Potash Corporation of Saskatchewan Inc. c. La Reine

Potash Corporation of Saskatchewan Inc. c. La Reine
Base de données – Cour (s)
Jugements de la Cour canadienne de l'impôt
Date
2011-04-20
Référence neutre
2011 CCI 213
Numéro de dossier
2005-1631(IT)G
Juges et Officiers taxateurs
Joe E. Hershfield
Sujets
Loi de l'impôt sur le revenu
Contenu de la décision
Dossier : 2005-1631(IT)G
ENTRE :
POTASH CORPORATION OF SASKATCHEWAN INC.,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
____________________________________________________________________
Appel entendu sur preuve commune avec l’appel de
Potash Corporation of Saskatchewan Inc. 2005-1760(IT)G
les 30 septembre et 1er octobre 2010, à Saskatoon (Saskatchewan)
Devant : L’honorable juge J. E. Hershfield
Comparutions :
Avocats de l’appelante :
Me Stéphane Eljarrat
Me Olivier Fournier
Avocats de l’intimée :
Me Ifeanyi Nwachukwu
Me Ryan Hall
____________________________________________________________________
JUGEMENT
L’appel interjeté à l’encontre de la cotisation établie sous le régime de la Loi de l’impôt sur le revenu pour l’année d’imposition 1997 est accueilli avec dépens, et la cotisation est renvoyée au ministre du Revenu national pour nouvel examen et nouvelle cotisation, conformément aux motifs du jugement ci-joints.
Signé à Winnipeg (Manitoba), ce 20e jour d’avril 2011.
« J. E. Hershfield »
Juge Hershfield
Traduction certifiée conforme
ce 11e jour d’août 2011.
Mario Lagacé, jurilinguiste
Dossier : 2005-1760(IT)G
ENTRE :
POTASH CORPORATION OF SASKATCHEWAN INC.,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
____________________________________________________________________
Appel entendu sur preuve commune avec l’appel de
Potash Corporation of Saskatchewan Inc. 2005-1631(IT)G
les 30 septembre et 1er octobre 2010, à Saskatoon (Saskatchewan)
Devant : L’honorable juge J. E. Hershfield
Comparutions :
Avocats de l’appelante
Me Stéphane Eljarrat
Me Olivier Fournier
Avocats de l’intimée
Me Ifeanyi Nwachukwu
Me Ryan Hall
____________________________________________________________________
JUGEMENT
L’appel interjeté à l’encontre de la cotisation établie sous le régime de la Loi de l’impôt sur le revenu pour l’année d’imposition 1998 est accueilli avec dépens, et la cotisation est renvoyée au ministre du Revenu national pour nouvel examen et nouvelle cotisation, conformément aux motifs du jugement ci-joints.
Signé à Winnipeg (Manitoba), ce 20e jour d’avril 2011.
« J. E. Hershfield »
Juge Hershfield
Traduction certifiée conforme
ce 11e jour d’août 2011.
Mario Lagacé, jurilinguiste
Référence : 2011 CCI 213
Date : 20110420
Dossiers : 2005-1631(IT)G
2005-1760(IT)G
ENTRE :
POTASH CORPORATION OF SASKATCHEWAN INC.,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
MOTIFS DU JUGEMENT
Le juge Hershfield
Le contexte
[1] En 1997 et 1998, l’appelante (« PCS ») a engagé des honoraires juridiques et comptables totalisant 157 695,39 $ et 1 753 654,88 $, respectivement (les « honoraires de consultation » ou les « dépenses en question »).
[2] PCS a engagé les honoraires de consultation en vue de planifier et de mettre en œuvre la restructuration d’un groupe de sociétés, dont aucune n’était PCS elle‑même, et de réduire ainsi les retenues d’impôt étranger sur les fonds rapatriés d’une filiale des États-Unis.
[3] PCS a déduit le plein montant des honoraires de consultation dans l’année où ils ont été engagés, au motif que les alinéas 18(1)a) et b) de la Loi de l’impôt sur le revenu (la « Loi ») n’interdisaient pas de les traiter de la sorte. Les déductions ainsi demandées ont été refusées, car, au contraire, ces deux alinéas interdisaient de le faire, et une cotisation a donc été établie à l’égard de PCS pour chacune de ses années 1997 et 1998. PCS a interjeté appel des deux cotisations, et les appels ont été entendus sur preuve commune.
