Harkat c. Canada (Citoyenneté et Immigration)

Harkat c. Canada (Citoyenneté et Immigration)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2020-06-03
Référence neutre
2020 CF 662
Numéro de dossier
DES-5-08, IMM-5330-18
Contenu de la décision
Date : 20200603
Dossiers : DES‑5‑08
IMM‑5330‑18
Référence : 2020 CF 662
[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]
Ottawa (Ontario), le 3 juin 2020
En présence de madame la juge Roussel
Dossier : DES-5-08
ENTRE :
AFFAIRE INTÉRESSANT un certificat signé en vertu du paragraphe 77(1) de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés [LIPR];
ET le dépôt de ce certificat à la Cour fédérale du Canada en vertu du paragraphe 77(1) de la LIPR;
ET Mohamed HARKAT
IMM‑5330‑18
ET ENTRE :
MOHAMED HARKAT
demandeur
et
LE MINISTRE DE LA CITOYENNETÉ ET DE L’IMMIGRATION ET LE MINISTRE DE LA SÉCURITÉ PUBLIQUE ET DE LA PROTECTION CIVILE
défendeurs
JUGEMENT ET MOTIFS
I. Aperçu
[1] Mohamed Harkat fait l’objet d’un certificat de sécurité en vertu de l’article 77 de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés, L.C. 2001, c 27 [LIPR]. La Cour a conclu en 2010 que le certificat était raisonnable (Harkat (Re), 2010 CF 1241). Cette conclusion a été confirmée par la Cour suprême du Canada en 2014 (Canada (Citoyenneté et Immigration) c Harkat, 2014 CSC 37). Depuis la mise en liberté de M. Harkat en 2006, la Cour a examiné et modifié les modalités et les conditions de sa mise en liberté, le plus récent contrôle ayant eu lieu en novembre 2017 (Harkat (Re), 2018 CF 62).
[2] Le ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration et le ministre de la Sécurité publique et de la Protection civile [les ministres] ont présenté une requête visant à modifier les modalités et les conditions de la mise en liberté de M. Harkat. En plus de chercher à obtenir des précisions quant aux modalités et aux conditions en vigueur, les ministres affirment que M. Harkat a commis deux (2) violations liées à l’utilisation de son ordinateur.
[3] M. Harkat a déposé une requête pour obtenir une ordonnance de financement de sa représentation juridique par l’État. Plus précisément, il demande une ordonnance de la Cour exigeant que le Procureur général du Canada [PGC] acquitte les honoraires de son avocate, Barbara Jackman, à un taux appelé à être négocié entre l’avocate et le PGC. M. Harkat souhaite obtenir un accord de financement qui s’appliquera non seulement à la requête des ministres, mais aussi aux instances connexes, y compris à toute demande éventuelle qu’il est susceptible de faire en vue de modifier les conditions de sa mise en liberté.
[4] M. Harkat cherche à se prévaloir d’un recours du même genre relativement à la demande d’autorisation et de contrôle judiciaire qu’il a déposée à l’encontre de la décision d’un haut représentant d’Immigration, Réfugiés et Citoyenneté Canada [le représentant du ministre] prise le 2 octobre 2018. Par cette décision, et conformément à l’alinéa 115(2)b) de la LIPR, le représentant du ministre a conclu que M. Harkat, un citoyen d’Algérie, ne devrait pas être autorisé à demeurer au Canada.
[5] Dans les deux dossiers, M. Harkat souhaite être représenté par Mme Jackman, ce qu’elle fait déjà depuis plusieurs années. Il n’est pas admissible à un certificat d’aide juridique et il affirme qu’il n’a pas les moyens de retenir les services d’un avocat à titre privé. Mme Jackman n’est pas disposée à travailler sur la base d’un certificat d’aide juridique.
[6] Les ministres s’opposent aux requêtes de M. Harkat ayant pour but que l’État finance sa représentation juridique.
[7] Pour les motifs exposés ci‑après, les requêtes de M. Harkat ayant pour but que l’État finance sa représentation juridique sont rejetées. La requête des ministres fait l’objet de motifs distincts.
II. Analyse
A. Le droit régissant le financement par l’État de la représentation juridique et la représentation par un avocat de son choix
[8] Dans le contexte pénal, lorsqu’une personne accusée d’une infraction grave n’a pas les moyens de retenir les services d’un avocat et s’est vu refuser l’aide juridique, les tribunaux peuvent exceptionnellement suspendre l’instance jusqu’à ce que l’État fournisse le financement nécessaire pour garantir à l’accusé le droit à un procès équitable. Il est alors question de ce qu’on appelle communément une « ordonnance de type Rowbotham », laquelle tient son nom de l’arrêt de la Cour d’appel de l’Ontario R. c Rowbotham, [1988] OJ no 271 (QL), 1988 CanLII 147 (CA) [Rowbotham], qui se fonde sur l’article 7 et l’alinéa 11d) de la Charte canadienne des droits et libertés, partie 1 de la Loi constitutionnelle de 1982, annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R.‑U.), 1982, c 11 [la Charte], qui garantissent à la personne accusée un procès équitable en conformité avec les principes de justice fondamentale. Les tribunaux ne rendent une telle ordonnance que dans les rares circonstances où l’accusé est impécunieux, inadmissible à l’aide juridique et incapable de se représenter adéquatement et où il est question d’une instance complexe et grave, qui a des conséquences sur sa liberté. Bien qu’il soit largement reconnu qu’une personne accusée jouit du droit fondamental de choisir son propre avocat, une ordonnance de type Rowbotham n’exige pas que l’État rémunère l’avocat de son choix.
