Sunridge Gold Corp. c. Delizia Limited

Sunridge Gold Corp. c. Delizia Limited
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2016-04-08
Référence neutre
2016 CF 392
Numéro de dossier
T-1157-13
Contenu de la décision
Date : 20160408
Dossier : T-1157-13
Référence : 2016 CF 392
[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]
Ottawa (Ontario), le 8 avril 2016
En présence de monsieur le juge Brown
ENTRE :
SUNRIDGE GOLD CORP.
appelante/tierce-saisie
et
DELIZIA LIMITED
intimée/créancière saisissante
et
ÉTAT DE L’ÉRYTHRÉE
intimé
JUGEMENT ET MOTIFS
I. Nature de l’affaire et résumé du jugement [1] Il s’agit d’un appel à l’encontre de la décision rendue par le protonotaire Morneau [protonotaire] en date du 9 janvier 2015 qui accordait une ordonnance définitive de saisie-arrêt en faveur de la créancière judiciaire de l’intimé, Delizia Limited [Delizia] contre la tierce-saisie, Sunridge Gold Corporation [Sunridge], relativement aux créances échues alléguées de l’appelante, Sunridge, envers le créancier judiciaire, l’État de l’Érythrée [Érythrée].
[2] En guise de contexte, Delizia a obtenu un jugement arbitral contre l’Érythrée. Ultérieurement, Delizia a présenté une requête ex parte pour enregistrer ce jugement auprès de la Cour aux fins d’exécution, enregistrement qui a été accordé le 17 juillet 2013. Sur réception d’une autre requête ex parte, le protonotaire a accordé à Delizia une ordonnance provisoire de saisie-arrêt [techniquement, une ordonnance de saisie-arrêt aux fins de justification, mais par souci d’uniformité avec la décision visée par l’appel, ci-après OPSA Sunridge] contre Sunridge, datée du 31 juillet 2013. Après une autre audience, cette fois ayant entendu de Sunridge, le protonotaire a accordé à Delizia une ordonnance définitive de saisie-arrêt [ODSA Sunridge] contre Sunridge, datée du 9 janvier 2015, qui fait l’objet du présent appel. La juge Kane a suspendu l’ODSA Sunridge en attendant le présent appel en vertu d’une ordonnance datée du 31 juillet 2015.
[3] Le présent appel a été entendu en même temps qu’un appel présenté par une autre tierce-saisie nommée par Delizia : Nevsun Resources Ltd. [Nevsun]. L’affaire Sunridge et l’affaire Nevsun ont été entendues sous le même numéro du greffe, mais ont été plaidées séparément, et sont traitées séparément ci-après. En conséquence, le présent jugement porte uniquement sur l’affaire Sunridge; l’appel Nevsun est entendu séparément sous le même numéro du greffe.
[4] Pour les raisons données ci-dessous, le présent appel est accueilli, et l’OPSA Sunridge et l’ODSA Sunridge sont annulées. L’appel concernant diverses ordonnances de communication est rejeté.
II. Les faits A. Contrat entre Delizia et l’Érythrée [5] Delizia, une entreprise établie à Chypre, a conclu un marché pour vendre du matériel aérien militaire à l’Érythrée en 2003. L’Érythrée n’a pas payé une somme due. Conformément aux dispositions de leur contrat, Delizia a entrepris une procédure arbitrale contre l’Érythrée devant l’Institut d’arbitrage de la Chambre de commerce de Stockholm [IACCS]. Même si Delizia a déposé de nombreux documents auprès du tribunal d’arbitrage, l’Érythrée n’a pas pleinement collaboré à ces procédures et a finalement décidé de ne plus y participer.
[6] Le tribunal d’arbitrage dûment convoqué de l’IACCS a par la suite accordé à Delizia [décision arbitrale] 2 175 775 $ US le 18 avril 2006, assorti d’un taux d’intérêt de 6 % à compter du 31 janvier 2005 ainsi que les frais d’arbitrage avec intérêt à compter du 18 avril 2006. Cette décision totalisait 4 062 428,70 $ CA à la date d’inscription du jugement étranger à la Cour.
[7] La validité de la décision arbitrale n’est pas contestée.
B. Sunridge et la mine Asmara en Érythrée [8] Sunridge a été constituée en personne morale en 1983 en vertu des lois de la Colombie-Britannique; il s’agit d’une société canadienne cotée en bourse à la Bourse de croissance TSX. Sunridge a adopté son nom actuel en 2002. Les activités de Sunridge sont centrées sur l’exploration et la mise en valeur du minerai. L’entreprise participe à l’acquisition, à l’exploration, à la découverte et à la mise en valeur de gisements de métaux communs et précieux en Afrique de l’Est.
[9] Depuis 2003, Sunridge a concentré ses activités sur l’exploration et la mise en valeur d’une mine particulière dans la région d’Asmara de l’État de l’Érythrée, connue sous le nom de mine Asmara. En 2003, Sunridge a conclu un accord de coentreprise avec une société australienne au sujet de la mine Asmara. Par la suite, Sunridge a décidé de racheter les intérêts de la société australienne dans sa coentreprise.