[4] Essentiellement, la totalité des faits pertinents qui se rapportent à ces appels est énoncée dans l’exposé conjoint partiel des faits (les « faits admis ») qui est joint aux présents motifs en tant qu’annexe A. À l’instruction, les parties se sont entendues sur un sujet de controverse en rapport avec le montant des honoraires de consultation. L’unique question à trancher dans les présents appels est donc la mesure dans laquelle les honoraires de consultation peuvent être déduits, si tant est qu’ils puissent l’être. Il est entendu que, si les dépenses en question n’ont pas été engagées en vue de tirer un revenu d’une entreprise ou d’un bien, aucune déduction ne sera autorisée aux termes de l’alinéa 18(1)a). Il est également entendu que, même si aucune déduction n’était autorisée aux termes de l’alinéa 18(1)b) si les dépenses en question ont été engagées à titre de capital, une déduction serait autorisée s’il était conclu que les dépenses en question sont des dépenses en capital admissibles au sens du paragraphe 14(5) de la Loi. Il s’agit de la façon dont les parties ont abordé le point en litige dans les présents appels. L’objet général pour lequel les dépenses en question ont été engagées n’a pas été contesté, et ni l’une ni l’autre des parties n’était prête à ce que je tente de répartir les dépenses en question entre les étapes distinctes de la restructuration. Ces étapes étaient entièrement motivées par des considérations de nature fiscale, mais rien ne donne à penser qu’il s’agissait d’un cas d’évitement fiscal illégal.
Le sommaire des faits
[5] En 1995, PCS détenait une participation directe (80 %) dans une société de portefeuille américaine ainsi que dans une société de financement à responsabilité limitée (« Finance LLC »). Elle détenait la participation restante (20 %) dans ces deux sociétés américaines de façon indirecte, par l’intermédiaire d’une filiale canadienne détenue en propriété exclusive. La société de portefeuille américaine était la société mère dans une chaîne de sociétés américaines qui étaient toutes détenues en propriété exclusive par la société se trouvant au-dessus d’elles et où se trouvaient, au bas de la chaîne, huit sociétés actives. En 1995, Finance LLC a été financée par PCS à hauteur de 730 M$US au moyen d’investissements proportionnels de la part de PCS et de sa filiale canadienne. Finance LLC a financé à son tour une filiale américaine détenue en propriété exclusive (« Phosphate Co ») de la société de portefeuille américaine, au moyen de prêts portant intérêt[1]. Phosphate Co s’est servie des avances pour financer les acquisitions de certaines entités actives. En 1997, Finance LLC a financé une filiale américaine détenue en propriété exclusive de Phosphate Co (« Nitrogen Co ») à hauteur de 950 M$US, au moyen de prêts portant intérêt. Nitrogen Co s’est servie des avances pour financer certaines acquisitions. La preuve du montant total des prêts (appelés ci-après les « prêts ») a été faite par des billets de Phosphate Co et de Nitrogen Co (appelés collectivement les « billets »), et ce montant a été financé par des participations au capital proportionnelles dans Finance LLC, de la part de PCS et de sa filiale canadienne[2].
[6] Les paiements d’intérêts sur les prêts ont été redistribués au Canada par l’entremise de Finance LLC, sous réserve uniquement d’une retenue d’impôt américain de 10 %. La part de la filiale canadienne de PCS a été à son tour remise à PCS.
[7] En 1996 et 1997, Finance LLC a procédé à des distributions totales le long de la chaîne, jusqu’à PCS et sa filiale canadienne, d’un montant d’environ 440 M$US. Les distributions comprenaient, d’une part, des rendements des investissements qui étaient assujettis à une retenue d’impôt américain de 10 % et, d’autre part, des rendements du capital. Les rendements des investissements ont été déclarés par PCS sous la forme d’un revenu de dividendes reçu de Finance LLC et de sa filiale canadienne, soit un montant total de 182 M$CAN et de 134 M$CAN dans chacune des années 1996 et 1997, respectivement. Ces montants ne sont pas nets de la retenue d’impôt américain de 10 %[3]. Ces dividendes étant un surplus exonéré au Canada aux termes de la Loi, aucun autre montant d’impôt n’a donc été engagé pour rapatrier ce revenu.
[8] En août 1997, on a annoncé que l’avantage qu’accordait le traité fiscal conclu entre le Canada et les États-Unis sur le revenu transmis par Finance LLC à un non-résident allait être refusé par une modification apportée à l’Internal Revenue Code. La retenue d’impôt américain sur les distributions de Finance LLC a été majorée de 10 à 30 %. Comme le rapatriement de revenus au Canada était un surplus exonéré, cette majoration allait nettement réduire le rendement après impôt de l’investissement de PCS aux États-Unis.
[9] Les mesures de restructuration prises en 1997 et en 1998 sont présentées en détail aux paragraphes 37 à 39 des faits admis. Ces mesures, prises au cours d’une période de quelques mois, étaient complexes et mettaient en cause plusieurs pays étrangers dont les diverses règles fiscales et dispositions de traité créaient un réseau par l’entremise duquel ont été transférés la participation des sociétés et les billets. En fin de compte, les billets ont été transférés à une succursale irlandaise d’une entité luxembourgeoise dont les actions étaient détenues par PCS et sa filiale canadienne dans les mêmes proportions que la participation qu’elles détenaient dans Finance LLC. C’est-à-dire que l’entité luxembourgeoise a remplacé Finance LLC à titre de société ayant droit aux intérêts sur les prêts, sous réserve du paiement d’un impôt sur le revenu de 5 % au Luxembourg. Les paiements d’intérêt effectués sur les prêts n’étaient pas assujettis à la retenue d’impôt américain. Les fonds pouvaient être rapatriés au Canada depuis le Luxembourg à un taux de retenue de 5 % en vertu du traité conclu entre ce pays et le Canada[4]. Cela a remplacé, éliminé, la retenue d’impôt américain de 30 %.