[9] Dans l’arrêt R. c Peterman (2004), 70 O.R. (3d) 481, [2004] O.J. no 1758 (QL) (CA) [Peterman], la Cour d’appel de l’Ontario a élargi la portée des principes sous-tendant les ordonnances de type Rowbotham. Le défendeur dans cette affaire était financièrement admissible à l’aide juridique. Son certificat d’aide juridique l’autorisait à faire appel à un avocat de son choix pour le représenter, pour autant que l’avocat accepte le taux de rémunération de l’aide juridique. Le certificat était également assorti de certaines restrictions relatives au paiement des honoraires et des frais de l’avocat de l’extérieur, au temps de préparation et à l’obtention des services d’un avocat adjoint.
[10] Accusé d’incendie criminel, M. Peterman s’est adressé à un avocat qui l’avait déjà représenté dans différentes affaires civiles et pénales. L’avocat a accepté de représenter M. Peterman sur la base du certificat d’aide juridique, mais, son cabinet n’étant pas situé dans la région où l’infraction a été commise, l’avocat a préalablement demandé une autorisation de déplacement auprès du directeur régional d’Aide juridique Ontario. Le directeur a refusé la demande, décision qui a été confirmée après que l’avocat a épuisé tous les recours internes d’Aide juridique Ontario.
[11] M. Peterman a alors présenté une demande d’ordonnance de paiement des honoraires de l’avocat qu’il avait choisi à un taux supérieur au barème de l’aide juridique ainsi que de paiement des honoraires d’un avocat adjoint. Il a également demandé le paiement des débours raisonnables des avocats, le paiement des avocats pour la totalité du temps de préparation, sans limite maximale du nombre d’heures de préparation, et le paiement des repas et du logement des avocats. La juge saisie de la demande a refusé de rendre une ordonnance de paiement des honoraires supérieurs, mais elle a ordonné le paiement du temps de déplacement, des frais de déplacement et des repas de l’avocat choisi par M. Peterman et de l’avocat adjoint ainsi que de tout leur temps de préparation, pour autant que le temps ainsi passé soit raisonnable. La juge saisie de la demande a par ailleurs ordonné que, si Aide juridique Ontario refusait de payer, le ministère du Procureur général de l’Ontario soit tenu de prendre en charge ces dépenses.
[12] Après avoir examiné les principes énoncés dans l’arrêt Rowbotham et confirmé que le droit d’un accusé de choisir son avocat n’impose pas à l’État l’obligation positive de rémunérer l’avocat de son choix, la Cour d’appel de l’Ontario a précisé qu’il y avait deux (2) exceptions à ce principe.
[13] La première exception est celle où [traduction] « dans certaines situations exceptionnelles », [traduction] « l’accusé peut démontrer qu’il ne peut obtenir un procès équitable que s’il est représenté par un avocat spécifique. Dans ces circonstances inhabituelles, la cour peut être autorisée à rendre une ordonnance pour s’assurer que l’accusé est représenté par cet avocat » (Peterman, au par. 29). Tel était le cas dans la décision R c Fisher, [1997] SJ no 530 (QL) (QB) [Fisher].
[14] Dans cette affaire, M. Fisher était accusé du meurtre et du viol d’une femme nommée Gail Miller trente (30) ans plus tôt. Un autre homme, David Milgaard, avait déjà été condamné pour ce meurtre. La Cour suprême du Canada a tenu une audience relativement à un renvoi concernant la condamnation de M. Milgaard : Renvoi relatif à Milgaard (Can.), [1992] 1 RCS 866. M. Fisher a comparu comme témoin à cette audience et était représenté par Brian Beresh. Ce dernier avait également représenté M. Fisher dans une autre affaire pénale sans rapport avec celle‑là, et il avait continué à lui donner des conseils juridiques après le renvoi devant la Cour suprême du Canada. Lorsque M. Milgaard a été disculpé et M. Fisher, accusé du meurtre, M. Fisher a demandé une ordonnance pour que M. Beresh et son adjoint soient désignés pour le représenter. Bien que M. Fisher ait été admissible à l’aide juridique, M. Beresh n’a pas pu être désigné parce qu’il ne résidait pas en Saskatchewan.