[10] Vers l’année 2006, au moment de négocier le rachat des intérêts de la société australienne et d’acquérir le titre exclusif des permis d’exploration nécessaires de la mine Asmara, Sunridge a été informée d’une exigence du ministère de l’Énergie et des Mines de l’Érythrée, à savoir que Sunridge ouvre un bureau en Érythrée comme condition préalable à l’approbation par le Ministère de l’acquisition des permis d’exploration par Sunridge. À cette date, Sunridge croyait également comprendre que l’Érythrée exigeait un contrôle local des entreprises minières en activité sur le territoire de l’Érythrée.
[11] Après le 15 juillet 2005, Sunridge a ouvert une « succursale » en Érythrée, Sunridge Gold Eritrea [SGE], conformément aux exigences du gouvernement de l’Érythrée. Il s’agissait d’une véritable succursale de Sunridge en ce sens qu’elle ne possédait pas une entité juridique distincte de Sunridge elle-même. Autrement dit, la succursale de Sunridge était tout simplement Sunridge qui exploitait une entreprise sous un nom différent [SGE] en Érythrée.
[12] En janvier 2006, Sunridge a complété l’achat, la cession et le transfert des permis d’exploration relativement à la mine Asmara de la société australienne. La transaction a été approuvée par le ministre de l’Énergie et des Mines de l’Érythrée en 2007.
[13] La Proclamation 68/1995 de l’Érythrée (une proclamation visant à promouvoir la mise en valeur des ressources minérales) indique que l’Érythrée peut acquérir une participation de 10 % dans chaque exploitation minière comme celle proposée par Sunridge, essentiellement sur demande. Cette proclamation prévoit en outre que l’Érythrée peut acquérir un capital-action supplémentaire par entente. De plus, en conformité du droit érythréen concernant les projets miniers, une entité distincte (notamment Asmara Mining Share Company [AMSCo]) peut être constituée en personne morale, le contrôle étant exercé par un actionnaire érythréen.
C. Convention des actionnaires entre Sunridge et ENAMCo (1) Émission des actions et propriété [14] Sur cette toile de fond réglementaire et factuelle, Sunridge, par l’entremise de sa succursale en Érythrée (c.-à-d., Sunridge) a conclu une Convention des actionnaires en 2012 avec Eritrea National Mining Corporation [ENAMCo], une entreprise de l’État de l’Érythrée, pour créer une société minière en coentreprise qui serait nommée AMSCo dans le but de mettre en valeur la mine Asmara. ENAMCo est l’alter ego de l’Érythrée.
[15] La Convention des actionnaires décrivait les droits et obligations de chacune des parties dans la mise en valeur de la mine Asmara. Conformément aux dispositions de la Convention des actionnaires et comme l’autorisait le droit érythréen, ENAMCo a exercé le 4 juillet 2012 son option d’acquérir 40 % des actions d’AMSCo, une entreprise à constituer en personne morale dans l’avenir. ENAMCo devait obtenir une participation de 10 % dans AMSCo, sans frais, conformément à la Proclamation de l’Érythrée, et l’a fait en tant que l’alter ego de l’Érythrée. ENAMCo a également convenu de payer à Sunridge 18,3 millions de dollars US pour acquérir une tranche additionnelle de 30 % des actions d’AMSCo, dont elle ferait l’acquisition après la constitution en personne morale de la coentreprise, AMSCo. Sunridge devait acquérir 60 % des actions d’AMSCo encore une fois à même les actions autodétenues d’AMSCo et [traduction] « au moment de la création et de la constitution en personne morale » d’AMSCo. Pour sa part, Sunridge devait entre autres transférer les permis d’exploration et d’autres actifs qui lui appartenaient, notamment l’équipement et les données sur les ressources minérales dans la coentreprise. AMSCo devait être créée après la signature de la Convention des actionnaires, et devait être constituée en personne morale pour amorcer la production et l’exploitation de la mine Asmara.
[16] Il est important de souligner que l’acquisition des actions par la filiale de Sunridge et par ENAMCo se ferait uniquement après la constitution en personne morale d’AMSCo.
[17] AMSCo a été constituée en personne morale en vertu des lois de l’Érythrée le 1er octobre 2014. Après sa constitution en personne morale, AMSCo a émis des actions à même ses actions autodétenues, comme suit : 40 % à ENAMCo et 60 % à une filiale de Sunridge.
[18] En conséquence, AMSCo appartient indirectement à 60 % à Sunridge, et à 40 % à ENAMCo. La participation de Sunridge dans le projet minier d’Asmara et les avoirs inter-sociétés de Sunridge sont résumés dans le tableau suivant :
[19] Il est pratique courante en Érythrée que les projets miniers soient mis en valeur de cette façon, c.-à-d. en achetant une société érythréenne comme AMSCo, pour détenir le titre de tous les permis, licences et actifs principaux, et pour que ENAMCo soit un actionnaire dans cette entreprise.
[20] Je conclus que Sunridge a toujours compris et entendu, depuis son acquisition des permis d’exploration en 2006, que la mise en valeur du projet minier Asmara serait ainsi structurée. Sunridge a acquis le titre exclusif des permis d’exploration en 2006. L’Érythrée a approuvé la cession en avril 2007.