[10] C’est pour arriver à ce résultat que PCS a engagé les honoraires de consultation. Tel est l’essentiel des faits admis.
[11] Cependant, je signale ici que, dès avril 1996, on a annoncé des changements au traité fiscal conclu entre les États-Unis et le Luxembourg, lesquels allaient assujettir les paiements d’intérêts faits par les entités américaines à l’entité luxembourgeoise à une retenue d’impôt américain de 30 %. Ce changement, même s’il était connu de l’appelante quand on l’a annoncé pour la première fois, n’a pas influencé la décision de procéder, car il n’entrait pas en vigueur ou ne serait pas mis en application avant janvier 2001.
[12] L’entité luxembourgeoise a été liquidée en 2001. Les gains qu’elle a déclarés entre sa création et sa liquidation sont ceux qui sont indiqués au paragraphe 44 des faits admis.
[13] Durant toute cette période, elle n’a pas payé de dividendes à ses deux actionnaires canadiens. En fait, l’entité luxembourgeoise a prêté des sommes fort élevées à PCS, comme il est indiqué au paragraphe 45 des faits admis. Elle n’a déclaré aucun revenu sur les prêts faits à PCS, et cette dernière n’a pas déclaré de frais d’intérêts à leur égard.
[14] Les éléments qui précèdent constituent, c’est le moins qu’on puisse dire, un résumé succinct des faits, mais ils suffisent, à ce stade-ci, pour mettre en contexte la preuve de l’appelante.
Le témoin de l’appelante
[15] L’actuelle vice-présidente de la vérification interne de PCS, Mme Arnason, a témoigné à l’audience. À l’époque de la restructuration, elle exerçait au sein de la société les fonctions de directrice de la fiscalité, et je suis convaincu qu’elle était un témoin bien informée qui s’est exprimée de manière franche.
[16] Mme Arnason a déclaré qu’en 1994, PCS était devenue, de par sa capacité, le plus gros producteur de potasse et qu’elle avait atteint un stade de potentiel de croissance limité. Elle avait exploré et exploité les sources de potasse les plus recherchées à l’échelle mondiale. Dans les années 1995 à 1997, elle s’est efforcée d’étendre ses activités au-delà de la potasse, et a cherché des moyens d’exploiter d’autres nutriments entrant dans la fabrication d’engrais, soit le phosphate et l’azote. Le premier achat qu’elle a fait en 1995 a été une mine de phosphate exploitée en Caroline du Nord, au prix d’environ 800 M$. Son deuxième achat, lui aussi en 1995, a été une autre exploitation de phosphate en Floride, au prix de 280 M$. Ces acquisitions ont été financées par Finance LLC et ont donné lieu au billet de Phosphate Co. L’exploitation d’azote a été acquise par fusion en 1997. Finance LLC a prêté à Nitrogen Co la somme de 950 M$ pour lui permettre de faire d’autres acquisitions en 1997. Cela a donné lieu au billet de Nitrogen Co et a permis à PCS, par l’entremise de ses filiales, d’acquérir un nombre considérable d’usines de fabrication d’azote, tant aux États-Unis qu’à Trinité. Ces acquisitions ont fait de PCS le plus gros producteur intégré d’engrais au monde au chapitre de la capacité. Elle était active dans le secteur des trois principaux éléments entrant dans la fabrication d’engrais. Les acquisitions avaient, croyait-on, une valeur ajoutée d’environ 1,6 G$, compensée par les billets sur une base consolidée.
[17] Pour réaliser les acquisitions, on a décidé de ne pas lever de capital additionnel par la vente d’actions. Grâce à la vigueur du bilan de PCS, un financement par emprunt était une bonne option. Cette créance, engagée au Canada par PCS, devait être amortie, et pour répondre à ce besoin, la structure de portefeuille liée aux acquisitions devait cadrer le mieux possible avec un mouvement de liquidités vers le Canada.
[18] L’utilisation de Finance LLC était une approche structurelle idéale pour maximiser ce mouvement de liquidités. Les règles fiscales américaines n’imposaient pas le revenu d’intérêt que cette société tirait des sociétés débitrices en aval (Phosphate Co et Nitrogen Co), mais la déduction d’intérêts était permise. Finance LLC a été traitée comme une entité intermédiaire assujettie seulement à une retenue d’impôt sur les paiements faits en amont à PCS et à la filiale canadienne. Comme il a été mentionné plus tôt, les distributions ont été traitées au Canada comme des rendements de capital et des dividendes exonérés d’impôt. Les dividendes étaient admissibles à la règle du surplus exonéré que prévoyaient les dispositions de la Loi concernant les sociétés étrangères affiliées, et ils n’étaient pas assujettis à l’impôt au Canada. Selon les règles fiscales des deux pays, la retenue américaine de 10 % était donc tout ce qu’il en coûtait pour rapatrier les fonds nécessaires en vue de payer le service de la dette sur les prêts canadiens. Mme Arnason a déclaré qu’il était envisagé que le revenu d’intérêts que gagnait Finance LLC devrait être transmis de cette façon à PCS, y compris la part transmise par l’intermédiaire de la filiale canadienne.