[15] Monsieur le juge Milliken, de la Cour du banc de la Reine de la Saskatchewan, a estimé que les questions examinées lors du renvoi étaient, pour la plupart, les mêmes que celles qui seraient traitées lors du procès de M. Fisher. Il a également estimé que le procès de M. Fisher soulèverait des questions complexes concernant l’admission des éléments de preuve. Il a conclu que M. Fisher ne pourrait bénéficier d’un procès équitable que s’il était représenté par M. Beresh. Le juge Milliken a reconnu qu’il s’agissait d’un cas exceptionnel, et il a expliqué pourquoi il ne craignait pas que la décision crée un précédent pour d’autres affaires :
[TRADUCTION]
Je ne pense pas que les circonstances de cette affaire, à savoir une accusation de meurtre et de viol commis il y a plus de 30 ans pour laquelle une autre personne a été condamnée et est maintenant disculpée et l’existence d’un accusé ayant comparu au renvoi en compagnie de l’avocat dont il souhaite aujourd’hui qu’il le représente, se reproduiront dans les 30 prochaines années. Je suis donc d’avis que mes décisions concernant cette demande ne créeront pas de précédent susceptible d’avoir une incidence sur le barème de l’Aide juridique.
(Fisher, au par. 20)
[16] La seconde exception définie par la Cour d’appel de l’Ontario dans l’arrêt Peterman est le cas où l’accusé ne peut tout simplement pas trouver un avocat compétent pour le représenter aux conditions imposées par l’Aide juridique (Peterman, au par. 30). Toutefois, la Cour d’appel de l’Ontario a ajouté que l’on s’attendrait à ce que de tels cas soient extrêmement rares.
[17] La Cour d’appel de l’Ontario a conclu que le cas de M. Peterman n’était pas exceptionnel et n’était pas non plus du même ordre de complexité que l’affaire Fisher. En arrivant à cette conclusion, la cour a fait remarquer qu’il était question d’une affaire d’incendie criminel qui devait durer sept (7) jours et dans laquelle pouvaient être appelés à comparaître au plus trente (30) témoins de la Couronne, dont l’un était un ancien complice. La cour a indiqué que, si le degré de complexité était tel que le cas de M. Peterman justifiait une ordonnance de type Fisher, alors pratiquement tous les accusés passant devant un jury pourraient réclamer le droit à la rémunération par l’État d’un avocat de leur choix. La cour a également rejeté l’argument selon lequel une ordonnance de type Fisher pouvait être justifiée au motif de la relation professionnelle antérieure d’un accusé avec un avocat spécifique et de la confiance placée par l’accusé dans cet avocat (Peterman, au par. 31). Enfin, la cour a ajouté qu’il n’y avait aucune preuve que d’autres avocats locaux compétents n’étaient pas disponibles pour se charger du dossier aux conditions imposées par Aide juridique Ontario. Les observations de vive voix faites par l’avocat lors de l’audience sur le nombre d’avocats dans le comté ne permettaient pas de conclure qu’il n’y avait pas d’autres avocats compétents disponibles pour prendre le dossier en main (Peterman, au par. 32).
[18] Dans la décision R. c Dieckman, 2012 ONSC 6779 [Dieckman], M. le juge Durno, de la Cour supérieure de justice de l’Ontario, a également rejeté une demande de rémunération par l’État d’un avocat spécifique dans le cadre d’une vaste procédure. Mme Dieckman faisait face à six (6) chefs d’accusation de fraude de plus de 5 000 $. Le Couronne alléguait que Mme Dieckman et d’autres personnes avaient fraudé le gouvernement de plusieurs millions de dollars par l’intermédiaire d’une société de services de paie qu’elles exploitaient pour le compte d’employeurs. M. le juge Durno a examiné les décisions rendues dans les arrêts Rowbotham, Fisher et Peterman et a conclu que, dans les cas de demandes invoquant Fisher/Peterman, les demandeurs devaient satisfaire, selon la prépondérance des probabilités, aux cinq (5) critères suivants :
[TRADUCTION]
1. Ils ont demandé un financement au titre de l’aide juridique et ont épuisé tous les recours de l’aide juridique ou ont prouvé qu’une demande serait vaine.
2. Au titre de la première exception Peterman, lorsqu’ils se sont vu refuser le financement de l’aide juridique : leur cas comporte une situation exceptionnelle et ils ne peuvent obtenir un procès équitable que s’ils sont représentés par un avocat spécifique. Le demandeur est également tenu de démontrer pourquoi des honoraires supérieurs au barème de l’aide juridique sont justifiés dans toutes les circonstances.
3. Au titre de la première exception Peterman, lorsqu’ils se sont vu accorder le financement de l’aide juridique : leur cas comporte une situation exceptionnelle et ils ne peuvent obtenir un procès équitable que s’ils sont représentés par un avocat spécifique. Le demandeur est également tenu de démontrer pourquoi l’avocat en question ne peut pas être engagé dans le cadre du régime d’aide juridique et pourquoi des honoraires supérieurs au barème de l’aide juridique sont justifiés dans toutes les circonstances.
4. Au titre de la seconde exception Peterman, lorsqu’ils se sont vu accorder le financement de l’aide juridique : ils ne peuvent pas trouver un avocat compétent pour les représenter aux conditions imposées par l’aide juridique, et un avocat spécifique a des honoraires supérieurs à ce que prévoit le barème de l’aide juridique. Il doit également être démontré pourquoi des honoraires supérieurs au barème de l’aide juridique sont justifiés dans toutes les circonstances.
