Première Nation de Peguis c. Canada (Procureur général)

Première Nation de Peguis c. Canada (Procureur général)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2021-09-24
Référence neutre
2021 CF 990
Numéro de dossier
T-1141-19, T-1147-19, T-1150-19, T-1442-19
Contenu de la décision
Date : 20210924
Dossiers : T‑1147‑19
T‑1141‑19
T‑1150‑19
T‑1442‑19
Référence : 2021 CF 990
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario), le 24 septembre 2021
En présence de madame la juge McVeigh
Dossier : T‑1147‑19
ENTRE :
PREMIÈRE NATION DE PEGUIS
demanderesse
et
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA ET MANITOBA HYDRO
défendeurs
et
RÉGIE CANADIENNE DE L’ÉNERGIE
intervenante
Dossier : T‑1141‑19
ET ENTRE :
PREMIÈRE NATION DES ANISHINABE DE ROSEAU RIVER
demanderesse
et
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA, RÉGIE CANADIENNE DE L’ÉNERGIE ET MANITOBA HYDRO
défendeurs
Dossier : T‑1150‑19
ET ENTRE :
PREMIÈRE NATION DE LONG PLAIN
demanderesse
et
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA, RÉGIE CANADIENNE DE L’ÉNERGIE ET MANITOBA HYDRO
défendeurs
Dossier : T‑1442‑19
ET ENTRE :
LE CHEF JIM MAJOR EN SON NOM ET AU NOM DE LA PREMIÈRE NATION ANIMAKEE WA ZHING NO 37
demandeur
et
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA, RÉGIE CANADIENNE DE L’ÉNERGIE ET MANITOBA HYDRO
défendeurs
JUGEMENT ET MOTIFS
Table des matières
I. Introduction 4
II. Le contexte 6
A. Le projet 6
B. Le processus d’approbation du projet et les consultations 6
(1) La première étape – le processus provincial d’approbation et de consultation 7
(2) La deuxième étape – l’audience de l’ONE 8
(3) La troisième étape – les consultations supplémentaires 11
C. Les consultations avec la Première Nation de Peguis (T-1147-19) 13
D. Les consultations avec Animakee Wa Zhing (T-1142-19) 18
E. Les consultations avec la Première Nation de Roseau River (T-1141-19) et la Première Nation de Long Plain (T-1150-19) 21
III. La décision faisant l’objet du contrôle 27
IV. Les questions en litige 27
A. Les questions préliminaires 27
B. Les questions en litige 27
V. La norme de contrôle 28
VI. Analyse 29
A. La question préliminaire – la recevabilité de la preuve par affidavit 29
(1) Les observations d’Hydro et du Canada 29
(2) Analyse 30
B. Les principes juridiques généraux concernant l’obligation de consulter 35
C. Première question : dans les dossiers T-1142-19 (AWZ), T-1141-19 (Roseau River), T-1150-19 (Long Plain), le Canada a-t-il bien apprécié l’étendue de son obligation de consulter et d’accommoder les Premières Nations? 42
(1) Les observations d’AWZ 42
i. L’orignal 42
ii. L’utilisation et la jouissance des terres (niveaux d’eau du lac des Bois) 43
(2) Les observations de Roseau River et de Long Plain 43
(3) Analyse – AWZ, Long Plain et Roseau River 45
D. Deuxième question : en droit constitutionnel, était-il raisonnable pour le GEC de conclure que les consultations du Canada avec Peguis, AWZ, Roseau River et Long Plain étaient adéquates? 48
(1) T-1147-19 – Peguis 48
i. Les observations de Peguis 48
ii. La position du Canada 49
iii. Analyse 50
(2) T-1442-19 – AWZ 56
i. Les observations d’AWZ 56
ii. AWZ – Analyse 59
a) L’orignal 59
b) Les niveaux d’eau du lac des Bois 65
c) L’accommodement économique 68
(3) T-1141-19 Long Plain et T-1150-19 Roseau River 70
i. Les observations de Long Plain et de Roseau River 70
ii. Analyse 73
a) Les consultations trop tardives 73
b) Les DFIT 76
c) Les motifs du GEC 79
d) L’accommodement 79
E. Troisième question : en droit administratif, la décision du GEC était-elle raisonnable? 82
(1) Les observations de Peguis 82
(2) Les observations de Long Plain et de Roseau River 85
(3) Analyse 86
F. Résumé 91
VII. La réparation 91
(1) Annuler la décision 93
(2) Aucune réparation 93
(3) Ordonner des consultations supplémentaires 94
(4) Le jugement déclaratoire 95
VIII. Les dépens 98
Traduction certifiée conforme 103
Christian Laroche, LL.B., juriste traducteur 103
I.
Introduction
[1] Il s’agit d’une demande de contrôle judiciaire du décret numéro CP 2019‑0784 [le décret] publié par le gouverneur en conseil [le GEC] le 13 juin 2019. Le décret ordonnait à l’Office national de l’énergie [l’ONE] de délivrer un certificat d’utilité publique [le certificat] pour le projet de ligne de transmission Manitoba‑Minnesota [le MMTP ou le projet]. Le projet est maintenant construit et en exploitation depuis juillet 2020 environ.