[19] Avec une retenue d’impôt américain de 10 %, cette structure répondait aux besoins de PCS en liquidités. En revanche, un taux de retenue américain de 30 % excédait nettement celui qui avait été intégré à l’analyse de PCS et de ses besoins en matière de service de la dette. PCS avait aussi ce que Mme Anarson a appelé des opérations solides au Canada, qui avaient elles aussi besoin que les liquidités provenant de ses nouvelles acquisitions soient acheminées par l’entremise de la Finance LLC.
[20] Pour éviter ce taux de retenue américain majoré, PCS a cherché à créer une nouvelle structure bénéficiant de modalités de traité préférentielles conclues entre les États-Unis et le nouveau pays hôte, ainsi qu’entre ce pays et le Canada. Cela consistait en outre à trouver un pays hôte dont les lois en matière de sécurité, les lois fiscales, les méthodes commerciales et la langue des affaires procureraient toutes à PCS un sentiment d’aise élevé sans imposer un lourd fardeau administratif au groupe de sociétés. Le pays hôte choisi fut le Luxembourg. C’est-à-dire que l’entité choisie pour détenir les billets initialement détenus par Finance LLC devait être une entité luxembourgeoise. Le processus pour y parvenir obligeait à prendre certaines mesures intermédiaires. Par exemple, un transfert direct des billets au Luxembourg n’était pas aussi économique que le fait de les acheminer pendant une courte période par une société irlandaise et de faire ensuite en sorte que l’entité luxembourgeoise les détienne dans une succursale située en Irlande. Il fallait aussi modifier les conditions des billets de façon à minimiser un impôt sur le capital en Irlande. Les actions que PCS et sa filiale canadienne détenaient dans Finance LLC devaient être transférées pendant une courte période à une société des îles Vierges britanniques et ensuite, pendant une courte période là aussi, à une société irlandaise. Cependant, en fin de compte, l’entité luxembourgeoise détiendrait les billets et PCS et sa filiale canadienne détiendraient la participation dans l’entité luxembourgeoise, et ce, dans les mêmes proportions que dans le cas de la participation dans Finance LLC.
[21] En plus de veiller à ce que les conséquences fiscales étrangères suivent comme prévu à l’égard de l’acheminement des billets suivis, les conseillers de PCS ont planifié toutes les étapes de la série d’opérations afin de garantir que les transferts de la participation que PCS et sa filiale canadienne détenaient dans Finance LLC, ainsi que les transferts d’actions déclenchés par la liquidation des entités éphémères dans lesquelles elles auraient détenu une participation, n’étaient pas assujettis à un impôt au Canada au cours de la constitution du résultat final. Cet impôt, s’il était déclenché par inadvertance au Canada, serait supporté par PCS et sa filiale canadienne. Par exemple, il fallait prendre garde aux dispositions en matière de roulement du paragraphe 85.1(3) de la Loi qui s’appliquaient à la disposition d’actions détenues dans une société affiliée étrangère.
[22] Les détails de la restructuration importent peu. Cependant, je signale que le contre-interrogatoire de Mme Arnason a porté principalement sur l’objet de chacune des mesures ainsi que sur le fait que le conseil d’administration de chaque société avait agi de manière indépendante pour approuver les mesures prises à l’égard de leurs entités distinctes respectives. Mme Arnason a reconnu ce fait, mais elle a soutenu que tout cela avait pour but d’atteindre le résultat ultime, soit le remplacement de Finance LLC par l’entité luxembourgeoise afin d’éviter l’effet négatif que la retenue d’impôt américain majorée aurait eu sur PCS. Le résultat ultime visé a été atteint sans aucune conséquence fâcheuse en cours de route. Les billets que Finance LLC avait acquis lors du financement des acquisitions faites en aval ont fini par tomber entre les mains de l’entité luxembourgeoise, et les paiements d’intérêt sur ces billets ont quitté les États-Unis sans aucune retenue d’impôt, sous réserve uniquement d’un impôt sur le revenu de 5 % au Luxembourg et d’une retenue d’impôt de 5 % au moment du rapatriement au Canada.
[23] De plus, le contre-interrogatoire de Mme Arnason a confirmé que les activités commerciales de PCS étaient la fabrication, la transformation et la vente de potasse et que sa stratégie – diriger un groupe censé devenir un chef de file mondial dans le secteur intégré des engrais – était axée sur la croissance. Il s’agissait donc d’une stratégie d’investissement, et non pas d’un volet d’une activité commerciale. Par ailleurs, elle a confirmé qu’une analyse fonctionnelle des frais de garde de PCS introduits en preuve attestait qu’en plus de l’entreprise de potasse, PCS fournissait un certain nombre de services pour ses filiales (des services dont les coûts étaient imputés à ses filiales en fonction du temps qui y était consacré) et qu’elle avait pour fonction de garde de préserver et de surveiller ses investissements. Mme Arnason a convenu que les honoraires de consultation n’étaient pas liés à cette fonction.