5. Ils n’ont pas les moyens de payer un avocat et ont épuisé tous les moyens autres que l’aide juridique pour retenir les services d’un avocat à titre privé.
(Dieckman, au par. 33)
[19] M. le juge Durno a rejeté la demande de rémunération d’un avocat par l’État. Après avoir fait remarquer que Mme Dieckman n’avait pas demandé de financement au titre de l’aide juridique, il a conclu qu’elle n’avait pas démontré, selon la prépondérance des probabilités, qu’il serait vain pour elle de le faire, ajoutant que ni les observations ni l’avis de l’avocat ne constituaient des éléments de preuve (Dieckman, aux par. 35 à 37). Bien qu’il ait reconnu que le fait que l’avocat ait représenté Mme Dieckman dans cette affaire pendant six (6) ans et que l’affaire en question comportait des questions complexes était une considération importante, M. le juge Durno n’était pas convaincu que l’affaire pouvait être qualifiée de [traduction] « exceptionnelle » ni que Mme Dieckman ne pouvait bénéficier d’un procès équitable que si l’avocat de son choix la représentait (Dieckman, aux par. 41 à 44).
[20] Bien que les affaires précitées aient été tranchées dans un contexte de droit pénal, la Cour suprême du Canada, dans l’arrêt Nouveau-Brunswick (Ministre de la Santé et des Services communautaires) c G.(J.), [1999] 3 RCS 46 [G(J)], a étendu la portée de ce type de recours aux instances civiles. Il s’agissait en l’espèce de « déterminer si des parents sans ressources visés par une demande d’ordonnance judiciaire présentée par le gouvernement pour leur retirer la garde de leurs enfants ont le droit constitutionnel d’être représentés par un avocat rémunéré par l’État » (G(J), au par. 1). L’arrêt découlait de la décision de l’Aide juridique du Nouveau‑Brunswick de refuser l’aide juridique à l’appelante dans le cadre d’une instance où le ministre de la Santé et des Services communautaires de la province [le ministre] cherchait à prolonger de six (6) mois la durée d’une ordonnance accordant au ministre la garde des trois (3) enfants de l’appelante. La décision de refuser l’aide juridique à l’appelante était fondée sur une politique selon laquelle aucun certificat d’aide juridique n’était délivré aux intimés visés par des demandes de garde soumises par le ministre.
[21] La Cour suprême du Canada a conclu que le retrait de la garde d’un enfant par l’État porte gravement atteinte à l’intégrité psychologique du parent, susceptible de restreindre la « sécurité de la personne », faisant ainsi entrer en jeu l’article 7 de la Charte (G(J), aux par. 58 à 61 et 69). Après avoir tenu compte de la gravité des intérêts en jeu, de la complexité de l’instance et des capacités de l’appelante, la Cour suprême a conclu que, dans les circonstances en l’espèce, le droit de l’appelante à une audience équitable et la détermination de l’intérêt supérieur des enfants nécessitaient que l’appelante soit représentée par un avocat (G(J), au par. 75). La Cour suprême s’est empressée d’ajouter qu’elle limitait ses commentaires aux instances concernant la protection des enfants, et qu’il n’était ni nécessaire ni souhaitable qu’elle aborde d’autres types d’instances (G(J), au par. 104).
[22] Les tribunaux fédéraux ont instruit peu d’affaires où la question du financement de la représentation juridique par l’État sur ordre du tribunal a fait l’objet de discussions. Dans l’arrêt AB c Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [2001] ACF no14 (QL), 269 NR 381 [AB], la question soulevée en appel était celle de savoir si l’article 7 de la Charte imposait à l’État l’obligation de financer la préparation d’un dossier par un avocat avant une enquête de l’immigration pouvant conduire au renvoi d’une personne impécunieuse à qui le statut de réfugié avait été accordé, mais qui était présumée appartenir à une catégorie de personnes non admissibles, alors que la complexité du dossier exigeait un temps de préparation plus important que celui financé par le régime provincial d’aide juridique. La Cour d’appel fédérale a reconnu que la menace à la liberté ou à la sécurité de l’appelant émanait de mesures administratives prises en vertu de la législation fédérale. Toutefois, la cour a estimé que cette menace était insuffisante pour imposer au gouvernement fédéral une obligation constitutionnelle de verser des fonds supplémentaires à l’avocat, en particulier lorsque le gouvernement fédéral avait déjà contribué au régime provincial d’aide juridique (AB, aux par. 10 et 12).
