Toronto Real Estate Board c. Commissaire de la concurrence

Toronto Real Estate Board c. Commissaire de la concurrence
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2017-12-01
Référence neutre
2017 CAF 236
Numéro de dossier
A-174-16
Notes
Une correction fut apportée le 7 septembre 2018.
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20171201
Dossier : A-174-16
Référence : 2017 CAF 236
[traduction française]
CORAM :
LE JUGE NADON
LE JUGE NEAR
LE JUGE RENNIE
ENTRE :
LE TORONTO REAL ESTATE BOARD
appelant
et
LE COMMISSAIRE DE LA CONCURRENCE
intimé
et
L’Association canadienne de l’immeuble
intervenante
Audience tenue à Toronto (Ontario), le 5 décembre 2016.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 1er décembre 2017.
MOTIFS DU JUGEMENT :
LE JUGE NADON
LE JUGE RENNIE
Y A SOUSCRIT :
LE JUGE NEAR
Date : 20171201
Dossier : A-174-16
Référence : 2017 CAF 236
CORAM :
LE JUGE NADON
LE JUGE NEAR
LE JUGE RENNIE
ENTRE :
LE TORONTO REAL ESTATE BOARD
appelant
et
LE COMMISSAIRE DE LA CONCURRENCE
intimé
et
L’ASSOCIATION CANADIENNE DE L’IMMEUBLE
intervenante
MOTIFS DU JUGEMENT
Les juges NADON et RENNIE
I. Introduction
[1] La Cour est saisie d’un appel formé en vertu de la loi à l’encontre de deux décisions du Tribunal de la concurrence (le Tribunal), qui a conclu que certaines pratiques de communication de renseignements du Toronto Real Estate Board (TREB) empêchaient sensiblement la concurrence dans l’offre de services de courtage immobilier résidentiel dans la région du Grand Toronto (RGT) (Le commissaire de la concurrence c. Le Toronto Real Estate Board, 2016 Trib. conc. 7 (motifs du Tribunal, MT) et Le commissaire de la concurrence c. Le Toronto Real Estate Board, 2016 Trib. con. 8 (l’ordonnance)).
[2] Le TREB tient une base de données sur les inscriptions d’immeubles résidentiels à vendre ou qui l’étaient dans la RGT. Le TREB transmet certaines de ces données à ses membres par voie électronique, qu’ils peuvent ensuite charger dans leurs sites Web. Toutefois, d’autres données ne sont pas transmises par voie électronique et ne peuvent être vues et distribuées qu’au moyen de canaux plus traditionnels. Le commissaire de la concurrence affirme que cette situation désavantage les courtiers innovateurs qui préféreraient établir des bureaux virtuels et empêche ou diminue sensiblement la concurrence, ce qu’interdit le paragraphe 79(1) de la Loi sur la concurrence, L.R.C. (1985), ch. C-34. Le TREB déclare que les restrictions n’ont pas pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence. En outre, le TREB soutient que les restrictions ont été adoptées par souci pour la protection des renseignements personnels et que les clients de ses courtiers n’ont pas consenti à une telle communication de leurs renseignements. Le TREB invoque aussi le droit d’auteur sur la base de données, qu’il a compilée, et rappelle qu’aux termes du paragraphe 79(5) de la Loi sur la concurrence, la revendication d’un droit de propriété intellectuelle ne constitue pas un agissement anti-concurrentiel.
[3] Pour les motifs exposés ci-après, nous sommes d’avis de rejeter l’appel.
II. Faits et historique procédural
[4] Le TREB, appelant en l’espèce, est une société à but non lucratif constituée en vertu des lois de l’Ontario. Comptant environ 46 000 membres, le TREB est la chambre immobilière la plus importante au Canada. Le TREB lui-même n’est pas autorisé à effectuer des opérations immobilières et ne le fait pas.
[5] Le TREB gère un système en ligne qui recueille et distribue des renseignements immobiliers à ses membres. Ce service interagences, ou système MLS, n’est pas accessible au grand public. Il comporte en partie une base de données (la base de données MLS) contenant des renseignements sur les propriétés, notamment l’adresse, le prix demandé, des photographies intérieures et extérieures, le temps écoulé avant la vente ainsi que l’état de l’inscription, par exemple si elle a été retirée ou a expiré. Les renseignements y sont consignés par les courtiers membres du TREB et sont affichés presque instantanément dans la base de données MLS. Certains champs sont obligatoires et d’autres sont facultatifs. La base de données MLS contient à la fois des inscriptions actives et des inscriptions inactives archivées depuis 1986. Les membres du TREB ont pleinement accès à la base de données en tout temps.
[6] De nombreux courtiers offrent sur leur site Web une page appelée « bureau virtuel sur Internet » (BVI), à laquelle leurs clients peuvent se connecter pour obtenir des renseignements. Les données du TREB sont transmises par voie électronique aux courtiers afin d’alimenter ces sections de leur site Web. Il est important de noter que certains renseignements de la base de données MLS ne sont pas inclus dans cette transmission électronique. Certaines données sont exclues (les « données en litige »). Toutefois, la politique du TREB relative aux BVI ne restreint pas la façon dont les membres peuvent communiquer les données en litige à leurs clients par d’autres voies. Par conséquent, certains renseignements ne peuvent être communiqués aux clients par un BVI, mais peuvent l’être par d’autres méthodes, notamment de vive voix, par courriel ou par télécopieur.