(2) Disposition prévoyant une supermajorité dans la Convention des actionnaires [21] La Convention des actionnaires entre Sunridge et ENAMCo comporte des dispositions relatives à une supermajorité qui exige qu’un grand nombre, sinon la totalité, de toutes les grandes décisions soient approuvées par au moins 80 % des actionnaires d’AMSCo. Les questions qui nécessitent l’approbation des actionnaires à 80 % comprennent notamment ce qui suit :
i. approbation des budgets et des plans d’affaires;
ii. conclusion de partenariats ou de coentreprises avec des tierces parties;
iii. dépenses au-delà de 200 000 $ US;
iv. conclusion de contrats importants;
v. embauche ou congédiement de dirigeants clés.
[22] À mon avis, ces dispositions relatives à une supermajorité donnaient à l’Érythrée, par l’entremise d’ENAMCo, un degré de contrôle très significatif et important sur la plupart, voire la totalité, des grandes décisions d’AMSCo concernant la mine Asmara.
(3) Autres détails importants de la Convention des actionnaires concernant : AMSCo [23] Voici d’autres détails importants sur les rapports entre AMSCo et ENAMCo :
− AMSCo est chargée d’obtenir les licences, approbations et investissements financiers nécessaires pour développer la coentreprise Asmara en une mine;
− toutes les données relatives aux ressources minérales, tout l’équipement et toutes les propriétés associées à la coentreprise Asmara appartiendront à AMSCo;
− tous les permis et licences d’exploration requis en lien avec la coentreprise Asmara doivent être approuvés par le ministre des Mines de l’Érythrée et être détenus par AMSCo;
− En supposant que tous les permis et licences requis pour le projet Asmara soient accordés, toute obligation actuelle ou future envers l’Érythrée en lien avec le projet Asmara, y compris les obligations concernant l’impôt sur le revenu, les droits de timbre, retenues et autres taxes, les redevances, les droits de douane, les frais d’exploitation minière, d’exploration et d’entreprise, sont exclusivement les obligations d’AMSCo.
(4) La mine Asmara n’est pas encore en production et n’est pas encore rentable [24] AMSCo n’est pas rentable. AMSCo n’a pas généré de recettes avant le début des présentes instances. En outre, AMSCo détient le seul actif potentiellement profitable de la structure de la société Sunridge, à savoir la mine Asmara et les permis d’exploitation minière connexes délivrés par l’Érythrée, et d’autres actifs.
D. Créances alléguées échues ou à échoir de Sunridge envers l’Érythrée [25] Delizia revendique le droit de pratiquer une saisie-arrêt à l’égard de trois types de « créances » échues ou à échoir alléguées de Sunridge envers l’Érythrée : (1) frais des permis d’exploration minière; (2) certaines taxes retenues par des fournisseurs de services; et (3) les actions d’AMSCo émises à l’endroit d’ENAMCo. J’examinerai chacune.
(1) Frais des permis d’exploration minière [26] Avant la constitution en personne morale d’AMSCo, Sunridge, par l’entremise de sa succursale locale SGE, devait à l’État de l’Érythrée certains petits montants pour les frais de permis d’exploration minière (pour 2013 et 2014, totalisant 1 694,71 $ US et 1 857,36 $ US, respectivement). Après la constitution en personne morale d’AMSCo, ces frais de permis d’exploration minière sont devenus des créances échues ou à échoir d’AMSCo envers l’État de l’Érythrée. J’ai conclu que les frais des permis d’exploration minière sont exemptés d’une saisie parce qu’ils sont essentiellement des obligations imposées par un État souverain sur ceux et celles qui exploitent une entreprise sur son territoire. Ils sont correctement classés comme étant une « activité commerciale » aux fins de la Loi sur l’immunité des États, LRC 1985, ch. S-18 [LIE].
(2) Taxes retenues [27] Bien que certains paiements concernant les taxes retenues par des fournisseurs de services aient été réclamés par Delizia, le protonotaire les a jugés inadmissibles. Aucun appel n’a été interjeté et, par conséquent, ils ne sont plus examinés.
(3) Actions autodétenues émises par AMSCo à ENAMCo [28] AMSCo a émis 40 % de ses actions autodétenues à ENAMCo après la constitution en personne morale d’AMSCo (10 % de ces actions étaient gratuites et 30 % ont été payées). Une question importante qui pose dans le présent appel est de savoir si ces actions constituaient une « créance » saisissable par l’OPSA et l’ODSA Sunridge, comme le prétend Delizia. Les actions n’ont été émises, et ne pouvaient l’être, qu’après la constitution en personne morale d’AMSCo. À mon avis, Sunridge ne peut avoir d’obligations envers Delizia concernant cette émission d’actions que si la Cour lève le voile corporatif qui existe de façon présomptive entre Sunridge et AMSCo. J’ai conclu que le voile corporatif ne peut être levé en l’instance et, par conséquent, les actions ne peuvent pas faire l’objet d’une saisie-arrêt par Delizia.
E. Loi sur l’immunité des États, LRC 1985, ch. S-18 [LIE] [29] Conformément à la jurisprudence établie, j’ai conclu que l’OPSA et l’ODSA Sunridge sont des nullités du fait que les actes introductifs d’instance de Delizia relativement à sa demande d’ordonnance de reconnaissance, qui sous-tend à la fois l’OPSA et l’ODSA, n’ont pas été signifiés à l’État de l’Érythrée. Cette signification est obligatoire en vertu de la LIE.