[23] Dans la décision Canada (Ministre de la Sécurité publique et de la Protection civile) c Muse, 2005 CF 1380 [Muse], M. le juge Sean Harrington de la Cour a rejeté la demande d’une ordonnance de type Rowbotham. Le ministre de la Sécurité publique et de la Protection civile [MSPPC] avait rendu une ordonnance d’expulsion contre M. Muse au motif qu’il était interdit de territoire au Canada pour grande criminalité. M. Muse a été détenu, en vertu de l’article 113 de la LIPR, dans l’attente d’un avis du représentant du ministre. Lors du quatrième contrôle de sa détention, un agent de l’immigration a mis en liberté M. Muse sous réserve de certaines conditions. Le MSPPC a déposé une demande de contrôle judiciaire et a obtenu un sursis d’exécution de l’ordonnance de mise en liberté. M. Muse a demandé à la Cour de lui fournir un avocat, affirmant ne pas avoir les moyens d’en payer un. Appliquant les principes énoncés dans l’arrêt Rowbotham, le juge Harrington a estimé que M. Muse avait eu accès à des services juridiques à des stades antérieurs de la procédure et qu’il n’était pas « impécunieux ». Par ailleurs, il n’existait aucune preuve que M. Muse n’était pas en mesure de se représenter adéquatement. Enfin, il ne s’agissait pas d’une procédure complexe, puisque « [la] seule question en litige en l’espèce [était] de savoir s’il [devait] demeurer en détention » dans l’attente de la décision définitive du représentant du ministre concernant les risques auxquels il serait exposé s’il était renvoyé dans son pays d’origine (Muse, aux par. 19 et 22 à 25).
[24] La question de l’opportunité d’une ordonnance de financement a également été examinée dans l’arrêt Mahjoub c Canada (Citoyenneté et Immigration), 2012 CAF 296 [Mahjoub]. En appel d’une décision de la Cour refusant sa requête en suspension permanente de la procédure relative au certificat de sécurité pour abus de procédure le visant, M. Mahjoub a présenté une requête pour que le PGC lui rembourse les honoraires d’avocats et les débours de l’appel ou, subsidiairement, pour que lui soit accordée une « provision pour frais. ». M. le juge Stratas a rejeté la requête de M. Mahjoub au motif que la preuve n’établissait pas que le financement par l’État était nécessaire. Avant de parvenir à cette conclusion, il a examiné les similitudes et les différences entre une ordonnance de type Rowbotham et une ordonnance de provision pour frais fondée sur l’arrêt Colombie‑Britannique (Ministre des Forêts) c Bande indienne Okanagan, 2003 CSC 71 [Okanagan]. Il a fait remarquer qu’un des points communs est que ce type d’ordonnance est une mesure de tout dernier recours et que la partie qui la demande doit notamment prouver qu’il n’existe pour elle aucune autre façon d’être représentée par un avocat (Mahjoub, au par. 13). Il a reconnu que : 1) M. Mahjoub n’avait pas les fonds nécessaires pour payer les honoraires et débours demandés par ses avocats, il était assigné à résidence et il ne travaillait pas; 2) les honoraires et débours afférents à l’appel n’étaient pas couverts par l’aide juridique et, en l’absence de fonds, ses avocats ne continueraient pas à le représenter; 3) M. Mahjoub voulait que ses avocats continuent à le représenter à l’appel, car c’était eux qui s’étaient occupés de toute la procédure relative au certificat de sécurité; 4) M. Mahjoub n’avait pas les compétences juridiques et linguistiques nécessaires pour préparer l’argumentation écrite et orale à soumettre à l’appel (Mahjoub, au par. 28). Cependant, M. le juge Stratas a aussi fait remarquer que la preuve n’indiquait pas que M. Mahjoub avait tenté de recueillir des fonds ou avait cherché un avocat disposé à réduire ses honoraires ou à agir bénévolement (Mahjoub, au par. 29). De fait, il était d’avis que l’ordonnance de financement par l’État semblait constituer le premier moyen employé par M. Mahjoub et non le dernier recours. Enfin, il a déclaré qu’il n’allait exprimer aucun avis à l’égard de l’argument des intimés selon lequel il ne peut pas y avoir d’ordonnance de financement par l’État en matière de certificat de sécurité ou selon lequel M. Mahjoub ne satisfaisait pas aux autres exigences relatives à l’obtention d’une telle ordonnance (Mahjoub, au par. 33).
[25] Les critères pour l’obtention d’une ordonnance de type Rowbotham ont de nouveau été examinés par la Cour dans la décision International Relief Fund for the Afflicted and Needy c Canada (Sécurité publique et Protection civile), 2015 CF 435 [IRFAN]. Comme dans l’arrêt Mahjoub, la Cour a été saisie d’une requête pour que soit rendue une ordonnance enjoignant au PGC de payer les frais juridiques afférents à la demande de contrôle judiciaire de la demanderesse. En avril 2014, la demanderesse, l’International Relief Fund for the Afflicted and Needy (Canada) [IRFAN-C]. a été inscrite, en vertu de l’article 83.05 du Code criminel, LRC 1985, c C-46, sur la liste des entités terroristes par le gouverneur en conseil. Il s’en est suivi que les biens de l’IRFAN-C ont été bloqués. L’IRFAN-C a demandé une exemption pour qu’il lui soit permis de recueillir des fonds pour payer des avis juridiques relatifs à diverses questions découlant de l’inscription sur cette liste. Le MSPPC a refusé d’autoriser une exemption pour une telle collecte de fonds. L’IRFAN-C a présenté une demande de contrôle judiciaire de la décision du MSPPC et a présenté une requête par laquelle elle demandait une ordonnance enjoignant au PGC de payer ses frais juridiques afférents à la demande de contrôle judiciaire en question.