[7] En mai 2011, le commissaire a présenté une première demande au Tribunal, en vertu du paragraphe 79(1) de la Loi sur la concurrence, en vue d’obtenir une ordonnance interdisant certains actes du TREB liés à la distribution restrictive des données numérisées. Selon le commissaire, les politiques du TREB excluaient, empêchaient ou entravaient l’émergence d’offres de services ou de modèles commerciaux novateurs en matière de courtage immobilier résidentiel dans la RGT.
[8] En avril 2013, le Tribunal a rejeté la demande du commissaire, concluant que les dispositions relatives à l’abus de position dominante de la Loi sur la concurrence ne pouvaient pas s’appliquer au TREB puisque, en tant qu’organisation professionnelle, il n’entrait pas en concurrence avec ses membres (Le commissaire de la concurrence c. Le Toronto Real Estate Board, 2013 CACT 9). Toutefois, en février 2014, notre Cour a annulé l’ordonnance du Tribunal et lui a renvoyé l’affaire pour qu’il procède à un nouvel examen, concluant que le paragraphe 79(1) de la Loi sur la concurrence pouvait s’appliquer au TREB (Commissaire de la concurrence c. Toronto Real Estate Board, 2014 CAF 29, autorisation d’interjeter appel à la CSC refusée, 35799 (24 juillet 2014) (TREB CAF 1)).
[9] L’affaire a été réexaminée par une formation différente du Tribunal à l’automne 2015. Le 27 avril 2016, le Tribunal a tranché sur le fond et rendu une ordonnance accueillant, en partie, la demande du commissaire (The Commissioner of Competition v. The Toronto Real Estate Board, 2016 CACT 7). La question de la réparation a fait l’objet d’une autre audience et d’une ordonnance du Tribunal, le 3 juin 2016 (The Commissioner of Competition v. The Toronto Real Estate Board, 2016 CACT 8). Ces deux décisions sont en appel devant nous.
[10] L’intervenante en l’espèce est l’Association canadienne de l’immeuble (ACI), une organisation nationale représentant l’industrie de l’immobilier au Canada. Le TREB est un membre de l’ACI, qui est propriétaire des marques de commerce MLS. Le système MLS est exploité par les chambres immobilières locales (en l’occurrence le TREB) en vertu de licences accordées par l’ACI.
III. La décision du Tribunal
[11] Le Tribunal a d’abord traité la question de l’abus de position dominante en définissant le marché pertinent ainsi : « la prestation de services de courtage immobilier résidentiel fondés sur le SIA dans la RGT » (MT, par. 161). Le Tribunal a ensuite abordé le critère à trois volets, énoncé au paragraphe 79(1) de la Loi sur la concurrence. Par souci de commodité, nous reproduisons ci-après la disposition en question :
Ordonnance d’interdiction dans les cas d’abus de position dominante
Prohibition where abuse of dominant position
79 (1) Lorsque, à la suite d’une demande du commissaire, il conclut à l’existence de la situation suivante :
79 (1) Where, on application by the Commissioner, the Tribunal finds that
a) une ou plusieurs personnes contrôlent sensiblement ou complètement une catégorie ou espèce d’entreprises à la grandeur du Canada ou d’une de ses régions;
(a) one or more persons substantially or completely control, throughout Canada or any area thereof, a class or species of business,
b) cette personne ou ces personnes se livrent ou se sont livrées à une pratique d’agissements anticoncurrentiels;
(b) that person or those persons have engaged in or are engaging in a practice of anti-competitive acts, and
c) la pratique a, a eu ou aura vraisemblablement pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans un marché,
(c) the practice has had, is having or is likely to have the effect of preventing or lessening competition substantially in a market,
le Tribunal peut rendre une ordonnance interdisant à ces personnes ou à l’une ou l’autre d’entre elles de se livrer à une telle pratique.
the Tribunal may make an order prohibiting all or any of those persons from engaging in that practice.
[12] Le Tribunal a conclu que, puisque le TREB « contrôle sensiblement ou complètement la prestation de services de courtage immobilier résidentiel fondés sur la SIA dans la RGT », les conditions de l’alinéa 79(1)a) étaient remplies (MT, par. 162).
[13] En ce qui a trait à l’alinéa 79(1)b), le Tribunal a conclu que le TREB s’était livré et continuait de se livrer à une pratique d’agissements anti-concurrentiels (MT, par. 454). TREB a déclaré que ses agissements étaient motivés par le souci de la protection des renseignements personnels des acquéreurs et vendeurs de propriétés. Il s’agissait d’une justification commerciale légitime des restrictions imposées à l’égard des BVI, qu’il fallait mettre en balance avec la preuve d’une intention anti-concurrentielle (MT, par. 21, 285-287, 321).
