judiciaire rendues par les tribunaux administratifs ou des fonctionnaires.
[26] S’exprimant à propos de la compétence (celle des décideurs administratifs), le juge Binnie écrivait que, une fois qu’il est établi que l’auteur de la décision pouvait être investi d’un pouvoir juridictionnel, qu’il pouvait exercer son pouvoir et que la décision litigieuse devait être rendue de manière judiciaire, celle‑ci ne perd pas son caractère « judiciaire » parce que son auteur a commis une erreur dans l’accomplissement de ses fonctions. Si les conditions préalables à l’exercice d’une compétence de nature judiciaire sont réunies, toute erreur subséquente dans l’exercice de cette compétence ne rend pas la décision nulle, mais annulable. Ces observations confirment des propos antérieurs tenus par le juge Beetz dans l’arrêt Harelkin c. Université de Regina, [1979] 2 R.C.S. 561, à la page 585, où il écrivait ce qui suit :
Il ne fait aucun doute qu’en l’espèce le comité du conseil avait compétence pour entendre et trancher la demande ou la requête de l’appelant. Il n’y avait pas absence de compétence. En exerçant cette compétence, le comité du conseil a erré en n’observant pas les règles de justice naturelle. Bien que d’un certain point de vue on puisse dire que cette erreur est « assimilable » à une erreur d’ordre juridictionnel, il ne s’ensuit pas que la décision est entachée de la même nullité que si le comité n’avait pas été compétent. La décision du comité est simplement annulable à la demande de la partie lésée et peut être portée en appel jusqu’à ce qu’elle soit annulée par une cour supérieure ou infirmée par le sénat.
[27] L’Agence ne conteste pas que l’examinatrice avait compétence pour statuer sur la plainte déposée par M. Burstyn. Elle ne conteste pas non plus que l’examinatrice exerçait un pouvoir juridictionnel de statuer sur la plainte. L’article P5.09 du Programme de dotation définit ainsi l’ETI : « examen des préoccupations exprimées par une personne de l’extérieur de [l’Agence], qui donne lieu à une décision exécutoire n’établissant pas de précédent ». La définition est reprise telle quelle dans la Directive de l’annexe L. À l’exception de l’impossibilité pour l’examinateur d’assigner des témoins ou de contraindre à la production de documents, le processus d’ETI comporte tous les ornements d’un processus judiciaire ou quasi judiciaire. Je ne doute nullement que le processus d’ETI conduit à une décision à caractère « judiciaire ».
[28] Dans l’arrêt Danyluk, la « plainte » en cause relevait de la Loi sur les normes d’emploi de l’Ontario, L.R.O. 1990, ch. E.14, en ce qui avait trait aux salaires impayés, y compris les commissions. On peut lire dans l’arrêt Danyluk, en termes précis, au paragraphe 50, que les employés et employeurs devraient pouvoir s’en rapporter aux décisions de l’agent des normes d’emploi à moins que des mesures soient prises rapidement pour en obtenir l’annulation. Sur la question de savoir si une décision administrative peut fonder l’application de la préclusion, on peut lire ce qui suit, au paragraphe 51 :
En résumé, il est clair qu’une décision administrative qui a au départ été prise sans la compétence requise ne peut fonder l’application de la préclusion. Les conditions préalables à l’exercice de la compétence juridictionnelle doivent être réunies. Lorsqu’il est possible d’affirmer que le décideur administratif -- fonctionnaire ou tribunal -- avait initialement compétence pour rendre une décision de manière judiciaire, mais qu’il a commis une erreur dans l’exercice de cette compétence, la décision rendue est néanmoins susceptible de fonder l’application de la préclusion. Les erreurs qui auraient été commises dans l’accomplissement du mandat doivent être prises en considération par la cour de justice dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire. Cela a pour effet d’assurer la conformité du principe régissant la préclusion avec les règles de droit relatives au contrôle judiciaire énoncées dans l’arrêt Harelkin, précité, et celles relatives aux contestations indirectes énoncées dans l’arrêt Maybrun, précité.