[24] Dans la catégorie « divers », j’ajouterai le point suivant, qui est ressorti de l’interrogatoire de Mme Arnason. PCS, durant la période en cause, n’a pas été exposée à un risque de défaillance à l’égard de ses emprunts bancaires. Elle a engagé des honoraires juridiques pour des services de consultation concernant les acquisitions faites entre 1995 et 1997 qui ont été capitalisés dans le cadre des frais d’acquisition de ces opérations. Les coûts liés au remplacement de Finance LLC n’ont pas été considérés comme des frais d’acquisition et n’ont pas été capitalisés. Les acquisitions ont peut-être eu un effet positif sur les valeurs des actions de PCS. Finance LLC n’était pas tenue légalement d’effectuer des distributions à ses deux actionnaires canadiennes. Les décisions relatives aux distributions ont été prises par le conseil d’administration de l’entité qui les a effectuées. Une lecture d’un interrogatoire préalable a également confirmé que les décisions de chacune des sociétés en cause dans la restructuration qui a remplacé Finance LLC par l’entité luxembourgeoise, y compris les décisions de cette dernière, ont été prises par leur conseil d’administration respectif[5].
[25] Mme Arnason a clairement indiqué - et je souscris à ses dires sur cette question comme je l’ai fait pour la totalité de son témoignage - que les frais de mise en œuvre réels concernant chacune des mesures prises dans la série d’opérations qui a constitué la restructuration générale ne faisaient pas partie des honoraires de consultation. Chaque entité payait ses propres frais opérationnels. J’ai souscrit à son opinion selon laquelle les dépenses en question avaient été engagées au profit de PCS, et non des sociétés liées en aval. Cet apport et des conseils du Canada ont peut-être bien aidé et influencé des entités étrangères qui supportaient leurs propres frais professionnels, mais cela ne veut pas dire que ces entités n’agissaient pas de manière indépendante, dans le sens juridique du terme. Leur raison d’être ne les mettait pas en soi dans une situation de conflit d’intérêts avec PCS. Leur intérêt, par exemple, à l’égard du fait d’économiser des impôts sur les biens qu’elles acquéraient, qu’elles détenaient ou dont elles disposaient, n’entrait pas en conflit avec l’intérêt d’un actionnaire, quel que soit le niveau où celui-ci se trouvait dans la chaîne de sociétés.
[26] En tout état de cause, Mme Arnason a clairement indiqué que la restructuration tout entière a été entreprise par PCS, et que cette dernière a engagé les honoraires de consultation, pour une seule raison : remplacer Finance LLC par une structure meilleure que ce que la nouvelle retenue d’impôt américain de 30 % imposait. La structure finale garantissait qu’il n’y aurait pas de retenue d’impôt américain sur les paiements qui quittaient les États-Unis.
Les observations de l’appelante
[27] En plaidoirie, les avocats de l’appelante ont comparé l’opération de restructuration à la réfection d’une structure cassée qu’il fallait réparer. Cette structure était le conduit ou le pipeline par lequel s’écoulaient les revenus tirés d’un bien, et les dépenses relatives à la réfection étaient engagées dans le cours normal des activités, comme dans le cas de l’entretien d’un pipeline, en vue de préserver et d’améliorer la rentrée de fonds. Dans leurs observations écrites, les avocats ont souligné ainsi l’objet pour lequel les dépenses en question ont été engagées :
[traduction]
25. Pour dire les choses simplement, les honoraires de consultation ont été engagés en vue de mettre en œuvre la restructuration pour contrer l’augmentation de la retenue d’impôt américain et maximiser les revenus que PCS tirait de ses biens, déduction faite des retenues d’impôt étranger.
[28] Je reconnais que la restructuration avait pour but de déplacer les billets de manière à éviter l’augmentation de la retenue d’impôt américain sur le rapatriement des fonds au Canada. J’admets, comme l’ont fait valoir les avocats de l’appelante, que, sans cette augmentation, la structure dans laquelle intervenait Finance LLC aurait été maintenue. Je reconnais également, comme l’ont fait valoir les avocats de l’appelante, que l’on s’attendait de façon raisonnable à ce que les entités en aval continuent de produire des revenus élevés. Ils ont souligné que la disponibilité future de ces montants élevés, qui pourraient ainsi être distribués à PCS, était un facteur pertinent qui étayait la raison pour laquelle les dépenses en question avaient été engagées.
[29] Il est soutenu que cela répond à la condition que prévoit l’alinéa 18(1)a), à savoir qu’une dépense doit avoir été engagée « en vue de tirer un revenu […] du bien ». Il est allégué que c’est l’intention visée au moment où la dépense a été engagée qui est pertinente, et la question de savoir si des dividendes ont été payés ou non à partir de l’entité luxembourgeoise ne devrait pas, ne doit pas, avoir d’incidence sur la détermination de l’objet requis, une fois que celui-ci a été identifié. Les avocats de l’appelante citent à l’appui de cette dernière affirmation des précédents, dont ceux qui traitent de façon plus générale de l’application du critère de l’objet et de ses éléments subjectifs et objectifs.