[14] Dans ce contexte, le Tribunal a conclu que le souci de protection des renseignements personnels allégué n’était pas convaincant. Nous y reviendrons. À ce stade, il suffit de dire qu’au vu du dossier qui avait été présenté au Tribunal, peu d’éléments démontraient que le comité des BVI du TREB s’était soucié de la protection des renseignements personnels ou pris des mesures à cet égard avant d’établir sa Politique relative aux BVI (MT, par. 321, 360, 390).
[15] En ce qui concerne l’alinéa 79(1)c), le Tribunal a conclu que les restrictions liées aux BVI empêchaient sensiblement la concurrence dans le marché. Après avoir décrit ce volet du critère (MT, par. 456-483), le Tribunal a opté pour une analyse de l’absence hypothétique, comparant le monde réel à un monde hypothétique dépourvu de restrictions liées aux BVI. Par conséquent, de l’avis du Tribunal, il incombait au commissaire de présenter des éléments de preuve pour démontrer « une différence notable entre le niveau de concurrence réel ou vraisemblable sur le marché pertinent si la pratique reprochée est appliquée, et le niveau de concurrence qui aurait vraisemblablement existé en l’absence de cette pratique» (MT, par. 482).
[16] En décrivant le critère applicable, le Tribunal a souligné que le commissaire pouvait présenter des éléments de preuve quantitatifs ou qualitatifs, ou les deux, pour s’acquitter du fardeau de la preuve. Étant donné l’avis du Tribunal selon lequel « la concurrence dynamique est plus difficile à mesurer et à quantifier », il se peut que le commissaire doive s’appuyer davantage sur des éléments de preuve qualitatifs. C’est notamment le cas dans les affaires portant sur l’innovation. Toutefois, le Tribunal a également reconnu « qu’il pourrait être plus difficile pour le commissaire de s’acquitter de ce fardeau lorsqu’il se fonde en grande partie sur des preuves qualitatives » (MT, par. 471, 470).
[17] Après avoir examiné les observations des parties sur la preuve de diminution de la concurrence (MT, par. 484-499), le Tribunal a fait remarquer « qu’il y a un niveau élevé de concurrence sur le marché pertinent, comme le démontrent le taux élevé d’entrée et de sortie, le degré élevé de remise concernant les commissions nettes et un niveau important d’innovation technologique continue et autre qui touche notamment la qualité, la variété ainsi que les modèles de partage de données sur Internet » (MT, par. 501).
[18] Néanmoins, après avoir analysé la situation n’eût été les restrictions liées aux BVI, le Tribunal a conclu qu’elles empêchaient la concurrence de cinq façons : en multipliant les obstacles à l’entrée et à la participation accrue, en augmentant les coûts imposés aux BVI, en réduisant l’éventail des services de courtage dans le marché, en réduisant la qualité de l’offre de services de courtage et en freinant l’innovation (MT, par. 505-619).
[19] Toutefois, le Tribunal a conclu que le commissaire n’avait pas été en mesure de prouver que les restrictions liées aux BVI empêchaient la concurrence de trois autres manières : en réduisant la pression à la baisse sur les taux de commission des courtiers, en réduisant les ventes et en encourageant les courtiers à éloigner les clients des opérations non rentables (MT, par. 620-638).
[20] Après avoir conclu que les restrictions liées aux BVI empêchaient la concurrence de cinq façons, le Tribunal s’est demandé si elles l’empêchaient sensiblement. Examinant d’abord l’importance et la portée de ces effets, le Tribunal a énoncé ainsi la question : « savoir si un plus grand nombre de clients est susceptible de faire appel aux services des maisons de courtage dotées d’un BV fournissant des renseignements complets en tant que maison de courtage immobilier, n’eût été l’incidence générale des trois éléments de la pratique d’agissements anti-concurrentiels imposée par le TREB » s’ils avaient été en mesure d’afficher les données en litige ? (MT, par. 646) (emphase dans l’original).
[21] Selon le TREB, à défaut d’une conversion de visiteurs en clients, la popularité d’un site Web n’était guère pertinente (MT, par. 645, 648). Toutefois, le Tribunal a conclu que l’innovation d’un site Web pouvait aussi être pertinente si elle encourageait d’autres concurrents à faire concurrence (MT, par. 649).
[22] Après avoir noté que le commissaire n’avait pas effectué d’évaluation empirique comparant les marchés locaux où les renseignements sur le prix de vente (le prix de vente final d’une propriété) étaient à la disposition des BVI à d’autres marchés locaux où les BVI ne disposaient pas de ce type de renseignements, le Tribunal a refusé de tirer la conclusion défavorable à l’endroit du commissaire que le TREB l’exhortait à tirer. Le Tribunal a fait la remarque suivante « la loi confère des pouvoirs au commissaire et que celui-ci doit, en tout temps, faire preuve de prudence et prendre des décisions difficiles concernant l’allocation des fonds publics limités pour l’application et l’exécution de la Loi » (MT, par. 656).