[29] Dans l’arrêt Grenier, le juge Létourneau expliquait en détail la raison d’être du délai, inscrit dans la loi, à l’intérieur duquel doit être déposée une demande de contrôle judiciaire. Il expliquait aussi que ce délai s’accordait avec l’intérêt public, plus précisément avec la nécessité d’assurer un caractère définitif aux décisions. Au paragraphe 31 de l’arrêt Grenier, le juge Létourneau écrivait que le caractère définitif des décisions commande également, comme principe et dans l’intérêt public, que les possibilités de contestation indirecte d’une décision administrative soient limitées et circonscrites, en particulier quand le législateur a opté pour une procédure de contestation directe de la décision, à l’intérieur de paramètres définis. Ses observations étaient faites à propos d’une contestation indirecte engagée devant une autre juridiction. Il se réfère à l’arrêt Budisukma Puncak Sendirian Berhad c. Canada (2005), 338 N.R. 75 (C.A.F.) (l’arrêt Berhad), une affaire où les propriétaires d’un navire poursuivaient la Couronne à la suite d’une décision administrative de deux inspecteurs d’ordonner la saisie de leur navire. Le juge Létourneau se réfère en particulier aux paragraphes 61, 62, 65 et 66 de ce précédent.
[30] Au paragraphe 62 de l’arrêt Berhad, il est fait état de l’arrêt R. c. Consolidated Maybrun Mines Ltd., [1998] 1 R.C.S. 706 (l’arrêt Maybrun), un précédent également mentionné par le juge Binnie dans l’affaire Danyluk. La Cour d’appel fédérale écrit ce qui suit au paragraphe 62 :
[…] Les circonstances de cette affaire diffèrent légèrement de celles de l’espèce, mais les conclusions de la Cour suprême conservent néanmoins toute leur valeur ici. Si un accusé, qui a droit à une défense pleine et entière, n’est pas autorisé dans une instance pénale à prendre comme bouclier une contestation incidente de l’ordonnance administrative qui est à l’origine de l’accusation portée contre lui, il me semble que, dans les mêmes circonstances, l’on doive dissuader une partie d’utiliser une contestation incidente comme une épée dans une instance civile du genre de celle que les intimées ont introduite.
[31] Les précédents indiqués, comme je l’ai déjà dit, n’intéressent pas directement le cas dont je suis saisie. Les extraits d’analyse que j’ai cités à propos de la contestation indirecte concernent des cas où la contestation avait été élevée devant une juridiction autre que celle qui avait rendu la décision attaquée. Néanmoins, à mon avis, nombre d’affirmations intéressent, par extrapolation, la présente espèce.
[32] Pour connaître l’esprit du document sur les recours en matière de dotation, il faut considérer le contenu de ce document. Le Programme de dotation porte sur les recours en matière de dotation. Le recours doit donner à l’intéressé la possibilité de faire connaître ses doutes à l’égard d’une procédure de dotation et d’obtenir qu’ils soient examinés rapidement. Les principes de la dotation en personnel précisent notamment que les décisions en matière de dotation doivent être exemptes de toute influence politique ou administrative et doivent être équitables, justes, objectives et transparentes. Les communications doivent être franches, honnêtes, respectueuses, rapides et clairement comprises. Les voies de recours sont la rétroaction individuelle, la révision de la décision et l’ETI, selon la nature de la procédure de dotation.
[33] La rétroaction individuelle est obligatoire avant tout autre type de recours. Ce n’est pas simplement un mécanisme de recours; c’est un élément essentiel du processus suivi par l’Agence en matière de gestion des carrières, un élément grâce auquel les employés peuvent apprendre où ils en sont dans leurs besoins de perfectionnement. Le Programme de dotation prévoit que les recours en matière de dotation seront régis par la « Directive sur les recours en matière de dotation ».