[2] Les demanderesses sont la Première Nation de Peguis [Peguis] (T‑1147‑19), Animakee Wa Zhing no 37 [AWZ] (T‑1442‑19), la Première Nation de Long Plain [Long Plain] (T‑1150‑19) et la Première Nation de Roseau River [Roseau River] (T‑1141‑19). Les demanderesses sont toutes des « bandes » au sens de la Loi sur les Indiens, RSC 1985 c I‑5, et leurs membres, des peuples autochtones aux termes du paragraphe 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982. Peguis, Roseau River et Long Plain sont signataires du Traité no 1. AWZ est signataire du Traité no 3. Les demanderesses contestent chacune le caractère adéquat des consultations du Canada pour le projet et le caractère raisonnable de la décision du GEC.
[3] Les défendeurs sont le procureur général du Canada [Canada] et Manitoba Hydro [Hydro], le promoteur du projet [le promoteur]. La Régie de l’énergie du Canada [la REC] intervient dans la présente demande. La REC est la successeure de l’ONE et elle comparaît pour aider la Cour à déterminer le rôle de l’ONE dans le processus de consultation, mais ne prend aucune position sur le fond des demandes de contrôle judiciaire.
[4] Chacune de ces demandes est distincte, mais elles ont été entendues ensemble. Étant donné qu’elles se rapportent toutes au même projet, je rédige une décision commune.
II. Le contexte
A. Le projet
[5] Le MMTP est une ligne de transport internationale exploitée par Hydro. Il s’étend de Winnipeg à la frontière entre le Manitoba et le Minnesota, traversant le territoire visé par le Traité no 1. Le MMTP a pour but de fournir de l’énergie au Manitoba et de fournir l’énergie excédentaire au Minnesota. Le MMTP fait 213 kilomètres de long, dont 92 sur des emprises existantes, tandis que 92 kilomètres sont sur une nouvelle emprise. Sur ces 92 kilomètres, 85 se trouvent sur des terres privées et 36 sur des terres publiques provinciales. La construction du projet a commencé en septembre 2019 et s’est achevée en juillet 2020. Le MMTP est actuellement en service et en exploitation.
B. Le processus d’approbation du projet et les consultations
[6] Pour aller de l’avant, le projet devait être approuvé par le Manitoba et le Canada. Hydro devait obtenir une licence provinciale au titre de la Loi sur l’environnement du Manitoba, CPLM c E125, et l’approbation fédérale au titre de la Loi sur l’Office national de l’énergie, LRC 1985, c N‑7 [la Loi sur l’ONE], et de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012), LC 2012, c 19, article 52 [la LCEE].
[7] Les processus fédéraux et provinciaux ont été coordonnés. En 2013, Hydro a amorcé son processus d’évaluation environnementale, y compris son processus de mobilisation des Premières Nations [PMPN], et, en 2015, elle a terminé son énoncé des incidences environnementales [EIE]. Hydro s’est engagée auprès d’un grand nombre de Premières Nations touchées et potentiellement touchées au cours de son processus d’évaluation environnementale, afin de recueillir et d’écouter les commentaires et la rétroaction des Premières Nations.
[8] Du point de vue du Canada, les consultations se sont déroulées en trois étapes, suivant un processus semblable à celui d’autres approbations de projets énergétiques. Le Canada définit la première étape comme étant le processus d’approbation provincial, y compris les audiences de la Commission de protection de l’environnement [la CPE] et les consultations distinctes de la Couronne du Manitoba. La deuxième étape a été l’audience de l’ONE, et la troisième étape, les consultations supplémentaires du Canada.
(1) La première étape – le processus provincial d’approbation et de consultation
[9] Le processus d’approbation du Manitoba comprenait trois parties : une évaluation environnementale, des audiences de la CPE et des consultations entre la Couronne provinciale et les Autochtones.
[10] Hydro a soumis l’EIE au Manitoba le 22 septembre 2015. Le 3 octobre 2016, le Manitoba a écrit à la CPE pour l’informer qu’il avait terminé le processus d’évaluation environnementale et que toute préoccupation concernant le projet pouvait être traitée en utilisant des conditions de licence.
[11] Le 31 décembre 2015, le Manitoba a écrit à la CPE pour lui demander de tenir des audiences sur le projet et de fournir le mandat pour les audiences publiques d’examen. Le mandat (révisé le 15 février 2017) exigeait de la CPE qu’elle examine les répercussions du projet sur les groupes autochtones, conformément à l’article 5 de la LCEE, mais précisait que le Manitoba mènerait des consultations séparément du processus de la CPE. Le processus de la CPE comprenait des réunions préalables à l’audience, des ateliers, des demandes de renseignements et 18 jours d’audience. La CPE a soumis son rapport final le 12 septembre 2017, recommandant que le projet soit approuvé, sous réserve de 17 conditions de licence.
[12] Le Manitoba a mené des consultations avec un certain nombre de groupes autochtones, séparément du processus de la CPE. Les détails de ce processus de consultation ne sont pas consignés au dossier, et le caractère adéquat des consultations du Manitoba n’est pas en cause dans le cadre du présent contrôle judiciaire.
[13] Le 4 avril 2019, le Manitoba a délivré une licence au titre de la Loi sur l’environnement, assortie de 64 conditions.