F. Ordonnances de communication [30] L’ODSA Sunridge ordonnait également à Sunridge de répondre à certaines questions auxquelles elle s’opposait. À mon avis, ces objections étaient bien fondées et il n’est pas nécessaire maintenant de répondre aux questions.
G. Historique des procédures judiciaires (1) Procédures en saisie-arrêt de Delizia aux États-Unis [31] Après l’obtention par Delizia de la décision arbitrale de l’IACCS contre l’Érythrée, Delizia a déposé une pétition pour confirmer la décision arbitrale dans une Cour de district aux États-Unis en 2009. Elle a été accordée le 5 février 2010 par jugement par défaut. Cependant, le 2 mars 2012, un juge de la Cour de district des États-Unis a conclu qu’une ordonnance définitive de saisie-arrêt ne pouvait pas être accordée parce que Delizia n’avait pas signifié correctement le jugement par défaut à l’État de l’Érythrée comme l’exige la Foreign Sovereign Immunities Act, 28 USC 97. Le tribunal américain a également fait part de ses préoccupations quant à savoir si la propriété à l’égard de laquelle Delizia voulait pratiquer une saisie-arrêt était exemptée d’une saisie-arrêt par la Convention de Vienne sur les relations diplomatiques.
(2) Procédures en saisie-arrêt de Delizia à la Cour fédérale du Canada (a) Delizia obtient une ordonnance de reconnaissance ex parte [32] Delizia a entrepris une procédure en saisie-arrêt en Cour fédérale. Delizia a déposé une requête pour enregistrer le jugement arbitral, citant la Loi sur la convention des Nations Unies concernant les sentences arbitrales étrangères, LRC 1985, ch. 16 (2e suppl). Elle l’a fait en déposant un avis de demande ex parte pour enregistrer un jugement étranger au sens de l’article 326 des Règles des Cours fédérales, DORS/98-106 [les Règles], soit la sentence arbitrale. Ni cette demande ni l’ordonnance de reconnaissance n’ont été signifiées à l’État de l’Érythrée. L’article 326 habilite les parties à exécuter des ordonnances de saisie-arrêt à l’encontre de personnes ou d’organisations canadiennes qui ont une créance échue ou à échoir envers un créancier judiciaire.
[33] Les documents et plaidoyers présentés à la Cour n’ont fait aucune mention d’une signification obligatoire d’actes introductifs d’instance à des États étrangers, comme l’exige l’article 9 de la LIE.
[34] En vertu de l’ordonnance datée du 17 juillet 2013, la Cour a accordé à Delizia son ordonnance d’inscription ex parte [ordonnance de reconnaissance]. Même si l’ordonnance de reconnaissance ne reconnaît que la décision arbitrale aux fins d’exécution dans la Cour, elle précise néanmoins ce qui suit : [TRADUCTION] « [l]a pétitionnaire Delizia Limited est relevée de l’obligation conformément à l’article 334 et est, par la présente, autorisée à exécuter le présent jugement sans présenter d’éléments de preuve de signification du présent jugement au défendeur, l’État de l’Érythrée. » Comme on l’a fait observer, l’ordonnance de reconnaissance a été obtenue ex parte et sans renvoi aux exigences de signification obligatoire de la LIE.
(b) Aucune signification conformément à la Loi sur l’immunité des États [35] Delizia n’a pas signifié l’ordonnance de reconnaissance à l’Érythrée, conformément aux modalités énoncées dans la LIE. Le paragraphe 9(2) de la LIE énonce les exigences en matière de signification :
9 (2) La signification mentionnée à l’alinéa (1)c) peut se faire par remise personnelle ou par envoi recommandé d’une copie de l’acte introductif d’instance au sous-ministre des Affaires étrangères ou à la personne qu’il désigne; le sous-ministre ou cette personne transmet à son tour cette copie à l’État étranger.
9 (2) For the purposes of paragraph (1)(c), anyone wishing to serve an originating document on a foreign state may deliver a copy of the document, in person or by registered mail, to the Deputy Minister of Foreign Affairs or a person designated by him for the purpose, who shall transmit it to the foreign state.
[36] L’Érythrée n’a pas reçu de signification en vertu de la LIE avant ou après la demande par Delizia d’obtenir l’ordonnance de reconnaissance. Je souligne cette situation parce que, comme il est indiqué plus loin, la non-signification à l’Érythrée rendait nulles l’OPSA et l’ODSA Sunridge.
(3) Delizia obtient une ordonnance provisoire de saisie-arrêt ex parte [OPSA Sunridge] [37] Ayant obtenu l’ordonnance de reconnaissance, Delizia a ensuite demandé, encore une fois ex parte, une ordonnance provisoire de saisie-arrêt contre Sunridge. Le protonotaire a accordé l’OPSA Sunridge le 31 juillet 2013. Cette ordonnance avait deux volets. Premièrement, le volet de saisie-arrêt ordonnait [traduction] « que toutes les créances échues ou à échoir du tiers-saisi [c.-à-d. Sunridge] envers l’intimé [c.-à-d. l’Érythrée] soient saisies-arrêtées pour exécuter le jugement » c.-à-d. l’ordonnance de reconnaissance. Deuxièmement, le volet de justification de l’OPSA Sunridge ordonnait à Sunridge de déclarer toutes les créances échues ou à échoir de Sunridge envers l’Érythrée, et ordonnait à Sunridge de « justifier » pourquoi Sunridge ne devrait pas payer à Delizia les créances échues de Sunridge envers l’Érythrée ([traduction] « dire à la Cour pourquoi elle ne devrait pas payer au demandeur la créance qu’elle doit au défendeur ou toute partie de ce montant qui pourrait suffire à exécuter le jugement » c.-à-d. l’ordonnance de reconnaissance).