[34] L’annexe L, « Directive sur les recours en matière de dotation », débute par une liste d’énoncés qui, pour l’essentiel, reprennent les énoncés contenus dans la section « recours » du Programme de dotation. Dans l’annexe L, une définition apparaît pour chaque niveau de recours. Comme je l’ai dit plus haut dans les présents motifs, l’ETI est défini ainsi : « examen des préoccupations exprimées par une personne de l’extérieur de [l’Agence], qui donne lieu à une décision exécutoire n’établissant pas de précédent ».
[35] L’ETI s’applique aux promotions à des postes permanents sans processus de sélection, aux processus de sélection internes et aux décisions de placement à des postes permanents à partir du répertoire de candidats préqualifiés, enfin à l’adhésion (d’un employé de [l’Agence]) à un programme d’apprentissage.
[36] Un recours est possible, à tous les niveaux, s’il y a eu traitement arbitraire de l’employé. Le mot arbitraire est ainsi défini : « de manière irraisonnée ou faite capricieusement; pas faite ou prise selon la raison ou le jugement; non basée sur le raisonnement ou une politique établie; n’étant pas le résultant d’un raisonnement appliqué aux considérations pertinentes; discriminatoire (c’est‑à‑dire différence dans le traitement ou méconnaissance des privilèges normaux dus aux personnes à cause de leur race, âge, sexe, nationalité, religion ou appartenance syndicale ».
[37] Il appartient aux personnes autorisées de prendre rapidement les mesures correctives qui s’imposent. L’employé qui sollicite un ETI doit présenter une demande écrite en ce sens, sur le formulaire réglementaire, dans un délai de sept jours après avoir bénéficié d’une rétroaction individuelle.
[38] Les Lignes directrices se rapportant à l’ETI semblent être tirées d’un document plus volumineux intitulé « Système de gestion des différends de l’Agence ». Les Lignes directrices s’intéressent surtout au processus et aux délais. L’examinateur (ou réviseur) est choisi par le Bureau de la gestion des différends sur une liste établie au préalable. Il doit rendre une « décision écrite définitive et exécutoire complète […] dans les dix (10) jours civils suivant le dernier échange d’information entre les participants et le réviseur ».
[39] Le cas échéant, l’examinateur doit « préciser les mesures correctives […] telles que celles qui sont énumérées à l’annexe II ». L’éventail des mesures correctives de l’annexe II, en ce qui a trait à la dotation en personnel, est le suivant : ordonner la correction de l’erreur dans le processus; recommander la révocation de la nomination faite; recommander qu’un autre gestionnaire participe à la prise de décision. Les Lignes directrices révisées (qui n’étaient pas en vigueur au moment de l’ETI) ne renferment pas cette disposition. Elles disent plutôt que l’examinateur doit indiquer laquelle des mesures correctives suivantes s’appliquera et, pour la dotation en personnel, elles renvoient à la politique de l’Agence en matière de dotation.
[40] Les Lignes directrices contiennent aussi une section intitulée « Suite à la [ETI] », qui prévoit ce qui suit : « le niveau de gestion approprié est responsable de la mise en application des mesures correctives émises par le réviseur, dans la mesure où ces dernières se situent à l’intérieur des paramètres des pouvoirs qui lui sont conférés, et de faire connaître les résultats au BGD (Bureau de la gestion des différends) dans les plus brefs délais ». Le gestionnaire doit présenter une justification écrite à la Section de la gestion des ressources et des carrières, au sein de la Direction générale des ressources humaines, si les mesures correctives ne sont pas appliquées, en totalité ou en partie. Cette disposition n’apparaît pas non plus dans les Lignes directrices révisées.
[41] Il est évident que l’objet du mécanisme de recours est de permettre la résolution rapide des questions de dotation en personnel. Il est révélateur que l’examinateur qui procède à l’ETI soit une personne de l’extérieur de l’Agence. Aucune disposition ne prévoit la possibilité de faire appel de la décision qui suit un ETI.