(2) La deuxième étape – l’audience de l’ONE
[14] Conformément au paragraphe 45(1) et à l’article 58.11 de la Loi sur l’ONE, Hydro a déposé une demande de permis auprès de l’ONE le 16 décembre 2016.
[15] Le 13 juin 2017, l’ONE a envoyé des lettres à 25 collectivités et organismes autochtones que l’ONE a désignés comme étant potentiellement touchés par le projet. Les lettres informaient les groupes autochtones du processus de délivrance des permis et les invitaient à participer au processus, indiquant qu’une aide financière aux participants était disponible.
[16] Le 31 octobre 2017, l’ONE a recommandé au GEC que l’ONE procède au processus de délivrance du certificat prévu à l’article 58.16 de la Loi sur l’ONE, au lieu du processus de délivrance de permis prévu à l’article 58.11 de la Loi sur l’ONE. Les motifs de l’ONE indiquent qu’il a fait cette recommandation pour deux raisons. Premièrement, parce que la CPE avait conclu qu’elle n’avait pas besoin d’examiner la question de savoir si les effets du projet étaient susceptibles d’avoir une incidence sur l’exercice des droits ancestraux ou issus de traités. Deuxièmement, en raison de deux arrêts de la Cour suprême du Canada [la CSC] dans Clyde River (Hameau) c Petroleum Geo-Services Inc, 2017 CSC 40 [Clyde River], et Chippewas of the Thames First Nation c Pipelines Enbridge Inc, 2017 CSC 41 [Chippewas], qui ont donné des orientations sur l’obligation de l’ONE de consulter les Autochtones.
[17] Le 15 décembre 2017, le GEC a accepté la recommandation de l’ONE, lui ordonnant d’aller de l’avant au moyen du processus de délivrance du certificat.
[18] Le 21 décembre 2017, l’ONE a publié l’ordonnance d’audience EH‑001‑2017 [l’ordonnance d’audience]. L’ordonnance d’audience contenait la liste des questions à traiter lors de l’audience de l’ONE. Elle intégrait également le compte rendu des audiences de la CPE et des motifs de la CPE au dossier de l’ONE. L’ordonnance d’audience précisait que toutes les parties qui avaient demandé à participer au processus de délivrance de permis avaient obtenu un droit de participation prédéterminé à l’audience. L’ordonnance d’audience indiquait également que les parties intéressées pouvaient demander à participer à l’audience.
[19] Le 14 février 2018, l’ONE a rendu la décision no 4 [la décision]. Cette décision stipulait ce qui suit :
le rôle de l’ONE dans l’exécution de l’obligation de consulter;
elle précisait la portée des questions que l’ONE devait examiner;
elle énumérait les demandes de participation qui avaient été acceptées.
La décision indique que les huit parties qui se sont inscrites pour participer au processus de délivrance de permis ont obtenu un droit de participation prédéterminé à l’audience. De plus, l’ONE a accepté les douze demandes de participation à titre d’intervenant.
[20] Le 20 mars 2018, le ministre des Ressources naturelles a informé l’ONE que le Canada s’appuierait sur le processus de l’ONE pour remplir son obligation de consulter. L’intention du Canada de s’appuyer sur le processus de l’ONE a été communiquée aux demandeurs en avril et en mai 2018.
[21] Tout au long du printemps 2018, les parties ont échangé des demandes de renseignements. L’ONE a également sollicité les commentaires des intervenants sur les motifs de la CPE, les conditions provisoires et les mesures d’atténuation possibles. Certains des participants (y compris certains des demandeurs dans les présentes demandes) ont cherché à contraindre Hydro à répondre aux demandes de renseignements et, lorsque cette requête a été rejetée par l’ONE, ils ont demandé une modification de la décision de l’ONE.
[22] L’audience de l’ONE a eu lieu en juin 2018. Certains des intervenants autochtones ont présenté une preuve traditionnelle orale en personne du 4 au 8 juin 2018. Plus tard dans le mois, du 18 au 22 juin 2018, il y a eu des observations orales, un contre‑interrogatoire sur les représentations d’Hydro et les plaidoiries.
[23] Les motifs de décision de l’ONE [les motifs de l’ONE] ont été publiés le 15 novembre 2018. L’ONE a conclu que le projet comportait un caractère d’utilité publique, tant pour le présent que pour l’avenir. L’ONE a recommandé que le GEC délivre un certificat, sous réserve de 28 conditions.
(3) La troisième étape – les consultations supplémentaires
[24] Par lettre du 14 août 2018, le Canada a informé les groupes autochtones potentiellement touchés qu’il mènerait des consultations supplémentaires. Celles‑ci avaient pour but de cerner les préoccupations en suspens qui n’avaient pas été communiquées à l’ONE ou qui n’avaient pas été traitées par celui‑ci, concernant les répercussions du projet sur les droits ancestraux ou issus de traités, et de discuter de mesures d’accommodement additionnelles, le cas échéant. La lettre instaurant les consultations supplémentaires offrait une aide financière aux participants des Premières Nations (entre 5 000 $ et 9 000 $) aux groupes qui souhaitaient participer à ces consultations.