[38] Le jour même, le protonotaire a rendu une ordonnance provisoire de saisie-arrêt en faveur de Delizia contre Nevsun; les présents motifs ne se rapportent qu’à Sunridge. L’affaire Nevsun fait l’objet de motifs distincts dans le même numéro du greffe.
(4) Delizia obtient une ordonnance définitive de saisie-arrêt [ODSA Sunridge] [39] Delizia a signifié à Sunridge l’OPSA avant septembre 2013. Par la suite, Delizia, donnant avis à Sunridge pour la première fois, a demandé au protonotaire une ODSA en vertu de l’article 449 en vue de saisir-arrêter les créances échues ou à échoir de Sunridge envers l’Érythrée et/ou ENAMCo, l’alter ego de l’Érythrée. Sunridge a contesté cette requête. Sunridge a demandé que l’ordonnance de reconnaissance et l’OPSA de Sunridge soient annulées pour non-conformité à la LIE. Sunridge a également demandé, lors de la présentation de son document de justification, que la requête concernant une ODSA soit rejetée. Des affidavits et des pièces ont été échangés et des contre-interrogatoires ont été menés. La position de Sunridge était qu’elle ne devait à l’Érythrée aucune créance pouvant faire l’objet d’une saisie-arrêt, et que les actions émises par AMSCo à ENAMCo n’étaient ni la propriété de Sunridge ni une créance pouvant faire l’objet d’une saisie-arrêt.
[40] Le protonotaire a conclu en faveur de Delizia le 9 janvier 2015. Le protonotaire a également conclu que les frais des permis d’exploration minière payés par Sunridge et AMSCo à l’Érythrée pouvaient faire l’objet d’une saisie-arrêt. Cependant, le protonotaire a convenu avec Sunridge que les taxes retenues de divers fournisseurs de services ne constituaient pas des créances « échues » ou « à échoir » au sens du sous-alinéa 449(1)a)(i) des Règles.
[41] Plus important encore, le protonotaire a conclu que les actions émises à même les actions autodétenues d’AMSCo à ENAMCo après la constitution en personne morale d’AMSCo pouvaient faire l’objet d’une saisie-arrêt de la part de Delizia, étant donné que l’émission d’actions autodétenues constituait une vente d’actifs par Sunridge à ENAMCo, soit l’alter ego de l’Érythrée.
[42] L’ODSA Sunridge qui en a résulté ordonnait la saisie-arrêt de toutes les créances échues et à échoir de Sunridge envers l’Érythrée, y compris celles d’AMSCo à ENAMCo. Elle ordonnait à Sunridge d’exécuter l’ordonnance de reconnaissance. Elle déclarait que Sunridge a omis à tort de détenir et de déclarer la créance échue envers l’Érythrée à compter du 17 juillet 2013 et elle ordonnait à Sunridge de payer 4 371 618,47 $ US (à être mis en état) au bénéfice de Delizia.
[43] L’ODSA Sunridge ordonnait aussi à Sunridge de répondre à certaines questions, notamment en ce qui concerne le nom de la banque en Érythrée pour le traitement des chèques de renouvellement des permis d’exploration minière, ainsi que la méthode de comptabilité et de classement pour retenir les paiements fiscaux à l’Érythrée dans les relevés financiers de Sunridge.
[44] Des dépens ont été accordés à l’encontre de Sunridge, en faveur de Delizia.
III. Questions en litige [45] Le présent appel soulève les questions suivantes :
1. Quelle est la norme de contrôle applicable à la décision rendue par le protonotaire?
2. Faudrait-il délivrer une ordonnance définitive de saisie-arrêt en l’espèce?
3. Le protonotaire a-t-il commis une erreur en ordonnant à Sunridge de répondre à certaines questions auxquelles elle s’était opposée en contre-interrogatoire?
IV. Analyse 1. Quelle est la norme de contrôle applicable à la décision rendue par le protonotaire? [46] Pour trancher le présent appel, la Cour doit premièrement déterminer la nature de l’appel et la norme de contrôle appropriée. Je suis d’accord avec le juge Beaudry qui, citant une jurisprudence bien établie, a conclu que lorsque la décision d’un protonotaire a un effet déterminant sur le résultat, c’est-à-dire si l’ordonnance a une influence déterminante sur l’issue de l’affaire, ou qu’elle est manifestement erronée, la Cour doit revoir la décision de novo :
31. Les principes applicables lorsqu’il s’agit de décider d’un appel d’une ordonnance d’un protonotaire ont été établis dans Canada c. Aqua-Gem Investments Ltd [1993] 2 CF 425 [Aqua-Gem], et reformulés dans Merck & Co Inc v. Apotex Inc, 2003 CAF 488 [Merck & Co]. Les critères sont énoncés au paragraphe 19 de l’arrêt Merck & Co, où le juge Décary, s’exprimant au nom de la Cour d’appel fédérale, déclare ce qui suit :... Le juge saisi de l’appel contre l’ordonnance discrétionnaire d’un protonotaire ne doit pas intervenir sauf dans les deux cas suivants : a) l’ordonnance ne porte sur des questions ayant une influence déterminante sur l’issue du principal, b) l’ordonnance est entachée d’erreur flagrante, en ce sens que le protonotaire a exercé son pouvoir discrétionnaire en vertu d’un mauvais principe ou d’une mauvaise appréciation des faits. […]
36. […] La Cour doit donc procéder à une analyse de novo.