[42] Le pouvoir de l’examinatrice de statuer sur la plainte de M. Burstyn n’est pas ici contesté. D’après le raisonnement suivi dans l’arrêt Danyluk, si l’examinatrice a excédé ce pouvoir, dans l’exercice de son mandat ou vers la fin de son mandat, elle n’a pas pour autant perdu ce pouvoir (paragraphes 48 et 51). Toutefois, comme aucune disposition ne prévoit la possibilité d’interjeter appel, la décision serait susceptible de réformation par contrôle judiciaire. Par conséquent, lorsque la décision issue d’un ETI est défavorable à l’employé, l’unique recours est une demande de contrôle judiciaire de la décision. Devrait‑il en être autrement pour l’Agence? Pour plusieurs raisons, je ne le crois pas.
[43] Le point de savoir si l’examinatrice a excédé sa compétence lorsqu’elle a rendu une ordonnance est une pure question de droit. L’Agence a sollicité un contrôle judiciaire dans deux autres affaires portant sur ce qu’elle estimait être un « excès de pouvoir ». Elle a délibérément choisi de ne pas solliciter un contrôle judiciaire dans la présente affaire, préférant plutôt attendre l’issue des deux autres affaires. Dans l’intervalle, M. Burstyn, qui a exercé un recours en mars 2004 et qui est le bénéficiaire d’une décision favorable rendue par une examinatrice indépendante et impartiale, est livré à lui‑même tandis que l’Agence, tout en s’opposant à l’ordonnance de l’examinatrice, ne fait rien.
[44] L’affaire Gagnon n’a été instruite que le 30 janvier 2006, et la décision a été rendue le 17 février 2006. La décision de l’Agence de ne pas accepter la recommandation de l’examinatrice a été prise le 25 août 2005, après les éclaircissements donnés par l’examinatrice le 11 août. Si la présente affaire avait été soumise à contrôle judiciaire, il n’est pas impossible qu’elle eût été instruite à peu près à la même époque que l’affaire Gagnon. Autre aspect important, l’Agence ne savait pas ce que serait l’issue de l’affaire Gagnon quand elle a pris sa décision dans la présente affaire.
[45] Par ailleurs, la décision Gagnon ne garantit pas nécessairement une décision analogue dans tous les cas où l’on fait valoir un « excès de pouvoir ». Les circonstances de l’affaire Gagnon et la réparation contestée à laquelle elle a donné lieu ne sont pas les mêmes que celles dont il s’agit ici. L’examinatrice a qualifié le cas présent de [traduction] « cas inusité ». Sa décision fut sévère à l’endroit de l’Agence. S’il y a jamais eu un cas où l’Agence aurait dû solliciter un contrôle judiciaire pour faire corriger une erreur de droit, au lieu d’en arriver unilatéralement à ses propres conclusions en la matière, alors c’était bien celui‑ci. Comme je l’ai dit plus haut, l’Agence reconnaît et admet aujourd’hui son erreur sur ce point.
[46] À mon avis, l’action unilatérale de l’Agence (action qui ne reposait sur aucun précédent en la matière) dans les circonstances de la présente affaire ne fait rien pour rehausser la crédibilité de son Programme de dotation. Au contraire, elle lui porte atteinte.
[47] Prétendre, dans la présente demande, que je devrais aujourd’hui étudier au fond la décision de l’examinatrice aggrave encore la situation. L’Agence dit que, si je ne le fais pas, cela donnera du crédit à une décision illicite. Ce n’est pas ainsi que je vois les choses. Je rappelle le principe exposé dans l’arrêt Danyluk : si les conditions préalables à l’exercice d’une compétence de nature judiciaire sont réunies (comme c’est le cas ici), toute erreur subséquente dans l’exercice de cette compétence ne rend pas la décision nulle, mais annulable (paragraphe 47). Le seul moyen que je connaisse de contester la décision de l’examinatrice était de solliciter le contrôle judiciaire de cette décision. L’Agence a décidé de ne pas le faire.