[25] Un certain nombre de pièces étaient jointes à la lettre du 14 août 2018 adressée à toutes les Premières Nations. L’entente relative au projet pour le MMTP a été incluse, ce qui a guidé la coordination des consultations entre les divers organismes fédéraux. Un document intitulé « Summary of Information Available and Preliminary Depth of Consultation Assessment » (Sommaire de l’information disponible et évaluation préliminaire de l’ampleur des consultations) [EAC] pour chaque Première Nation est également joint. Ce document résume les droits ancestraux ou issus de traités, les répercussions potentielles du projet sur ces droits ainsi que l’évaluation préliminaire par le Canada de l’ampleur des consultations à effectuer avec chaque Première Nation. Enfin, une demande d’aide financière aux participants pour les consultations supplémentaires et un document sur les critères d’admissibilité au financement ont été fournis.
[26] Selon la preuve du Canada, les consultations supplémentaires ont eu lieu avec douze groupes autochtones entre août 2018 et juin 2019. Conformément au paragraphe 58.16(10) de la Loi sur l’ONE, le GEC doit décider s’il approuve ou non la recommandation de l’ONE et délivrer un certificat dans les trois mois suivant la publication des motifs de l’ONE. En l’espèce, l’ONE a publié ses motifs le 15 novembre 2018, et le délai initial pour la décision pour le GEC était le 15 février 2019. Toutefois, ce délai a été prorogé deux fois par décret, d’abord au 16 mai 2019 puis au 14 juin 2019.
[27] Le 22 mars 2019, le Canada a envoyé une ébauche d’annexe du Rapport sur les consultations et les accommodements de la Couronne [le RCAC] propre à chaque Première Nation pour examen et commentaires. La lettre d’accompagnement à l’ébauche du RCAC invitait les Premières Nations à présenter des observations écrites portant directement sur les préoccupations, les questions ou les autres points de vue en suspens concernant le projet. Les groupes autochtones ont eu jusqu’au 23 avril 2019 pour fournir leurs commentaires.
[28] Le 16 mai 2019, le Canada a envoyé une lettre aux groupes autochtones qu’ils consultaient pour leur indiquer que le Canada était prêt à proposer des modifications aux conditions de l’ONE après avoir reçu les commentaires des groupes autochtones. De plus, la lettre mentionnait que le Canada avait l’intention de partager le texte des conditions provisoires. Enfin, en réponse aux préoccupations soulevées, le Canada a indiqué qu’il proposait une initiative d’études sur les ressources terrestres et culturelles [IERTC] pour financer des études dirigées par des Autochtones.
[29] Le 3 juin 2019, le Canada a encore une fois écrit aux groupes autochtones qu’ils consultaient pour leur indiquer que les consultations avaient pris fin. Le Canada a joint une copie de la version finale du RCAC et de l’annexe propre aux Premières Nations, ainsi que les modifications proposées aux conditions de l’ONE.
[30] Le 13 juin 2019, le GEC a adopté le décret ordonnant à l’ONE de délivrer un certificat, sous réserve de modifications aux conditions de l’ONE. Le 14 juin 2019, le Canada a informé les demandeurs de la décision du GEC.
[31] Je vais maintenant résumer les détails des consultations avec chacune des Premières Nations demanderesses.
C. Les consultations avec la Première Nation de Peguis (T-1147-19)
[32] Peguis a participé pour la première fois au projet en 2013, dans le cadre du PMPN d’Hydro. Dans le contexte de l’engagement d’Hydro, Peguis a produit une étude sur les connaissances traditionnelles autochtones [l’ECTA]. Peguis a également participé au comité de surveillance du MMTP d’Hydro [le CS du MMTP]. Le CS du MMTP est composé de représentants des Premières Nations touchées et d’Hydro, qui se réunissent régulièrement afin de fournir des mises à jour et de partager leurs commentaires sur le projet.
[33] Peguis a participé aux audiences de la CPE et a obtenu le statut d’intervenante pour la procédure devant l’ONE. En tant qu’intervenante, Peguis a soumis des demandes de renseignements et a répondu à d’autres, a contre‑interrogé le groupe de témoins d’Hydro, a commenté les conditions provisoires de l’ONE et a fourni une preuve traditionnelle orale et des observations écrites.
[34] Le Canada a écrit à Peguis le 14 août 2018, l’invitant à participer à des consultations supplémentaires. Dans son EAC préliminaire, le Canada a indiqué qu’il devait à Peguis un degré modéré de consultation. Le Canada a offert à Peguis une aide financière aux participants de 9 000 $.
[35] L’EAC a été effectuée unilatéralement par le Canada, mais, selon la preuve du Canada, il s’agissait d’une évaluation préliminaire et elle pouvait changer au cours du processus de consultation.