[26] Mme la juge Anne L. Mactavish a rejeté la requête de l’IRFAN-C. Elle a énoncé les critères élaborés pour justifier une ordonnance de type Rowbotham et une ordonnance de provision pour frais au sens de l’arrêt Okanagan, et elle a examiné les éléments de preuve présentés par l’IRFAN-C. Elle a conclu que l’IRFAN-C ne s’était pas acquittée de l’obligation de démontrer qu’elle était incapable de payer au sens du critère de l’arrêt Rowbotham et qu’elle n’avait pas non plus démontré qu’elle n’avait véritablement pas les moyens de payer les frais occasionnés par le litige, si bien qu’on devrait lui accorder une ordonnance de provision pour frais. La seule preuve présentée à la Cour quant à la situation financière de l’IRFAN-C était une déclaration contenue dans l’affidavit souscrit par un adjoint juridique travaillant au cabinet de l’avocat qui prêtait son assistance à l’organisation. Elle a estimé que cette preuve était insuffisante et a ajouté que le critère jurisprudentiel qui prévoit que le demandeur doit fournir des renseignements concernant sa situation financière lorsqu’il sollicite une ordonnance de type Rowbotham ou une ordonnance de provision pour frais était conçu pour faire en sorte que la Cour obtienne tous les renseignements nécessaires pour établir si le demandeur avait établi l’existence de circonstances exceptionnelles qui justifieraient que pareille ordonnance soit prononcée (IRFAN, au par. 27).
[27] Bien que l’absence d’une preuve suffisante quant à la situation financière de l’IRFAN-C ait été suffisante pour rejeter la requête, Mme la juge Mactavish a néanmoins formulé de brèves observations sur les lacunes du dossier dont elle avait été saisie entourant les critères liés à la disponibilité de la représentation et la capacité de l’IRFAN-C de se représenter elle-même convenablement. Ce faisant, elle a avalisé la remarque faite dans l’arrêt Mahjoub à savoir que les tribunaux ont à maintes reprises insisté sur « la nécessité que l’accusé demandant une ordonnance de type Rowbotham établisse que des efforts importants ont été déployés pour obtenir autrement une représentation juridique ou du financement » (IRFAN, au par. 33, citant Mahjoub, au par. 16). Elle a souligné que trois (3) autres avocats avaient agi pour l’IRFAN-C dans des litiges antérieurs, et que rien ne laissait croire que l’IRFAN-C avait communiqué avec l’une de ces personnes pour voir si elles étaient disposées à la représenter bénévolement (IRFAN, au par. 37). Compte tenu des lacunes de la preuve présentée à l’appui de la requête, elle a conclu que l’IRFAN-C n’avait pas satisfait aux critères applicables pour obtenir une ordonnance de type Rowbotham ou une ordonnance de provision pour frais. Elle a néanmoins reconnu que la demande de contrôle judiciaire sous‑jacente intéressait une situation inhabituelle faisant entrer en jeu de nouvelles dispositions législatives dont la validité n’avait pas encore été vérifiée. Elle a donc rejeté la requête sans qu’il soit porté atteinte au droit de l’IRFAN-C de présenter une nouvelle requête en financement des frais par l’État fondée sur une meilleure preuve.
[28] Nombre des principes abordés ici tirent leur origine du droit pénal. Je reconnais que la Cour suprême du Canada s’est abstenue de transposer directement les principes du droit pénal dans la procédure des certificats de sécurité, car cette dernière « se situe dans un contexte différent de celui du procès pénal » (Charkaoui c Canada (Citoyenneté et Immigration), 2008 CSC 38, au par. 50).
[29] Cependant, l’article 7 de la Charte sert de fondement commun sur lequel un tribunal peut accorder une ordonnance de financement de la représentation juridique par l’État. Que ce soit dans une procédure pénale ou dans le cadre d’un certificat de sécurité, les intérêts de la personne concernée en matière de liberté sont en jeu. Selon l’article 7 de la Charte, il ne peut être porté atteinte à ces intérêts qu’en conformité avec les principes de justice fondamentale. Bien que l’article 7 de la Charte soit souvent invoqué dans le contexte pénal, la garantie qui y est énoncée ne se limite pas aux instances pénales. Comme l’a souligné la Cour suprême du Canada au paragraphe 18 de l’arrêt Charkaoui c Canada (Citoyenneté et Immigration), 2007 CSC 9 :
Pour déterminer si l’art. 7 s’applique, nous devons tenir compte des intérêts en cause plutôt que de la caractérisation juridique de la loi contestée. Comme l’écrit le professeur Hamish Stewart :
[TRADUCTION] De nombreux principes de justice fondamentale ont été élaborés dans le cadre de causes criminelles. Cependant, leur application ne se limite pas à ce type de cause : ils s’appliquent dès lors que l’un des trois droits protégés est en jeu. Autrement dit, les principes de justice fondamentale s’appliquent aux instances criminelles, non pas parce qu’il s’agit d’instances criminelles, mais parce que le droit à la liberté y est toujours en jeu. [En italique dans l’original.]