[48] L’analogie faite par M. Burstyn avec une procédure d’outrage au tribunal n’est pas totalement hors de propos. À l’audience, j’ai fait savoir à l’avocat de l’Agence que, si une prorogation du délai imparti pour déposer une demande de contrôle judiciaire avait été demandée, alors il aurait incombé à l’Agence de satisfaire aux conditions énumérées dans l’arrêt Canada (Procureur général) c. Hennelly (1999), 244 N.R. 399 (C.A.F.). Le non‑respect desdites conditions aurait entraîné le rejet de la requête en prorogation de délai, laissant par conséquent telle quelle la décision (qui selon l’Agence était « illicite »), sans qu’elle ait jamais été l’objet d’un contrôle judiciaire. J’ai soulevé la question de savoir si un tel scénario pourrait donner lieu à l’affirmation selon laquelle la Cour ajoute foi à une décision illicite, mais je n’ai pas reçu de réponse. Selon moi, l’Agence ne met pas la responsabilité là où il le faudrait.
[49] En bref, l’Agence ne peut utiliser une porte dérobée pour accomplir ce qu’elle aurait dû accomplir par la porte principale. Elle aurait dû solliciter le contrôle judiciaire de la décision de l’examinatrice, et elle ne l’a pas fait. Elle reconnaît ce point. Elle ne saurait maintenant, dans la présente demande, obtenir le contrôle judiciaire, sur le fond, de la décision de l’examinatrice. L’article 302 des Règles des Cours fédérales, DORS/98‑106, prévoit que, sauf ordonnance contraire de la Cour, la demande de contrôle judiciaire ne peut porter que sur une seule ordonnance pour laquelle une réparation est demandée. Aucune ordonnance semblable n’a été sollicitée ou accordée ici. La décision dont je suis saisie, et qui est l’objet de la demande, est la décision de l’Agence de refuser de donner effet à l’ordonnance qui a suivi l’ETI.
[50] Le contrôle judiciaire de la décision de l’Agence de refuser d’obtempérer m’oblige à effectuer une analyse pragmatique et fonctionnelle afin de déterminer la norme de contrôle qui est applicable. Je dois dire que j’ignore tout à fait qui, en l’espèce, est arrivé à la conclusion que la recommandation issue de l’ETI était censément le résultat d’un excès de pouvoir. Les Lignes directrices, en vigueur à l’époque pertinente, semblent prévoir que le directeur d’une section de dotation en personnel doit présenter une justification écrite à la Section de la gestion des ressources et des carrières, au sein de la Direction générale des ressources humaines, lorsque des mesures correctives ne sont pas appliquées, en totalité ou en partie. Il m’est impossible de dire avec certitude si c’est cela qui a été fait. Le courrier électronique et la note de service du directeur (des Ressources humaines) précisent que [traduction] « nous avons passé en revue la décision de [l’examinatrice] » et que [traduction] « le directeur ne peut pas donner effet aux mesures correctives ». Les autres mentions du « directeur », dans la note de service, semblent se rapporter au directeur d’une section de dotation en personnel.
[51] L’affidavit de réponse du chef d’équipe (qui n’est autre que le directeur des Ressources humaines) précise qu’il a informé l’examinatrice qu’elle avait adopté des mesures correctives qui outrepassaient sa compétence. Il ne dit pas que c’est lui qui est arrivé à cette conclusion.
[52] Dans sa lettre en date du 25 août 2005, le directeur du bureau de Windsor écrit qu’il a étudié attentivement les éclaircissements du 8 août se rapportant à la décision de l’examinatrice du 10 mars 2005. Il évoque ensuite une consultation avec les Ressources humaines et écrit que l’Agence maintient sa position et ne donnera pas effet aux mesures recommandées parce qu’elles ne s’accordent pas avec les paramètres des Lignes directrices.
[53] Puisque la lettre portant refus d’obtempérer venait du directeur du Bureau des services fiscaux de Windsor