[36] Peguis a répondu à la lettre du 14 août 2018 du Canada, en présentant une demande d’aide financière aux participants le 12 septembre 2018 pour environ 77 000 $. Il s’agissait notamment d’une demande de financement d’une étude archéologique qu’elle jugeait nécessaire. Le Canada n’a pas approuvé la demande, et, entre septembre et novembre 2018, des représentants du Canada et de Peguis ont discuté de l’aide financière par courriel et lors de réunions. Le 14 novembre 2018, Peguis a présenté de nouveau sa demande d’aide financière, qui avait été mise en attente en raison du montant demandé. Le 12 décembre 2018, les parties ont participé à une téléconférence, où elles ont discuté des activités admissibles à l’aide financière aux participants. Le 19 décembre 2018, le Canada a écrit à Peguis pour lui dire qu’il avait augmenté l’aide financière disponible de l’offre initiale de 9 000 $ à 27 000 $ et a invité Peguis à soumettre un formulaire de demande de financement pour cette somme. Le 8 février 2019, Peguis a présenté une demande d’aide financière aux participants de 28 000 $, soit 1 000 $ de plus que l’offre.
[37] Le 19 février 2019, les parties ont participé à une téléconférence où elles ont discuté des activités admissibles à l’aide financière aux participants, notamment le financement d’une étude archéologique. La conclusion du procès‑verbal de la réunion montre que le représentant du Canada, Sebastian Labelle, a indiqué que [traduction] « ce que Peguis proposait dans sa demande révisée d’aide financière aux participants semblait relativement raisonnable ». Toutefois, [traduction] « il a précisé qu’il fallait faire preuve d’une plus grande diligence avant de prendre une décision », et [traduction] « il a ajouté qu’il discuterait de la proposition avec le sous‑ministre adjoint Labonté et qu’il répondrait à Peguis peu après ».
[38] Le Canada a fait un suivi de la réunion du 19 février 2019 par lettre du 8 mars 2019. Il a répondu à la demande d’étude en indiquant qu’il ne financerait pas les études déjà entreprises par le promoteur ou les groupes autochtones. Le Canada croyait comprendre que l’étude archéologique proposée avait déjà été menée, du moins en partie, par l’entremise de l’ECTA de Peguis, dans le cadre de sa collaboration avec Hydro. Le Canada a réitéré son offre de 27 000 $ pour des activités admissibles.
[39] Le 5 mars 2019, Peguis a demandé au Canada si elle devait présenter de nouveau sa demande d’aide financière, et, le 13 mars 2019, le Canada a confirmé qu’elle devait le faire. Le 22 mars 2019, Peguis a présenté de nouveau la demande d’aide financière pour 27 010,72 $.
[40] Le même jour, soit le 22 mars 2019, le Canada a envoyé à Peguis pour examen l’ébauche de l’annexe particulière à Peguis du RCAC. Dans sa lettre, le Canada a fait remarquer que, si Peguis fournissait des commentaires au plus tard le 8 avril 2019, le Canada pourrait les incorporer et fournir à Peguis la version mise à jour du RCAC pour examen. La lettre indiquait que la date limite pour présenter des commentaires était le 23 avril 2019. La lettre mentionnait également que les représentants du Canada étaient disponibles pour une rencontre et que Peguis pouvait fournir des observations écrites indépendantes.
[41] Le 10 avril 2019, un représentant du Canada a envoyé un courriel à Peguis pour lui demander si elle avait l’intention de planifier des rencontres communautaires. Peguis a répondu le même jour, précisant qu’elle ne pouvait pas planifier des réunions tant que la demande d’aide financière n’avait pas été approuvée. À l’audience, Peguis a indiqué que cette position était fondée sur la demande d’aide financière, dont le formulaire indiquait que [traduction] « [s]i vous réussissez à obtenir une aide financière, vous ne pouvez pas demander le paiement de tout travail effectué avant de signer une entente de contribution avec nous, et seul le travail effectué après la signature d’une entente avec nous est admissible au paiement » (non souligné dans l’original).
[42] Le 12 avril 2019, le Canada a écrit à Peguis que sa demande d’aide financière avait été approuvée, mais pour une somme, légèrement inférieure, de 26 960,72 $. L’approbation indiquait que l’étape suivante consistait à signer une entente de contribution. L’entente d’aide financière a été signée par toutes les parties le 29 avril 2019.
[43] Les 13 et 26 avril 2019, des représentants du Canada ont fait un suivi auprès de Peguis au sujet de l’organisation de rencontres communautaires. La communication du 26 avril 2019 mentionnait que, étant donné que le délai fixé par la loi pour la décision du GEC était le 16 mai 2019, les rencontres devraient avoir lieu au plus tard le 3 mai 2019. Peguis a compris qu’elle avait maintenant une semaine (jusqu’au 3 mai 2019) pour tenir les rencontres. Il ressort de son témoignage qu’un délai d’une semaine était trop court pour y arriver, compte tenu de la composition de la réserve.
[44] Aucune rencontre communautaire n’a été fixée. La communication suivante entre les parties au dossier est une lettre du Canada datée du 17 mai 2019. Il y est déclaré que le délai pour rendre la décision du GEC a été prorogé jusqu’au 14 juin 2019, que le Canada envisageait de modifier les conditions de l’ONE et que le Canada élaborerait une IERTC. Le 3 juin 2019, le Canada a écrit à Peguis, très surprise, pour lui indiquer que les consultations avaient pris fin et que le Canada modifierait certaines des conditions de l’ONE. Avec cette correspondance, le Canada a joint une version finale du RCAC et de l’annexe particulière à Peguis.