[23] En refusant de tirer la conclusion défavorable souhaitée par le TREB, le Tribunal a également tenu compte de l’avis de l’expert du commissaire, M. Vistnes, selon qui une évaluation empirique serait coûteuse, difficile et d’une utilité limitée. Quoi qu’il en soit, le Tribunal a indiqué clairement qu’il incombait toujours au commissaire de prouver les éléments requis de sa demande, une tâche susceptible « qui pourrait bien s’avérer une tâche plus difficile en l’absence d’une preuve quantitative » (MT, par. 656).
[24] Le Tribunal a également indiqué qu’il était prêt à tirer une conclusion défavorable au commissaire relativement à la déposition de deux de ses témoins, à savoir MM. Nagel et McMullin, dont les maisons de courtage (Redfin Corporation et Viewpoint Realty Services Inc. respectivement) faisaient affaire dans des régions où les données en litige sont communiquées et dans d’autres régions où elles ne le sont pas (en Nouvelle-Écosse et dans certaines parties des États-Unis). Puisque ni l’un ni l’autre témoin n’a abordé ces autres marchés, le Tribunal a inféré que les taux de conversion de leurs sites Web n’amèneraient pas d’eau au moulin du commissaire. Cependant, le Tribunal a ensuite fait remarquer qu’il ne donnerait pas beaucoup de poids à cette inférence en raison de l’avis de M. Vistnes selon lequel les faibles taux de conversion pouvaient découler de différences locales dans les marchés pertinents.
[25] Le Tribunal a aussi indiqué que « même une comparaison limitée entre un marché américain local où des renseignements sur les propriétés vendues sont disponibles et un marché américain local où de tels renseignements ne le sont pas aurait pu avoir une certaine utilité », ajoutant que le même commentaire s’appliquait à la Nouvelle-Écosse en ce qui concerne les prix consignés avant conclusion de l’acte de vente. Le Tribunal a aussi souligné que l’absence d’une telle comparaison lui compliquait beaucoup l’analyse de l’effet sensible qu’appelle l’alinéa 79(1)c). Le Tribunal a conclu en affirmant que l’absence d’une telle comparaison rendait le litige beaucoup moins évident qu’il aurait pu l’être (MT, par. 658).
[26] Toutefois, le Tribunal a souligné le peu de poids qu’il avait accordé aux faibles taux de conversion :
[662] Le Tribunal n’accorde pas trop d’importance au fait que le faible taux de transformation des maisons de courtage, telles que ViewPoint, Redfin et TheRedPin, démontre que de nombreux consommateurs traitent évidemment les renseignements disponibles sur leurs sites Web comme étant des compléments aux renseignements disponibles auprès de la maison de courtage (différente) dont ils retiendront ultimement les services pour inscrire ou pour acheter leur propriété résidentielle. Il n’en demeure pas moins que les outils innovateurs, les caractéristiques et les autres services disponibles sur ces sites Web les aident à faire concurrence, et forcent les maisons de courtage traditionnelles à réagir.
Autrement dit, si nous comprenons bien, le Tribunal n’était pas disposé, dans les faits, à accorder du poids au fait que les taux de conversion de ViewPoint, Redfin et TheRedPin n’étaient pas importants. Toutefois, plus loin dans ses motifs, le Tribunal constate que si les données en litige avaient été à la disposition de ces sociétés dans la RGT, elles auraient probablement réussi à convertir « un nombre de plus en plus important d’utilisateurs de leurs sites Web ». Nous citons ci-après le paragraphe 676 :
[676] Le Tribunal conclut que la possibilité d’obtenir dans le flux de données des BV des renseignements sur le prix de vente et de travailler à leur gré avec ces données, permettrait probablement aux BV fournissant des renseignements complets, notamment ViewPoint et les autres maisons de courtage comme TheRedPin qui souhaiteraient devenir des BV fournissant des renseignements complets, de transformer en clients un nombre de plus en plus important d’utilisateurs de leurs sites Web.
[27] Ensuite, en ce qui a trait à la preuve qualitative, le Tribunal a fait six observations fondées sur les éléments de preuve présentés au nom du commissaire.
[666] Premièrement […] les données en litige sont très importantes, voire cruciales, pour ce qui est de permettre aux maisons de courtage faisant affaire sur Internet de se démarquer des maisons de courtage traditionnelles. […].
[667] Deuxièmement, les acheteurs et les vendeurs de propriétés résidentielles apprécient de pouvoir obtenir des renseignements sur le prix de vente des propriétés, les propriétés dans le marché faisant l’objet d’une vente conditionnelle, les renseignements sur les propriétés dont la vente n’est pas conclue, les inscriptions REST et les commissions des courtiers collaborateurs avant de rencontrer leur courtier/agent, ou, en tout état de cause, avant d’établir de façon définitive le prix de vente de leurs propriétés ou de faire une offre sur une propriété résidentielle.
[668] Troisièmement, l’incapacité d’afficher et d’utiliser les données en litige afin de créer des produits novateurs a empêché, et empêchera probablement, ViewPoint d’entrer dans le marché pertinent. Cela a également empêché Realosophy et TheRedPin de croître autant qu’elles auraient probablement pu, et cela continuera probablement de les empêcher de croître autant qu’elles le pourraient […] cela a également empêché Sam & Andy de prendre de l’expansion dans le marché pertinent et empêché les clients de leurs maisons de courtage de prendre également de l’expansion.