[Non souligné dans l’original.]
London Life, Compagnie d’assurance-vie (Re), 2013 CF 93 [London Life] aux paragraphes 31 et 36 (confirmée par la CAA dans London Life, Compagnie d’assurance-vie c. Canada, 2014 CAF 106).
[47] Le juge Beaudry dans Corp. Steckmar/Steckmar Corp., Re, 2004 CF 1568 [Steckmar] a par la suite précisé, aussi dans une affaire d’ordonnance définitive de saisie-arrêt (en vertu de la Loi de l’impôt sur le revenu) :
16 Dans l’arrêt Merck & Co. c. Apotex Inc., [2003] A.C.F. no 1925 (C.A.F.) (QL) au paragraphe 19, la Cour précise la norme de contrôle applicable aux ordonnances discrétionnaires des protonotaires. Cette norme avait préalablement été élaborée dans l’arrêt Canada c. Aqua-Gem Investments Ltd., [1993] 2 C.F. 425 (C.A.).
17 Il a été établi que le juge saisi d’un appel d’une ordonnance discrétionnaire d’un protonotaire ne doit pas intervenir sauf dans les deux cas suivants :
a) l’ordonnance porte sur une question ayant une influence déterminante sur l’issue du principal;
b) l’ordonnance est entachée d’erreur flagrante, en ce sens que le protonotaire a exercé son pouvoir discrétionnaire en vertu d’un mauvais principe ou d’une mauvaise appréciation des faits.
18 L’ordonnance du protonotaire fait en sorte que la tierce saisie est condamnée à payer la somme de 126 666,39 $. Ceci est sûrement une question ayant une influence déterminante sur l’issue du principal. La Cour doit reprendre l’analyse de novo pour exercer son pouvoir discrétionnaire.
[Non souligné dans l’original.]
[48] En l’espèce, l’appel porte sur une affaire déterminante sur l’issue du principal. En effet, l’ODSA est la seule question en litige en l’instance. Par conséquent, je conclus que la Cour doit reprendre l’analyse et décider d’elle-même s’il existe des créances échues ou à échoir de Sunridge envers l’Érythrée ou ENAMCo et décider si une ordonnance définitive de saisie-arrêt devrait être délivrée. J’examinerai aussi les conclusions du protonotaire.
[49] Différents principes s’appliquent à l’appel concernant les ordonnances de communication, ce que j’examinerai plus tard.
2. Le protonotaire a-t-il commis une erreur en accordant l’ordonnance définitive de saisie-arrêt en l’espèce? (1) Sunridge n’a aucune créance échue envers l’Érythrée ou ENAMCo; à moins de lever le voile corporatif, il n’y a rien à saisir-arrêter [50] Premièrement, il est évident que Delizia ne peut avoir gain de cause que si elle établit que Sunridge a une créance échue ou à échoir en tant que tierce-saisie proposée envers l’Érythrée à titre de débiteur judiciaire et ou envers ENAMCo à titre d’alter ego de l’Érythrée : voir l’article 449. Par souci d’exhaustivité, j’énonce l’article sur la saisie-arrêt dans son intégralité, mais voir en particulier les sous-alinéas 449(1)a)(i) et (ii) :
Saisie-arrêt
Garnishment
449 (1) Sous réserve des règles 452 et 456, la Cour peut, sur requête ex parte du créancier judiciaire, ordonner :
449 (1) Subject to rules 452 and 456, on the ex parte motion of a judgment creditor, the Court may order
a) que toutes les créances suivantes du débiteur judiciaire dont un tiers lui est redevable soient saisies-arrêtées pour le paiement de la dette constatée par le jugement :
(a) that
(i) les créances échues ou à échoir dont est redevable un tiers se trouvant au Canada,
(i) a debt owing or accruing from a person in Canada to a judgment debtor, or
(ii) les créances échues ou à échoir dont est redevable un tiers ne se trouvant pas au Canada et à l’égard desquelles le débiteur judiciaire pourrait intenter une poursuite au Canada;
(ii) a debt owing or accruing from a person outside Canada to a judgment debtor, where the debt is one for which the person might be sued in Canada by the judgment debtor,
be attached to answer the judgment debt; and
b) que le tiers se présente, aux date, heure et lieu précisés, pour faire valoir les raisons pour lesquelles il ne devrait pas payer au créancier judiciaire la dette dont il est redevable au débiteur judiciaire ou la partie de celle-ci requise pour l’exécution du jugement.