[45] Le 5 juin 2019, M. Sutherland, au nom de Peguis, a écrit au Canada en faisant remarquer qu’il ne faudrait pas rendre une décision alors que les consultations avec Peguis n’avaient pas encore eu lieu. Peguis a souligné qu’elle écrirait pour demander une prorogation du délai relatif à la décision. La lettre de demande de prorogation, datée du 6 juin 2019, a été envoyée au Canada le 11 juillet 2019, presque un mois après la décision du GEC, rendue le 13 juin 2019. Peguis n’a reçu aucune autre réponse concernant sa demande de prorogation.
[46] Le 6 septembre 2019, le Canada a répondu à la lettre de Peguis, l’invitant à soumettre toute dépense pour remboursement et à présenter une demande de financement par l’entremise de l’IERTC.
D. Les consultations avec Animakee Wa Zhing (T‑1142‑19)
[47] Le territoire traditionnel d’AWZ est situé au Manitoba, au Minnesota et en Ontario. AWZ a utilisé son territoire pour récolter du riz sauvage, piéger, chasser et récolter des herbes médicinales. AWZ est signataire du Traité no 3 et compte plus de 400 membres inscrits et 11 réserves en Ontario ainsi que dans le sud‑est du Manitoba.
[48] Les membres d’AWZ résident principalement à l’île Windigo, sur le lac des Bois, et à la baie Regina. Les niveaux d’eau du lac des Bois ont historiquement fluctué en fonction du développement humain, et les inondations qui en ont résulté ont eu une incidence négative sur les terres de réserve d’AWZ et sur sa capacité à récolter du riz sauvage. Les niveaux d’eau du lac des Bois sont contrôlés par la Commission de contrôle du lac des Bois [la CCLB].
[49] Hydro n’a pas désigné AWZ comme groupe autochtone potentiellement touché et ne l’a donc pas incluse dans son PMPN de 2013 à 2016. Bien qu’AWZ affirme avoir été informée pour la première fois du projet en 2017, le Canada souligne qu’AWZ a reçu une lettre du Manitoba au sujet du projet en janvier 2016. Quoi qu’il en soit, l’ONE a désigné AWZ comme un groupe potentiellement touché et a ordonné à Hydro de collaborer avec AWZ. La participation active d’AWZ a commencé en juin 2017, après qu’elle eut reçu des lettres de l’ONE et d’Hydro.
[50] AWZ a rencontré des représentants d’Hydro et a participé au CS du MMTP d’Hydro. Hydro a également fourni un financement à AWZ (ainsi qu’à une autre Première Nation) pour mener une étude sur les connaissances traditionnelles. AWZ a reçu une version préliminaire de cette étude en avril 2018. Bien qu’il y ait eu des discussions sur la conduite d’une étude plus approfondie, aucune autre étude n’a été menée.
[51] AWZ a obtenu le statut d’intervenante pour les audiences de l’ONE. À ce titre, AWZ a présenté des demandes de renseignements à Hydro, déposé des requêtes pour contraindre Hydro à répondre et pour réviser les décisions de l’ONE, déposé des affidavits, contre‑interrogé le groupe de témoins d’Hydro, commenté les conditions provisoires de l’ONE et fourni un témoignage oral et des observations écrites.
[52] Le Canada a écrit à AWZ le 14 août 2018, l’invitant à participer aux consultations supplémentaires. Le Canada a joint à la lettre une EAC, laquelle concluait qu’il devait à AWZ un degré modéré de consultation. Le Canada a également offert à AWZ une aide financière aux participants pour une somme de 9 000 $.
[53] Des représentants du Bureau de gestion des grands projets [le BGGP] ont rencontré AWZ le 24 janvier 2019. À cette réunion, ils ont discuté des préoccupations en suspens d’AWZ et des mesures d’accommodement possibles. AWZ a exprimé des préoccupations au sujet de l’incidence du projet sur les orignaux et de la possibilité d’élaborer un plan de gestion de l’orignal et de son habitat. Ils ont également discuté des préoccupations au sujet de l’incidence du projet sur le lac des Bois et du financement d’un conseiller pour assister aux réunions de la CCLB et défendre les intérêts d’AWZ. De plus, on a discuté de l’incidence du projet sur les plantes, de l’incidence psychosociale des champs électromagnétiques et d’un accommodement économique.
[54] Le 11 février 2019, le BGGP a invité AWZ à une réunion le 21 février 2019 avec la CCLB qui était déjà prévue avec une autre Première Nation, et le BGGP a envoyé un ordre du jour de la réunion le 20 février 2019. AWZ n’a pas assisté à la réunion en raison du court préavis et du manque de financement pour les déplacements.
[55] Le 12 avril 2019, le Canada a offert à AWZ une aide financière aux participants supplémentaire de 14 500 $. Vers cette époque, AWZ a tenu des élections, et la transition de gouvernance a interrompu sa capacité à collaborer avec le Canada.
[56] Le 22 mars 2019, le Canada a envoyé à AWZ une ébauche du RCAC et une annexe particulière à AWZ et a demandé des commentaires et des observations écrites. AWZ a répondu le 3 mai 2019, demandant une nouvelle collaboration avec le Canada et, le 17 mai 2019, exprimant des préoccupations au sujet du processus de consultation et faisant état de ses préoccupations en suspens.