[30] Le fait que ce soit l’intention voulue au moment où la dépense est engagée qui prime est étayé par les arrêts 722540 Ontario Inc. v. R. (s.n. Novopharm Limited v. R.)[6] et Ludmer et al. c. R. (s.n. Enterprises Ludco Ltée c. Canada)[7]. À l’appui de sa position, l’appelante cite le passage suivant, tiré de l’arrêt que la Cour suprême du Canada a rendu dans Ludco :
54 Maintenant qu’il a été décidé qu’une fin accessoire consistant à tirer un revenu peut constituer la fin requise pour que les intérêts soient déductibles, il reste encore à se demander de quelle façon les tribunaux doivent déterminer si la fin requise — soit celle de tirer un revenu — est présente. Quelle norme faut-il appliquer? Dans l’interprétation de la Loi, tout comme dans d’autres domaines du droit, les tribunaux appelés à dégager l’objet d’une mesure ou l’intention de son auteur doivent déterminer objectivement la nature de la fin poursuivie en tenant compte à la fois des éléments subjectifs et objectifs pertinents : voir les arrêts Symes, précité, p. 736; Continental Bank, précité, par. 45; Backman, précité, par. 25; et Spire Freezers, précité, par. 27. Par conséquent, voici le critère applicable pour déterminer la fin visée par l’utilisation des fonds empruntés et décider si l’intérêt est déductible en application du sous-al. 20(1)c)(i) : Compte tenu de toutes les circonstances, le contribuable avait-il, au moment de l’investissement, une expectative raisonnable de tirer un revenu?
55 Le critère de l’expectative raisonnable est compatible avec la notion de fin telle qu’elle est formulée dans la disposition et il constitue une norme objective, indépendamment de l’intention subjective du contribuable, laquelle est en soi pertinente mais non décisive. Il permet en outre d’éviter bon nombre des écueils inhérents aux autres critères proposés et il contribue à la réalisation de l’objectif de politique générale visé par la disposition relative à la déductibilité des intérêts, savoir l’accumulation des capitaux et l’investissement, comme il est expliqué dans la partie suivante des présents motifs.
[Souligné par l’appelante.]
[31] Les passages soulignés dans l’extrait qui précède illustrent très clairement le propos de l’appelante, à savoir que le raisonnement qui s’applique à l’alinéa 18(1)a) et au sous-alinéa 20(1)c)(i) est le même. Même si la restructuration échouait (ce qui n’a pas été le cas) ou si des dividendes n’étaient jamais payés, on satisferait quand même au critère de l’objet, si ce que l’on cherchait à gagner en engageant la dépense était un revenu au moment où cette dépense était engagée.
[32] Dans ce qui est je crois une réponse à une question que j’ai posée lors de l’argumentation à propos de la question de savoir si le « revenu » de PCS était touché de quelque manière par la retenue d’impôt américain, les avocats de l’appelante ont invoqué l’argument suivant :
[traduction]
45. Pour ce qui est de ce point, la CAF fournit des éléments de base pertinents dans l’arrêt Novopharm, où elle a appliqué le critère du « revenu » visé par l’alinéa 18(1)a) de la Loi en se fondant sur le critère que la CSC a appliqué à l’alinéa 20(1)c) dans l’arrêt Ludco. Les paragraphes 19 et 20 de l’arrêt Novopharm se lisent ainsi :
19 Toutefois, des arrêts plus récents de la Cour suprême du Canada indiquent qu’au moins à l’égard du sous-alinéa 20(1)c)(i), le revenu n’est pas l’équivalent du profit ou du revenu net. Au paragraphe 59 de l’arrêt Ludco, le juge Iacobucci déclare :
Vu l’absence de définition dans la Loi, notre Cour doit appliquer les principes d’interprétation législative pour dégager le sens du terme « revenu » au sous-al. 20(1)c)(i). Le sens ordinaire de cette disposition n’appuie pas l’interprétation selon laquelle « revenu » équivaut à « profit » ou à « revenu net ». Le texte de la disposition ne propose aucun critère quantitatif. Le texte de la Loi n’appuie pas non plus une interprétation du mot « revenu » qui impliquerait que le tribunal doit se demander si le revenu a un caractère suffisant. Une telle approche serait trop subjective et la certitude doit être privilégiée en droit fiscal. En l’absence d’un trompe-l’œil, d’un artifice ou d’autres circonstances viciant l’opération, les tribunaux ne devraient donc pas se demander si le revenu escompté ou touché a un caractère suffisant.
Bien que cette décision porte sur la définition du revenu dans le sous-alinéa 20(1)c)(i), les mots en cause sont si proches de ceux de l’alinéa 18(1)a) qu’on pourrait difficilement justifier une interprétation différente à l’égard de l’alinéa 18(1)a).