[669] Quatrièmement, ViewPoint, Realosophy et TheRedPin sont des maisons de courtage faisant affaire sur Internet qui, dans l’ensemble, auraient probablement introduit une gamme beaucoup plus large de services de courtage, auraient amélioré la qualité de certains services importants (comme les ACM), auraient profité de la réduction des coûts d’exploitation et auraient accru sensiblement le niveau global d’innovation dans le marché pertinent, n’eût été les restrictions relatives aux BV. […]
[670] Cinquièmement, les restrictions relatives aux BV ont érigé des obstacles à l’entrée et à la croissance des maisons de courtage novatrices dans le marché pertinent. […]
[…]
[672] Sixièmement, les restrictions relatives aux BV ont freiné l’innovation dans l’offre de services de courtage immobilier résidentiel basés sur Internet dans la RGT.
[28] Le Tribunal a ensuite abordé l’importance des données en litige pour les courtiers et les consommateurs. Il a conclu que les données sur les prix de vente, les prix consignés avant conclusion de l’acte de vente et pour vente conditionnelle, et sur les inscriptions retirées, expirées, suspendues ou annulées étaient considérées comme utiles par les acquéreurs et les vendeurs de biens immobiliers (MT, par. 675-685). Selon le Tribunal, communiquer le montant des commissions des courtiers collaborateurs accroîtrait aussi la transparence dans le marché et permettrait aux courtiers de se démarquer en offrant plus de renseignements (MT, par. 686-690).
[29] Le Tribunal a ensuite examiné les arguments contraires à ses conclusions, reproduites plus haut. Il n’a pas jugé important que certains exploitants de BVI en Nouvelle-Écosse, où il n’y a pas de restrictions à cet égard, aient abandonné leurs BVI (MT, par. 693) et que, selon les statistiques émanant de la National Association of Realtors aux États-Unis, les clients n’accordaient pas une grande valeur aux données en litige (MT, par. 694-696). Le Tribunal a fait remarquer qu’aux États-Unis, où le prix de vente est « affiché par des sites Web concurrents », la National Association of Realtors avait commencé à afficher le prix de vente sur ce qui semblait être son site Web officiel (MT, par. 700). En outre, le Tribunal était convaincu que, si les courtiers affichaient les données en litige lorsqu’ils étaient autorisés à le faire c’est que cette information avait de la valeur pour les acquéreurs d’un bien immobilier, car ils ne le feraient pas autrement (MT, par. 701).
[30] Le Tribunal a formulé ainsi sa conclusion sur l’ampleur de l’effet des restrictions liées aux BVI sur la concurrence :
[702] Pour les motifs énoncés ci-dessus, le Tribunal conclut que les restrictions relatives aux BV ont nui à la concurrence hors prix dans le marché pertinent de façon importante. En effet, le Tribunal conclut que l’incidence négative globale des restrictions relatives aux BV sur la concurrence hors prix a été substantielle, compte tenu de l’effet négatif considérable sur la gamme des services de courtage, de l’effet négatif sur la qualité des offres de service et de l’incidence négative considérable sur l’innovation dans le marché pertinent. En l’absence d’une ordonnance, cette incidence négative substantielle risque de continuer. Le Tribunal a tiré cette conclusion malgré le fait que la preuve quantitative sur les taux de commission n’indique pas que les commissions nettes pour les services de courtage immobilier étaient, sont ou seraient vraisemblablement nettement plus élevées qu’en l’absence des restrictions relatives aux BV.
(Non souligné dans l’original.)
[31] Ensuite, au sujet de la durée et de la portée des effets, le Tribunal a conclu que, puisque les restrictions liées aux BVI étaient en place depuis 2011, leur durée était importante. De même, comme les effets ont été ressentis dans toute la RGT, une partie importante du marché a été touchée (MT, par. 703-704).
[32] Par conséquent, le Tribunal a conclu que les trois éléments du paragraphe 79(1) étaient réunis et que les restrictions liées aux BVI empêchaient sensiblement la concurrence des services de courtage immobilier résidentiel dans la RGT. Aux paragraphes 705 à 715 de ses motifs, le Tribunal résume ses conclusions sur les trois éléments de la disposition.
[33] En ce qui a trait au droit d’auteur, le Tribunal a conclu que le TREB n’avait pas présenté suffisamment d’éléments de preuve pour démontrer un droit d’auteur sur la base de données MLS. Un droit d’auteur sur une base de données existe lorsque « le choix ou […] l’arrangement […] [des] données » est original (MT, par. 732). Le Tribunal était d’avis que la preuve déposée par le TREB démontrait, non pas l’exercice de talent et de jugement dans la compilation de la base de données, mais plutôt un exercice de nature mécanique. Le Tribunal a souligné de nombreux faits, dont les suivants : le TREB n’a convoqué personne pour témoigner sur l’agencement des données; un tiers corrige les erreurs dans la base de données; des contrats évoquant un droit d’auteur ne constituent pas une preuve de l’existence d’un tel droit; les membres fournissent les données qui sont téléchargées « presque instantanément » dans la base de données; la base de données du TREB est conforme aux normes du secteur pancanadiennes et la création de règles sur l’exactitude et la qualité de l’information ne témoigne pas de l’originalité de l’œuvre (MT, par. 737).