[57] Le 9 mai 2019, AWZ et le BGGP se sont rencontrés encore une fois. Ils ont discuté des niveaux d’eau du lac des Bois, de la protection de l’habitat de l’orignal, du financement des capacités d’AWZ pour qu’elle puisse collaborer avec Hydro ainsi que de l’accommodement économique.
[58] Le 3 juin 2019, le Canada a écrit à AWZ pour l’informer que les consultations étaient terminées et a joint la version finale du RCAC ainsi que l’annexe particulière à AWZ, et lui fournir une copie des modifications proposées aux conditions de l’ONE.
[59] Le 24 juillet 2019, après l’approbation du projet, le Canada a écrit à AWZ pour lui demander si elle était intéressée par l’IERTC dans le cadre du programme, AWZ a demandé et reçu un financement pour mener à bien une étude sur les connaissances traditionnelles et élaborer un plan de gestion de l’orignal et de son habitat.
E. Les consultations avec la Première Nation de Roseau River (T-1141-19) et la Première Nation de Long Plain (T-1150-19)
[60] Roseau River est signataire du Traité no 1, et son territoire traditionnel est situé au Manitoba. Les réserves de Roseau River sont situées dans le Sud du Manitoba et comptent environ 2 600 habitants.
[61] Roseau River détient des droits fonciers issus de traités [DFIT] exceptionnels dans le Sud du Manitoba. Le 27 mars 1996, Roseau River a signé une entente de règlement sur les DFIT [ERDFIT] avec le Canada.
[62] Long Plain est aussi signataire du Traité no 1, et son territoire traditionnel est situé au Manitoba. Long Plain possède des réserves près de Portage La Prairie, au Manitoba, et une population d’environ 4 400 personnes.
[63] De façon semblable à Roseau River, Long Plain détient des DFIT exceptionnels dans le Sud du Manitoba. Le 3 août 1994, Long Plain a signé une ERDFIT avec le Canada.
[64] Hydro a désigné Long Plain comme une Première Nation visée par le Traité no 1 susceptible d’être touchée par le projet. Long Plain participe au projet, par l’entremise du PMPN d’Hydro, depuis 2013. Long Plain, par l’intermédiaire de l’équipe de gestion de l’ECTA — un groupe de trois Premières Nations potentiellement touchées — a produit un rapport relatif à l’ECTA en 2015. Ce rapport visait à éclairer la sélection du tracé du projet et l’EIE.
[65] Hydro a désigné Roseau River comme une Première Nation visée par le Traité no 1 susceptible d’être touchée par le projet. Roseau River participe au PMPN d’Hydro depuis 2013. Roseau River a produit son propre rapport sur les connaissances traditionnelles autochtones.
[66] Ces deux Premières Nations étaient représentées par les mêmes avocats, lesquels ont fourni des arguments analogues, à l’exception des faits propres à chaque Première Nation.
[67] Dans une lettre du 13 juin 2017, l’ONE a informé Long Plain de l’audience et l’a invitée à y participer, tout en faisant remarquer qu’une aide financière aux participants serait disponible. Dans une lettre du 29 avril 2018 adressée au chef Meeches, chef de Long Plain, le Canada a informé Long Plain qu’il avait l’intention de s’appuyer sur le processus de l’ONE pour remplir son obligation de consulter. Toutefois, en invoquant des préoccupations en matière de financement, Long Plain n’a pas participé à titre d’intervenante au processus de l’ONE.
[68] Le Canada fait valoir que les intérêts de Long Plain étaient néanmoins représentés aux audiences de l’ONE par l’entremise de l’EIE, du dossier de la CPE et de l’Organisation des chefs du Sud [OCS], une organisation politique indépendante représentant les Premières Nations visées par le Traité no 1 et le Traité no 3.
[69] Roseau River a demandé et obtenu le statut d’intervenante pour la procédure de l’ONE. À titre d’intervenante, Roseau River a présenté des demandes de renseignements à Hydro, a déposé des requêtes pour exiger des réponses d’Hydro et réviser la décision de l’ONE qui a rejeté ces requêtes, et a reçu les conditions provisoires de l’ONE pour commentaires. Le Canada soutient également que les intérêts de Roseau River ont été présentés par l’incorporation du dossier de la CPE et la participation de l’OCS.
[70] Dans sa lettre du 14 août 2018 invitant Long Plain et Roseau River à participer à des consultations supplémentaires, le Canada a inclus une EAC indiquant qu’il devait à Roseau River un degré modéré de consultation et à Long Plain un faible degré de consultation. Le Canada a offert à Long Plain 5 000 $ d’aide financière aux participants et à Roseau River, 9 000 $.
[71] Les expériences de Long Plain et de Roseau River se recoupent entre novembre 2018 et janvier 2019 par leur participation à l’équipe technique du Traité no 1. En novembre 2018, Long Plain et Roseau River ont été parmi les six Premières Nations ayant formé l’équipe technique du Traité no 1 [l’ETT1]. Au cours d’un appel téléphonique du 16 novembre 2018 avec le BGGP, ces groupes autochtones ont informé le Canada qu’ils avaient l’intention de créer l’ETT1 pour participer aux consultations supplémentaires. Pendant une conférence téléphonique du 28 novembre 2018, l’ETT1 a indiqué qu’elle avait l’intention de se constituer en personne morale.