(« Is Indefinite Detention of Terrorist Suspects Really Constitutional? » (2005), 54 R.D. U.N.‑B. 235, p. 242)
Je conclus que les arguments des appelants touchant l’équité du processus qui peut mener à l’expulsion et la perte de liberté liée à la détention soulèvent d’importantes questions quant à la liberté et à la sécurité et que l’art. 7 de la Charte trouve application.
[30] Par conséquent, malgré la différence de contexte, je ne vois aucune raison de limiter les principes des décisions Rowbotham, Fisher, Peterman et Dieckman aux procédures pénales. Lorsque la liberté ou la sécurité sont en jeu dans un cadre non pénal, comme c’est le cas en l’espèce, la Cour peut s’inspirer des principes dégagés par la jurisprudence pénale. Les principes dégagés des décisions Rowbotham, Fisher, Peterman et Dieckman peuvent être appliqués aux requêtes de M. Harkat pour que l’État finance sa représentation juridique, malgré leur origine dans le droit pénal.
B. Application de ces principes
[31] Forte de cette compréhension des principes pertinents, je passe maintenant aux requêtes dont la Cour est saisie.
[32] M. Harkat a déposé des requêtes distinctes, mais identiques, pour obtenir un financement par l’État en ce qui concerne :
la requête des ministres visant à modifier les modalités et les conditions de sa mise en liberté figurant sur son certificat de sécurité, mais aussi toute demande éventuelle qu’il est susceptible de faire en vue de modifier les conditions de sa mise en liberté (dossier DES‑5‑08);
sa demande d’autorisation et de contrôle judiciaire déposée à l’encontre de la décision du représentant du ministre prise conformément à l’alinéa 115(2)b) de la LIPR, selon laquelle M. Harkat ne devrait pas être autorisé à demeurer au Canada en raison de la nature et de la gravité des actes qu’il a commis (dossier IMM‑5330‑18).
[33] M. Harkat cherche essentiellement à obtenir des ordonnances de type Fisher, car il souhaite continuer à être représenté par son avocate actuelle, Mme Jackman, qui a déclaré qu’elle ne le représenterait pas sur la base d’un certificat d’aide juridique. Il demande une majoration des honoraires de son avocate et le paiement des frais de ses experts. À titre subsidiaire, M. Harkat demande la suspension de l’instance jusqu’à ce qu’un « arrangement » soit conclu avec le PGC pour le financement de sa représentation en justice.
(1) Demande d’aide juridique
[34] Le premier critère auquel M. Harkat doit satisfaire consiste à établir qu’il a demandé un financement au titre de l’aide juridique et qu’il a épuisé tous les recours de l’aide juridique ou qu’une demande serait vaine.
[35] À l’appui de ses requêtes, M. Harkat a présenté une déclaration sous serment de dix (10) paragraphes souscrite par son épouse, Sophie Harkat, le 9 avril 2019. Dans cette déclaration, Mme Harkat déclare que, bien que son mari ait été admissible à des certificats d’aide juridique dans le passé, ce n’était plus le cas. Elle explique qu’elle et son mari ont travaillé à temps partiel en 2018, et qu’elle a suivi des cours de septembre à décembre 2018. Elle déclare leurs revenus totaux pour 2018 et ajoute qu’elle ne s’attend pas à ce que leurs revenus augmentent en 2019. Ses études se poursuivront jusqu’en juin 2019, et elle devra effectuer un stage non rémunéré avant de trouver du travail. Elle espère qu’elle continuera à travailler à temps partiel là où elle est actuellement employée. Elle estime qu’il est peu probable que M. Harkat trouvera un autre emploi en raison des conditions qui lui sont actuellement imposées par la Cour. Elle estime également qu’il est peu probable que M. Harkat se voie accorder plus d’heures sur son lieu de travail actuel. Enfin, elle évoque un accord de financement conclu dans le passé entre son époux, les autres personnes qui font l’objet d’un certificat de sécurité et le PGC, qui n’est plus en vigueur.
[36] Aucune pièce justificative n’a été annexée à la déclaration sous serment de Mme Harkat.
[37] À l’audience, j’ai demandé à l’avocate de M. Harkat si les éléments de preuve présentés étaient suffisants pour satisfaire au premier critère d’obtention d’une ordonnance de type Fisher, tel qu’il est défini dans l’arrêt Dieckman. Il n’y avait aucune preuve que M. Harkat avait récemment demandé l’aide juridique ni aucune preuve exposant sa situation financière de manière suffisamment détaillée pour permettre d’établir si une demande d’aide juridique serait vaine. Après avoir laissé entendre que la déclaration sous serment de Mme Harkat concernant la non-admissibilité de son époux devrait suffire, l’avocate de M. Harkat a demandé l’autorisation d’obtenir et de déposer des preuves supplémentaires confirmant que son client n’était pas admissible à l’aide juridique. L’avocat des ministres n’ayant soulevé aucune objection, j’ai accédé à la demande.
[38] Le 10 octobre 2019, Aide juridique Ontario a informé M. Harkat que sa demande d’aide juridique concernant la [traduction] « représentation dans le cadre d’un contrôle des motifs de détention par la Cour fédérale » avait été refusée au motif que ses revenus ou ses actifs dépassaient le seuil fixé pour être admissible à l’aide juridique.