20 Le ministre fait valoir que l’alinéa 18(1)a) vise de façon générale les déductions de débours qui ne sont pas motivés par le profit. Toutefois, je pense que le raisonnement du juge Iacobucci dans l’arrêt Ludco sur la distinction nécessaire entre le revenu au sous-alinéa 20(1)c)(i) et le profit ou le revenu net s’applique également à l’alinéa 18(1)a). Le texte de l’alinéa 18(1)a) ne propose aucun critère quantitatif. Le texte de l’alinéa 18(1)a) n’implique pas non plus que le tribunal doive se demander si le revenu a un caractère suffisant. Et, comme dans le cas du sous-alinéa 20(1)c)(i), une telle évaluation serait trop subjective dans un domaine où il faut privilégier la certitude. Pour ces motifs, je suis d’avis qu’il faut maintenant considérer que la position du juge Pigeon dans l’arrêt Lipson, précité, dans la mesure où elle aurait pu être appliquée à l’alinéa 18(1)a), a été écartée par le raisonnement dans l’arrêt Ludco.
[Souligné par l’appelante.]
[33] L’argument invoqué est donc le suivant : le fait d’engager des dépenses en vue d’augmenter les revenus sans retenue d’impôt étranger satisfait au critère du revenu que prévoient les alinéas 18(1)a) et 21(1)c) de la Loi. L’appelante met sur un pied d’égalité un flux de trésorerie additionnel et un revenu additionnel. Pour étayer davantage sa position, l’appelante cite également le paragraphe suivant, tiré de l’arrêt Ludco :
61 Je partage cette opinion. De fait, si l’on considère le contexte immédiat dans lequel le terme « revenu » est employé au sous-al. 20(1)c)(i), il est significatif que, dans la disposition comme telle, la notion de « revenu » est utilisée par opposition à celle de revenu exonéré d’impôt. Dans cette optique, le terme « revenu » figurant au sous-al. 20(1)c)(i) ne s’entend pas du revenu net, mais bien du revenu assujetti à l’impôt. Il est donc clair que « revenu » s’entend du revenu en général, savoir de toute somme qui entre dans le revenu imposable et non seulement du revenu net.
[Souligné par l’appelante.]
[34] Dans son argumentation, l’appelante soutient ensuite que les honoraires de consultation ont aussi été engagés en vue de tirer un revenu de l’entreprise de PCS. La restructuration a été conçue pour augmenter les liquidités pouvant être distribuées à PCS afin qu’elle les utilise dans le cadre de son entreprise.
[35] L’appelante soutient que la décision rendue dans l’affaire BJ Services Co. Canada v. R.[8] étaye la thèse selon laquelle les dépenses qui ne sont pas directement liées à des activités génératrices de revenus sont néanmoins déductibles si elles répondent à un besoin commercial de la société. L’alinéa 18(1)a) ne saurait restreindre la déduction de ces dépenses dans de telles circonstances. Dans cette affaire, des honoraires professionnels avaient été engagés pour apporter des changements à la structure du capital de la société de façon à repousser une offre publique d’achat non sollicitée.
[36] Dans la décision BJ Services, la Cour, faisant référence à l’arrêt Symes de la Cour suprême du Canada (cité dans cette décision) a déclaré ce qui suit :
29 […] [L]a Cour suprême, dans l’arrêt Symes c. R., [1993] 4 R.C.S. 695 (1994 1 C.T.C. 40), a indiqué clairement que si les dépenses sont de nature commerciale et non personnelle, on peut dire qu’elles répondent au critère de déductibilité en montrant que les dépenses répondaient à un besoin de l’entreprise. Les dépenses engagées par une entreprise et qui sont auxiliaires à ses fonctions et à ses activités principales ne sont pas immédiatement exclues des dépenses déductibles. Par conséquent, cela rend la restriction de l’alinéa 18(1)a) perméable et permet aux dépenses de Nowsco de passer outre à ces dispositions d’exclusion pourvu qu’il s’agisse de dépenses de nature commerciale et non personnelle. Il n’est pas nécessaire qu’il y ait un lien direct entre les dépenses et le revenu. Les dépenses peuvent être déductibles pourvu qu’elles ne soient pas de nature personnelle et qu’elles répondent à un besoin commercial du contribuable.
30 Dans l’affaire qui nous occupe, les dépenses étaient certainement des frais accessoires. Les frais d’engagement et de rupture ainsi que les autres dépenses doivent être examinés dans le contexte plus vaste des activités commerciales de Nowsco.
[Souligné par l’appelante.]
[37] Les honoraires de consultation n’étaient peut-être pas directement liés aux activités d’extraction minière, de transformation et de vente de potasse de PCS, dans le contexte plus large de ses opérations commerciales, mais, a-t-il été souligné, PCS avait besoin des fonds en question dans le cadre de ses opérations ainsi que pour amortir sa dette extérieure. Je reconnais que les fonds attendus de Finance LLC répondaient à un besoin commercial. Les activités de PCS au Canada étaient solides, comme l’a dit Mme Arnason, et, à l’instar de n’importe quelle entreprise florissante, PCS pouvait fort bien compter sur des flux de trésorerie élevés provenant de sources en aval.