[34] Subsidiairement, le Tribunal était d’avis que, même si le TREB avait un droit d’auteur sur la base de données, il ne bénéficierait pas de la protection garantie par le paragraphe 79(5) puisque les agissements du TREB ne résultaient pas « du seul fait de l’exercice » de ses droits en matière de propriété intellectuelle (MT, par. 720-721, 746-758).
IV. Les questions en litige
[35] Pour statuer dans l’appel, nous devons trancher les trois questions suivantes :
Le Tribunal a-t-il commis une erreur en concluant que le TREB avait sensiblement diminué la concurrence, au sens où il faut l’entendre pour l’application du paragraphe 79(1) de la Loi sur la concurrence?
Le Tribunal a-t-il commis une erreur en ne reconnaissant pas que le souci ou les obligations légales du TREB à l’égard de la protection des renseignements personnels constituaient une justification commerciale dont il peut être tenu compte dans l’analyse qu’appelle l’alinéa 79(1)b)?
Le paragraphe 79(5) de la Loi sur la concurrence empêche-t-il le TREB et l’ACI d’invoquer un droit d’auteur sur la base de données MLS? Sinon, le Tribunal a-t-il commis une erreur dans son examen du droit d’auteur invoqué par le TREB?
V. Analyse
A. Norme de contrôle
[36] Avant de répondre aux trois questions, quelques mots s’imposent sur la norme de contrôle.
[37] La loi prévoit un droit d’appel des décisions du Tribunal devant notre Cour. Le paragraphe 13(1) de la Loi sur le Tribunal de la concurrence, L.R.C. 1985, ch. 19 (2e suppl.), dispose que les décisions ou ordonnances du Tribunal sont susceptibles d’appel « tout comme s’il s’agissait de jugements de la Cour fédérale ». Dans l’affaire Tervita Corporation c. Commissaire de la concurrence, 2013 CAF 28, [2014] 2 R.C.F. 352 (Tervita CAF), la Cour affirme que les questions de droit émanant des décisions du Tribunal sont assujetties à la norme de contrôle de la décision correcte (MT, par. 53-59; voir également Canada (Commissaire de la concurrence) c. Supérieur Propane Inc., 2001 CAF 104, par. 88, [2001] 3 C.F. 185). Cette décision a été confirmée par la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Tervita Corp. c. Canada (Commissaire de la concurrence), 2015 CSC 3, [2015] 1 R.C.S. 161 (Tervita CSC).
[38] Quant aux questions mixtes de fait et de droit, la Cour suprême dans l’arrêt Tervita CSC confirme aussi la conclusion de notre Cour dans Tervita CAF que c’est la norme de la décision raisonnable qui s’applique. Pour ce qui est des questions de fait, l’appel est subordonné à l’autorisation de la Cour (Loi sur le Tribunal de la concurrence, par. 13(2)). En l’espèce, aucune autorisation n’a été demandée et, par conséquent, nous ne pouvons pas modifier les conclusions de fait tirées par le Tribunal (voir CarGurus, Inc. c. Trader Corporation, 2017 CAF 181, par. 17; Nadeau Ferme Avicole Limitée c. Groupe Westco Inc., 2011 CAF 188, par. 47 (Nadeau Ferme Avicole)).
B. Diminution sensible de la concurrence
(1) Observations du TREB et de l’ACI
[39] Le TREB soutient que le Tribunal a commis une erreur en concluant qu’il avait été satisfait au critère énoncé au paragraphe 79(1) de la Loi sur la concurrence. Le TREB est d’avis qu’il incombait au commissaire de prouver chaque élément du critère et qu’il ne s’était acquitté de ce fardeau pour aucun des trois éléments.
[40] Le TREB affirme que, puisqu’il ne contrôle pas le marché pertinent, il n’est pas satisfait à l’alinéa 79(1)a).
[41] Le TREB soutient qu’il n’avait pas agi dans un dessein anti-concurrentiel, ce qu’il faut démontrer. Par conséquent, le Tribunal a conclu à tort qu’il avait été satisfait à l’alinéa 79(1)b). Selon le TREB, la politique relative aux BVI avait pour but de permettre à ses membres d’offrir des BVI et d’attirer ainsi davantage d’acquéreurs potentiels. L’exclusion de certaines données de la transmission électronique était justifiée par des soucis légitimes de protection des renseignements personnels.
[42] En ce qui concerne l’alinéa 79(1)c), le TREB fait valoir que le Tribunal a eu tort d’accepter des éléments de preuve qualitatifs hypothétiques. De réels éléments de preuve quantitatifs étaient à la disposition du commissaire, qui aurait dû les présenter. Cette omission aurait dû amener le Tribunal à tirer une conclusion défavorable à son endroit. L’ACI, intervenante en l’espèce, souscrit aux observations du TREB sur ces trois points.