(b) that the person attend, at a specified time and place, to show cause why the person should not pay to the judgment creditor the debt or any lesser amount sufficient to satisfy the judgment.
Note marginale: Signification
Marginal note: Service of show cause order
(2) L’ordonnance rendue en vertu du paragraphe (1) est signifiée, au moins sept jours avant la date fixée pour la comparution du tiers saisi :
(2) An order to show cause made under subsection (1) shall be served, at least seven days before the time appointed for showing cause,
a) au tiers saisi, par signification à personne;
(a) on the garnishee personally; and
b) au débiteur judiciaire, sauf directives contraires de la Cour.
(b) unless the Court directs otherwise, on the judgment debtor.
Note marginale: Prise d’effet de l’ordonnance
Marginal note: Debts bound as of time of service
(3) Sous réserve de la règle 452, l’ordonnance rendue en vertu du paragraphe (1) grève les créances saisies-arrêtées à compter du moment de sa signification.
[soulignement ajouté]
(3) Subject to rule 452, an order under subsection (1) binds the debts attached as of the time of service of the order.
[emphasis added]
[51] Les Règles exigent un certain fondement sur lequel s’appuyer pour motiver une conclusion selon laquelle Sunridge, en tant que tierce-saisie, a une créance échue ou à échoir payable à l’Érythrée ou à ENAMCo : Champlain Company Limited c. La Reine, [1976] 2 CF 481 (CAF). Sunridge n’a aucune créance échue ou à échoir envers ENAMCo. À l’exception des frais des permis d’exploration minière datant d’avant la constitution en personne morale d’AMSCo, il n’y a aucun élément de preuve d’une créance échue ou à échoir de Sunridge envers l’Érythrée.
[52] J’en arrive à cette conclusion pour deux motifs. Premièrement, même si l’exploitation du projet minier Asmara peut rapporter des dividendes ou des profits à l’avenir, qui peuvent alors passer d’AMSCo à ENAMCo ou l’Érythrée, Delizia n’est pas autorisée, en droit, à saisir-arrêter ces paiements à moins que la Cour ne lève le voile corporatif qui existe de façon présomptive entre Sunridge et AMSCo. Je ne peux pas le faire en l’espèce. Deuxièmement, quoi qu’il en soit, l’ordonnance de reconnaissance tout comme les OPSA et ODSA Sunridge ultérieures sont des nullités parce que les exigences en matière de signification obligatoire de la LIE n’ont pas été respectées en l’espèce. Ces conclusions m’obligent à accueillir l’appel et à annuler les OPSA et ODSA Sunridge.
[53] Cependant, avant d’examiner la question du voile corporatif et les exigences en matière de signification de la LIE, je veux régler l’affaire particulière des frais des permis d’exploration minière et de la retenue des taxes.
(2) L’affaire particulière des frais des permis (et des taxes) : non saisissables [54] Il est important de faire une distinction entre les créances échues de Sunridge et les créances échues d’AMSCo envers l’État de l’Érythrée. Les créances échues de Sunridge envers l’État de l’Érythrée se sont accumulées uniquement avant la constitution en personne morale d’AMSCo en 2014. Ces créances sont uniquement les frais des permis d’exploration minière et certaines taxes retenues qui, dans les deux cas, étaient des obligations de Sunridge envers l’État de l’Érythrée par l’entremise de sa succursale, c.-à-d. des obligations de Sunridge directement envers l’Érythrée. Elles constituent une affaire particulière parce qu’il n’est pas question de lever le voile corporatif au moment de traiter les créances échues ou à échoir de la succursale de Sunridge envers l’Érythrée.
[55] En ce qui concerne les frais des permis d’exploration minière, la LIE s’applique. La question est de savoir si ces paiements sont reliés à une « activité commerciale ». S’ils le sont, ils peuvent faire l’objet d’une saisie-arrêt; s’ils ne le sont pas, ils ne peuvent pas faire l’objet d’une mesure d’exécution. À cet égard, le point de départ est la loi. En général, un État étranger n’est pas visé par la compétence d’un tribunal au Canada; voir l’article 2 qui définit l’activité commerciale, et le paragraphe 3(1) de la LIE, qui donne la règle générale de l’immunité des États :
2 Les définitions qui suivent s’appliquent à la présente loi.
2 In this Act,
activité commerciale Toute poursuite normale d’une activité ainsi que tout acte isolé qui revêtent un caractère commercial de par leur nature. (commercial activity)
…
commercial activity means any particular transaction, act or conduct or any regular course of conduct that by reason of its nature is of a commercial character
…
…
Immunité de juridiction
State immunity
3 (1) Sauf exceptions prévues dans la présente loi, l’État étranger bénéficie de l’immunité de juridiction devant tout tribunal au Canada.
[soulignement ajouté]
3 (1) Except as provided by this Act, a foreign state is immune from the jurisdiction of any court in Canada.
[emphasis added]
[56] Cependant, à l’article 5, la LIE stipule que l’État étranger ne bénéficie pas de l’immunité de juridiction dans les actions qui portent sur ses activités commerciales :
Activité commerciale
Commercial activity
5 L’État étranger ne bénéficie pas de l’immunité de juridiction dans les actions qui portent sur ses activités commerciales.