[72] Entre décembre 2018 et janvier 2019, le Canada et l’ETT1 ont discuté des détails du financement et des aspects juridiques des consultations avec une société, Anishinabe Nations Construction Inc. [ANCI]. Les Premières Nations estimaient qu’ANCI jouerait un rôle financier et administratif, mais que chaque Première Nation serait responsable de l’exécution de son obligation de consulter. Selon le Canada, pour qu’il puisse financer des activités de consultation d’une société, les Premières Nations constituantes devaient fournir des résolutions de conseil de bande confirmant qu’elles avaient délégué leur obligation de consulter à la société. Les Premières Nations ont répondu qu’elles ne pouvaient légalement déléguer leurs droits constitutionnels et qu’elles ne pouvaient donc pas fournir les résolutions de conseil de bande demandées. En fin de compte, Long Plain et Roseau River ont présenté des demandes de financement indépendantes en février 2019, et un règlement est intervenu en avril 2019 quant aux sommes à financer.
[73] Le 22 mars 2019, le Canada a envoyé une ébauche du RCAC ainsi que l’annexe particulière à Long Plain et l’annexe particulière à Roseau aux Premières Nations respectives. Le Canada a demandé à Long Plain et à Roseau River leurs commentaires et rétroactions, et il a invité les Premières Nations à présenter des observations écrites. Long Plain et Roseau River ont toutes les deux présenté des observations indépendantes les 15 et 14 mai 2019, respectivement.
[74] À peu près au même moment, les deux Premières Nations ont amorcé des communications avec le Canada au sujet des sélections de DFIT sur des terres situées à proximité de l’emprise proposée par le projet ou qui la chevauchent. Le 6 avril 2019, Long Plain a envoyé une lettre au ministre des Relations Couronne‑Autochtones concernant les terres désignées par Long Plain pour les DFIT. Le 30 avril 2019, Long Plain a envoyé cette même lettre au ministre des Ressources naturelles du Canada. Le 1er mai 2019, Long Plain a à nouveau écrit au ministre des Ressources naturelles du Canada et au Manitoba pour soulever la désignation des terres par Long Plain pour les besoins des DFIT.
[75] Le 1er mai 2019, Roseau River sMest renseignée auprès de Services aux Autochtones Canada [SAC] au sujet de la disponibilité de terres situées le long du tracé du projet pour les besoins des DFIT. Le 23 mai 2019, SAC a répondu à la demande de Long Plain sur les DFIT et a fait remarquer que les terres sélectionnées n’étaient pas à vendre et que les acquisitions de DFIT étaient faites selon le principe de vente de gré à gré.
[76] Le 18 avril 2019, le personnel du BGGP a rencontré les dirigeants de Roseau River, et il y a eu des discussions au sujet des préoccupations relatives aux DFIT. Le 2 mai 2019, le personnel du BGGP a rencontré Long Plain. Lors des réunions, les parties ont discuté du financement, des DFIT, de la conduite du Manitoba dans l’approbation du projet et du caractère adéquat des consultations de la Couronne, tant au provincial qu’au fédéral.
[77] Le 2 mai 2019, le personnel du BGGP a également rencontré Roseau River et deux autres Premières Nations, et ils ont discuté du caractère adéquat des consultations avec le Manitoba et le Canada, du mandat du Canada en matière d’accommodement, des DFIT, de l’indemnisation ainsi que de la participation économique.
[78] Le 16 mai 2019, le BGGP a écrit à Roseau River pour lui indiquer que la décision du GEC avait été prorogée jusqu’au 14 juin 2019 et que le Canada envisageait de modifier les conditions de l’ONE et d’introduire l’IERTC. Roseau River a répondu le 24 mai 2019, demandant un dialogue plus poussé et exprimant son optimisme quant aux mesures d’accommodement potentielles.
[79] Il n’y a pas eu d’autres communications entre le Canada et Long Plain ou Roseau River avant le 3 juin 2019, moment où le Canada a écrit à Long Plain et à Roseau River pour les informer que les consultations avaient pris fin. Il a joint le RCAC final ainsi que les annexes particulières à Long Plain et à Roseau River, et il a fourni une copie des modifications proposées aux conditions de l’ONE.
III. La décision faisant l’objet du contrôle
[80] La décision faisant l’objet du contrôle est le décret du GEC du 13 juin 2019, joint à l’annexe A des présents motifs.
IV. Les questions en litige
A. Les questions préliminaires
[81] La défenderesse Hydro soulève à titre de question préliminaire la recevabilité de la preuve par affidavit et les contre‑interrogatoires dans le cadre du présent contrôle judiciaire. Le Canada soulève également des préoccupations quant à la recevabilité de certaines parties de la preuve des déposants, à titre de ouï-dire, d’opinion ou d’argumentation.
B. Les questions en litige
[82] Les demandes soulèvent quatre questions de fond :
Dans les dossiers T‑1142‑19 (AWZ), T‑1141‑19 (Roseau River), T‑1150‑19 (Long Plain), le Canada a‑t‑il bien apprécié l’étendue de son obligation de consulter et d’accommoder les Premières Nations?
En droit constitutionnel, était‑il raisonnable pour le GEC de conclure que les consultations du Canada