[43] L’ACI prétend en outre que le Tribunal a négligé dans les faits le volet relatif à un effet sensible du critère énoncé au paragraphe 79(1). L’ACI est d’avis que les déclarations des courtiers ne permettent pas de démontrer que l’accès aux données en litige aurait pour effet d’augmenter sensiblement la concurrence. Certes, l’accès aux données en litige pourrait aider les courtiers à améliorer leurs services, mais il ne s’agit pas d’un avantage favorisant la concurrence. L’ACI souligne d’autres éléments de preuve qui, selon elle, démontrent que les courtiers qui utilisent la transmission électronique directe aux BVI dans sa forme actuelle sont tout aussi concurrentiels, voire plus, que ceux qui ont à leur portée davantage de données. En outre, l’ACI affirme que rien ne démontre que la réussite d’un courtier est subordonnée à la communication de données supplémentaires.
(2) Les observations du commissaire
[44] Le commissaire affirme que les politiques du TREB concernant les données en litige prévoient au moins trois agissements qui constituent une pratique anti-concurrentielle. Le Tribunal les reproduit au paragraphe 320 de ses motifs :
i. L’exclusion des données en litige du flux de données des BV fourni par le TREB;
ii. Les dispositions de la politique et des règles sur les BV établies par le TREB qui empêchent les membres qui veulent fournir des services par l’intermédiaire d’un BV d’utiliser l’information incluse dans le flux de données des BV pour toutes fins autres que l’affichage sur un site Web;
iii. Le fait d’interdire aux membres du TREB d’afficher certaines informations sur leurs BV, y compris les données en litige […]. Cette interdiction est renforcée par les modalités de l’Entente relative aux flux de données fourni par le TREB qui limite l’utilisation des données du SIA dans le flux de données des BV à une fin qui est plus étroite que la disposition correspondante dans l’EUA [l’entente de l’utilisateur autorisé] qui s’applique aux membres utilisant le système Stratus.[…].
[45] Autrement dit, selon le commissaire, il est anti-concurrentiel d’interdire la distribution des données en litige au moyen de la transmission électronique directe.
[46] Le commissaire soutient en outre que l’analyse de l’alinéa 79(1)b) par le Tribunal est raisonnable, emporte la déférence et est étayée par la preuve. Le Tribunal a appliqué le critère juridique approprié, et sa conclusion sur la raison d’être des restrictions relatives aux BVI établies par le TREB est une conclusion de fait. Elle échappe donc à la portée du présent appel. Subsidiairement, de l’avis du commissaire, la conclusion tirée par le Tribunal sur ce point était raisonnable au vu des faits. Le Tribunal a examiné la preuve dans son ensemble et a décidé que, bien que des réserves à l’égard de la protection des renseignements personnels aient été soulevées aux réunions du groupe de travail sur les BVI du TREB, elles ne constituaient pas la principale motivation. En outre, cette conclusion reposait sur une évaluation de la crédibilité du témoignage de M. Richardson, le PDG de TREB, une conclusion qui commande la déférence.
[47] Le commissaire est d’avis que le Tribunal a également appliqué le bon critère juridique à l’analyse portant sur l’alinéa 79(1)c). Selon lui, le TREB et l’ACI font un exposé erroné du droit en affirmant qu’il devait fournir des éléments de preuve quantitatifs pour démontrer qu’on avait diminué ou empêché sensiblement la concurrence. Selon le commissaire, un tel argument n’est pas étayé par la jurisprudence. Le commissaire établit une distinction d’avec l’arrêt Tervita CSC, dans lequel la Cour suprême juge la quantification nécessaire à l’analyse du critère relatif au fusionnement énoncé à un autre article de la Loi sur la concurrence, à savoir le paragraphe 96(1). En effet, selon le commissaire, les effets autres que sur les prix comme ceux sur la qualité du service, l’éventail des produits et l’innovation ne se prêtent pas à une quantification. Le commissaire soutient que le TREB et l’ACI font valoir en fait qu’il est tenu en droit de quantifier la diminution ou l’empêchement de la concurrence. De plus, le commissaire indique que le refus du Tribunal de tirer une conclusion défavorable à son endroit sur ce point emporte la déférence.
(3) Le cadre applicable à l’abus de position dominante
[48] Le paragraphe 79(1), reproduit au paragraphe 11 plus haut, énonce les trois éléments qui permettent de démontrer un abus de position dominante. Il incombe au commissaire d’établir chacun de ces éléments (Canada (Commissaire de la concurrence) c. Tuyauteries Canada Ltée., 2006 CAF 233, par. 46, [2007] 2 R.C.F. 3, autorisation de pourvoi à la C.S.C. refusée, 31637 (10 mai 2007) (Tuyauteries Canada)). La norme de preuve applicable aux trois éléments est celle de la prépondérance des probabilités (idem, par. 46; MT, par. 34).