[soulignement ajouté]
5 A foreign state is not immune from the jurisdiction of a court in any proceedings that relate to any commercial activity of the foreign state.
[emphasis added]
[57] L’alinéa 12(1)b) renforce ce qui précède et exempte les biens d’un État étranger au Canada de saisie-arrêt ou d’exécution lorsque les biens sont utilisés ou destinés à être utilisés dans le cadre d’une activité commerciale :
Exécution des jugements
Execution
12 (1) Sous réserve des paragraphes (2) et (3), les biens de l’État étranger situés au Canada sont insaisissables et ne peuvent, dans le cadre d’une action réelle, faire l’objet de saisie, rétention, mise sous séquestre ou confiscation, sauf dans les cas suivants :
12 (1) Subject to subsections (2) and (3), property of a foreign state that is located in Canada is immune from attachment and execution and, in the case of an action in rem, from arrest, detention, seizure and forfeiture except where
…
…
b) les biens sont utilisés ou destinés à être utilisés soit dans le cadre d’une activité commerciale, soit par l’État pour soutenir le terrorisme ou pour se livrer à une activité terroriste si celui-ci est inscrit sur la liste visée au paragraphe 6.1(2) [.].
(b) the property is used or is intended to be used for a commercial activity or, if the foreign state is set out on the list referred to in subsection 6.1(2), is used or is intended to be used by it to support terrorism or engage in terrorist activity [.].
[58] La LIE établit une immunité de présomption pour les États étrangers relativement à la juridiction des tribunaux canadiens, y compris l’immunité relative à l’exécution. Ce principe est résumé par la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Kuwait Airways Corp c. Irak, 2010 CSC 40 [Kuwait Airways] au paragraphe 19 :
Dans la mesure où l’on considère qu’un État étranger bénéficie d’une immunité de juridiction en vertu de cette loi, le tribunal canadien n’a tout simplement pas compétence pour se pencher sur une demande à son encontre, y compris sur une requête en reconnaissance et en exécution d’une décision étrangère. Ce n’est que dans l’hypothèse où il existe une exception au principe général d’immunité que le tribunal pourra se prononcer sur le fond d’une demande visant un État étranger.
[59] Pour déterminer si l’exception relative à l’« activité commerciale » en vertu de la LIE s’applique, un tribunal doit examiner la nature de l’action particulière et le contexte sous-jacent. Dans l’évaluation de la nature de l’activité, les tribunaux aux É.-U. et au R.-U. ont analysé si l’État agit « comme un acteur privé » du marché. Les tribunaux canadiens ont renvoyé à cette démarche dans leur analyse, mais ils devront aussi examiner l’ensemble du contexte des circonstances en cause : Kuwait Airways aux paragraphes 29 à 31; Re Code canadien du travail, [1992] 2 RCS 50.
[60] J’accepte aussi que la LIE constitue une codification du droit relativement à l’immunité des États. Encore une fois, pour citer la Cour suprême du Canada, cette fois dans l’arrêt Kazemi (Succession) c. République islamique d’Iran, 2014 CSC 62 au paragraphe 42 :
Au Canada, l’immunité des États à l’égard des poursuites civiles est consacrée par la LIÉ dont l’objet reflète en grande partie celui de la règle en droit international : le respect de l’égalité souveraine. La « pierre angulaire » de cette loi se trouve en son art. 3, qui confirme que les États étrangers bénéficient de l’immunité de juridiction devant les tribunaux canadiens « [s]auf exceptions prévues dans la loi. »
[61] À cet égard, il est utile de revoir ce que la Cour suprême du Canada a dit dans Kuwait Airways :
[28] Tant au Royaume-Uni qu’aux États-Unis, la jurisprudence moderne semble restreindre l’immunité de juridiction aux actes de souveraineté proprement dits, les exceptions étant utilisées pour confirmer une interprétation qui correspond à celle que le droit international public s’est formée quant à son caractère restreint
[29] Au Royaume-Uni, les tribunaux se demandent si l’acte en cause pourrait être accompli par une personne privée. Lord Goff of Chieveley recommande l’application de ce critère dans l’un des arrêts qui concernent le litige opposant KAC et IAC, et qui est à l’origine du présent litige. Se basant sur une opinion antérieure de Lord Wilberforce dans I Congreso del Partido, [1983] A.C. 244, p. 262, 267 et 269, il retient comme valide la méthode d’analyse qui consiste à se demander non pas quel est l’objectif poursuivi par l’État en accomplissant l’acte, mais plutôt si l’acte pourrait être accompli par un simple citoyen (Kuwait Airways Corp. c. Iraqi Airways Co., [1995] 3 All E.R. 694, p. 704‑705). Aux États-Unis, la Cour suprême a décrit les actes de souveraineté, protégés par l’immunité de juridiction, comme ceux accomplis dans l’exercice des pouvoirs particuliers au souverain :
[traduction] Selon la théorie de l’immunité restreinte, et non « absolue », un État bénéficie de l’immunité de juridiction devant les tribunaux étrangers relativement à ses actes souverains ou publics (jure imperii), mais non à l’égard de ses actes à caractère privé ou commercial (jure gestionis).... Dans Weltover, précité, à la p. 614 (citant Dunhill, précité, à la p. 704), nous avons expliqué que, selon la théorie de l’immunité restreinte, un