[38] Les avocats de l’appelante m’ont également renvoyé aux décisions International Colin Energy Corp. v. R.[9] et Boulangerie St-Augustine Inc. v. Canada[10]. Dans la décision International Colin, on a conclu que des honoraires de consultation payés par une société en difficulté afin de trouver une candidate convenable avec laquelle fusionner avaient été engagés en vue d’améliorer sa capacité de gagner un revenu et que ces honoraires étaient déductibles pour ce motif. L’appelante soutient que ce critère, celui de répondre à un besoin commercial, ne se limite pas à des circonstances pénibles, comme le fait d’avoir besoin de liquidités au point où une partie se trouverait, sans cela, en situation de défaillance.
[39] Dans l’arrêt Boulangerie St-Augustine, on a conclu que les honoraires professionnels engagés pour établir une circulaire aux actionnaires au sujet d’une offre publique d’achat étaient déductibles. Le juge Archambault a conclu qu’il était nécessaire de recourir à une interprétation plus généreuse de la condition de l’alinéa 18(1)a) selon laquelle la dépense doit avoir été engagée dans le but de tirer un revenu d’une entreprise. Il n’était pas nécessaire que cette dépense soit directement liée à l’activité commerciale.
[40] Les observations des avocats de l’appelante portent aussi sur l’alinéa 18(1)b) de la Loi, qui, soutiennent-ils, n’interdit pas de déduire les honoraires de consultation.
[41] On fait remarquer, de prime abord, que les honoraires de consultation ne représentent pas le coût de l’acquisition d’un bien précis, mais plutôt les frais à payer pour planifier et superviser la mise en œuvre de la restructuration. On allègue que le coût d’acquisition des actions de l’entité luxembourgeoise doit se limiter au coût direct de leur acquisition. Un prix de souscription était lié à cette acquisition et il a été payé séparément des honoraires de consultation. En outre, ces honoraires ont continué d’être engagés après la souscription des actions de l’entité luxembourgeoise.
[42] On allègue de plus que les honoraires de consultation n’ont pas été engagés dans le but de créer l’avantage d’un bénéfice durable pour PCS.
[43] Les avocats de l’appelante ont fait valoir qu’un avantage fiscal (c’est-à-dire l’avantage visé par la restructuration) ne constitue pas, de par sa nature même, un avantage durable. Tant le changement apporté aux taux de retenue américains imposés par les États-Unis sur les paiements de Finance LLC que les changements apportés plus tard aux taux de retenue sur les paiements faits entre les États-Unis et le Luxembourg témoignent de l’absence de tout avantage durable que l’on pourrait attribuer à un avantage fiscal.
[44] De plus, les avocats de l’appelante citent l’opinion minoritaire du juge Locke, dans l’arrêt British Columbia Electric Railway Company Limited v. The Minister of National Revenue[11] :
[traduction]
72. De plus, dans l’opinion minoritaire du juge Locke dans l’arrêt BC Electric Railway (qui souscrit toutefois, en fin de compte, à l’opinion de la majorité rédigée par le juge Abbott), la CSC a fait référence à une autre décision, rendue dans Anglo-Persian Oil, qui donne à penser qu’un « avantage durable » n’est pas celui qui, pendant un certain temps, vous libère d’un paiement fiscal :
[traduction]
20 Dans Anglo-Persian Oil Company v. Dale (1931), 16 T.C. 253, le juge Rowlatt, faisant référence au mot « durable » dans le passage cité du jugement de lord Cave, a déclaré (à la page 262) qu’il parlait très clairement d’un avantage qui dure comme le ferait un élément de capital fixe, et non d’un avantage durable qui, pendant bon nombre d’années, vous libère d’un paiement fiscal […]
[Souligné par l’appelante.]
[45] Une autre raison pour laquelle il ne peut pas être conclu, sur le plan factuel, que la restructuration comportait un avantage durable est que l’on savait que tout avantage fiscal découlant de la structure luxembourgeoise serait, dans le meilleur des cas, de nature temporaire. Dans de telles circonstances, est-il allégué, on ne peut pas conclure que les dépenses en question ont été engagées dans le but de créer un avantage pour le bénéfice durable de PCS.
[46] Subsidiairement, l’appelante soutient que, si je viens à conclure que les honoraires de consultation ont été engagés à titre de capital, il s’agit alors pour PCS de dépenses en capital admissibles.
[47] La définition du terme « dépense en capital admissible » que l’on trouve au paragraphe 14(5) de la Loi exige ce qui suit :
a) qu'un montant ait été engagé, au titre d’une entreprise, en vue de tirer un revenu de cette entreprise;
b) que le montant ait été engagé à titre de capital;
c) qu’aucune des exclusions prévues dans cette définition ne s’applique au montant en question.
[48] L’appelante soutient que la première condition est remplie, au vu de la décision que la Cour a rendue dans BJ Services. La deuxième condition le serait aussi si je tirais cette conclusion-là. Enfin, il est allégué qu’aucune des exclusions relatives à la définition d’une dépense en capital admissible ne s’applique aux honoraires de consultation.
Les observations de l’intimée
[49] Les avocats de l’intimée ont fait valoir, en fait, que je devais examiner les mesures de planification séparémen