[49] Une fois que le commissaire a établi chaque élément du paragraphe 79(1), la personne faisant l’objet des instances intentées par le commissaire, en l’occurrence le TREB, peut éviter les sanctions si elle démontre que la pratique contestée relève d’une des exceptions que prévoit la loi. En l’espèce, seul est pertinent le paragraphe 79(5) de la Loi sur la concurrence, qui dispose qu’ « un agissement résultant du seul fait de l’exercice de quelque droit ou de la jouissance de quelque intérêt » découlant de certaines lois relatives à la propriété intellectuelle ou industrielle, dont la Loi sur le droit d’auteur (L.R.C. 1985, ch. C-42, ne constitue pas un agissement anti-concurrentiel.
[50] Dans ses observations écrites, le TREB affirme qu’il [traduction] « ne contrôle pas le(s) marché(s) pertinent(s) » (mémoire des faits et du droit du TREB, par. 66). Il n’en dit pas plus. Puisque les principaux arguments du TREB portent manifestement sur les alinéas 79(1)b) et c), nous poursuivons notre examen approfondi de leurs prescriptions.
(4) Alinéa 79(1)b)
[51] Il faut démontrer, aux termes de l’alinéa 79(1)b), que la personne ou les personnes « se livrent ou se sont livrées à une pratique d’agissements anti-concurrentiels ». Il est acquis aux débats que les politiques relatives aux BVI du TREB constituent une pratique. L’article 78 de la Loi sur la concurrence énumère des agissements anti-concurrentiels. Aucun d’eux n’intéresse directement le présent appel. Toutefois, cette liste n’est pas exhaustive.
[52] La Cour dans l’affaire Tuyauteries Canada conclut qu’un agissement anti-concurrentiel se définit par rapport à son objet. S’inspirant de la décision du Tribunal dans Canada (Director of Investigation and Research) v. NutraSweet Co. (1990) 32 C.P.R. (3d) 1 (Trib. Conc.) (NutraSweet), la Cour déclare que l’objet à démontrer est « un effet négatif intentionnel sur un concurrent, qui doit être abusif, ou viser une exclusion ou une mise au pas » (Tuyauteries Canada, par. 66 et 74. Voir également NutraSweet, p. 34).
[53] Précisons que le Tribunal, dans l’affaire NutraSweet, a souligné que « le but commun à tous ces agissements [énumérés à l’article 78], sauf celui de l’alinéa 78(1)f), est l’effet négatif intentionnel sur un concurrent et cet effet doit être abusif, viser une exclusion ou une mise au pas » (p. 34). En effet, l’alinéa 78(1)f) ne peut pas s’appliquer à un concurrent, comme on peut le constater à la lecture de son libellé :
78 (1) Pour l’application de l’article 79, agissement anti-concurrentiel s’entend notamment des agissements suivants :
…
f) l’achat de produits dans le but d’empêcher l’érosion des structures de prix existantes;
[54] Dans TREB CAF 1, la juge Sharlow conclut que l’expression « sur un concurrent » employée dans les affaires NutraSweet et Tuyauteries Canada ne peut renvoyer, à l’égard d’une personne, à « son propre concurrent » (par. 19-20). Si c’était vrai, exiger — pour qu’il soit conclu à un agissement anti-concurrentiel — un effet négatif sur un concurrent, qui doit être abusif, ou viser une exclusion ou une mise au pas dans chaque cas rendrait l’alinéa 78(1) f) dépourvu de sens. L’alinéa f) traduit un but intéressé, et non celui, relatif, de nuire à un concurrent. Pourtant, le législateur l’a inscrit au nombre des agissements anticoncurrentiels.
[55] Dans cette optique, nous pensons que le Tribunal a appliqué le bon cadre en ce qui concerne l’alinéa 79(1)b). Le Tribunal a indiqué qu’il recherchait un effet négatif sur un concurrent devant être abusif ou viser une exclusion ou une mise au pas (MT, par. 272). Appliquant les directives données dans l’arrêt TREB CAF 1, le Tribunal a défini le terme « concurrent » comme « une personne qui est en concurrence dans le marché pertinent ou qui tente d’entrer dans ce marché » et non un « concurrent » du TREB (MT, par. 277) (italique dans l’original)
[56] Le Tribunal a fait observer à juste titre que l’intention subjective ou objective pouvait démontrer l’intention requise (MT, par. 274 et 283; Tuyauteries Canada, par. 72). Il a soigneusement examiné la preuve de l’intention subjective du TREB (MT, par. 319-431). Le Tribunal a aussi examiné « les effets objectifs prévus ou raisonnablement prévisibles du comportement en question (effets dont on peut déduire une intention […]) » (MT, par. 432-451) comme l’enseigne Tuyauteries Canada au paragraphe 67 (voir aussi Télé-Direct (Publications) Inc. c. American Business Information, Inc., [1998] 2 C.F. 22; (CAF), autorisation d’appel refusée, 26403 (21 mai 1998) (Télé-Direct)). Le Tribunal a mis en balance d’une part les effets d’exclusion (démontrés par l’intention subjective) et d’autre part les justifications commerciales légitimes avancées par le TREB (MT, par. 319-431; Tuyauteries Canada, par. 73).
[57] L’application de ce critère aux faits est une question mixte de droit et de fait. Le Tribunal a finalement conclu que « la preuve d’intention anti-concur