[39] La demande de financement de M. Harkat afférente à la procédure de contrôle judiciaire a été rejetée aux mêmes motifs le 18 octobre 2019. Je constate que, dans sa réponse, Aide juridique Ontario indique que la demande d’aide juridique concernait [traduction] « un avis sur le bien‑fondé d’un appel/d’un contrôle judiciaire devant la Cour supérieure et/ou la Cour divisionnaire — et le dépôt d’un avis d’appel au nom du client uniquement — y compris une requête en prorogation de délai si nécessaire. Limité à 3 heures. » Je ne comprends pas cette description de la procédure par Aide juridique Ontario. Cela dit, bien que la description soit quelque peu imprécise, je suis convaincue qu’Aide juridique Ontario a compris que la décision faisant l’objet du contrôle était [traduction] « l’avis de danger défavorable des ministres », auquel il est fait référence dans la section [traduction] « commentaires » de la lettre. La lettre indique clairement que la demande est refusée parce que M. Harkat ne satisfait pas aux critères financiers d’admissibilité à l’aide juridique.
[40] Sur la base des lettres reçues d’Aide juridique Ontario, je suis convaincue que M. Harkat a demandé l’aide juridique et que ses demandes ont été rejetées.
[41] Le premier critère pour obtenir une ordonnance de type Fisher exige également que M. Harkat démontre qu’il a épuisé toutes les voies de recours. Or, aucune preuve en ce sens n’existe. Il y a également peu d’éléments de preuve au dossier permettant d’établir si un appel serait vain. Bien que j’estime que les éléments de preuve sur cette question sont insuffisants et manquent de précision, je vais néanmoins passer au deuxième critère pour l’octroi d’une ordonnance de type Fisher, car je n’ai aucune raison de douter de l’évaluation effectuée par Aide juridique Ontario.
(2) Situation exceptionnelle et droit à un procès équitable nécessitant la représentation par un avocat spécifique
[42] Le deuxième critère auquel M. Harkat doit satisfaire pour obtenir une ordonnance de type Fisher consiste à démontrer que ses causes comportent une situation exceptionnelle et sont d’une telle complexité que le seul moyen pour lui d’obtenir une audience équitable est d’être représenté par Mme Jackman. Il est également tenu de démontrer pourquoi des honoraires supérieurs au barème de l’aide juridique sont justifiés.
a) DES‑5‑08
[43] M. Harkat soutient qu’il est engagé dans des procédures judiciaires qui se poursuivent devant la Cour depuis 2002. Les instances relatives au certificat de sécurité délivré pour la première fois en 2002 ont été longues, s’étendant sur plusieurs années, et elles ont été extrêmement complexes, ce qui a donné lieu à plusieurs contestations judiciaires différentes. La Cour suprême du Canada a annulé le certificat en 2007 et, en février 2008, les ministres ont délivré un nouveau certificat. Le nouveau processus de délivrance des certificats de sécurité a abouti à la confirmation du certificat par la Cour suprême du Canada en 2014. Depuis sa mise en liberté, en 2006, M. Harkat a été soumis à des conditions strictes. Le dernier contrôle des conditions de mise en liberté a eu lieu en novembre 2017.
[44] M. Harkat affirme que les allégations de violation soulevées dans la requête des ministres sont graves. La caution en espèces de 35 000 $ déposée auprès de la Cour pour obtenir sa mise en liberté et les 13 000 $ de cautionnement d’exécution exécutés par des cautions sont en cause. Il pourrait également être à nouveau détenu s’il est reconnu avoir enfreint les modalités et les conditions de sa mise en liberté, ce qui met en jeu son droit à la liberté, sa réputation et l’intégrité de sa famille. En outre, les allégations de violation sont liées à l’utilisation de son ordinateur et sont de nature technique, nécessitant la consultation d’experts. Comme par le passé, il n’y a aucune raison de penser que la procédure sera moins contentieuse, moins complexe ou moins longue.
[45] M. Harkat soutient qu’il n’est pas en mesure de se représenter lui‑même, car il n’a pas les compétences juridiques ou linguistiques requises pour traiter les questions soulevées par son dossier, qui vont au‑delà des simples questions de fait. Il affirme en outre qu’il a été représenté par une avocate au cours des dernières années et qu’il souhaite continuer à être représenté par Mme Jackman, membre chevronnée du barreau possédant une expérience particulière dans les questions de sécurité nationale. L’absence de financement adéquat pour un avocat expérimenté porte atteinte à son droit à un procès équitable.
[46] Enfin, M. Harkat soutient qu’il est l’une des deux (2) seules personnes qui font toujours l’objet d’un certificat de sécurité. Ces certificats sont rarement utilisés, vraisemblablement en raison de leurs conséquences lourdes, immédiates et continues pour la personne concernée. Ces causes ont soulevé et continuent de soulever d’importantes questions constitutionnelles de grande portée concernant les protections des droits de la personne des non‑citoyens.
[47] En réponse, les ministres so