Taseko Mines Limited c. Canada (Environnement)

Taseko Mines Limited c. Canada (Environnement)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2017-12-05
Référence neutre
2017 CF 1099
Numéro de dossier
T-1977-13
Contenu de la décision
Date : 20171205
Dossier : T-1977-13
Référence : 2017 CF 1099
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario), le 5 décembre 2017
En présence de monsieur le juge Phelan
ENTRE :
TASEKO MINES LIMITED
demanderesse
et
LE MINISTRE DE L’ENVIRONNEMENT ET LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA ET LE GOUVERNEMENT NATIONAL TSILHQOT’IN ET JOEY ALPHONSE, en son nom et au nom de tous les autres membres de la nation Tsilhqot’in
défendeurs
et
L’ASSOCIATION MINIÈRE DU CANADA, LA MINING ASSOCIATION OF BRITISH COLUMBIA, LA MINING SUPPLIERS ASSOCIATION OF BRITISH COLUMBIA, LA ASSOCIATION FOR MINERAL EXPLORATION, BRITISH COLUMBIA, et MINES ALERTE CANADA
intervenants
JUGEMENT ET MOTIFS
I. INTRODUCTION
[1] Il s’agit d’une demande de contrôle judiciaire d’un rapport de la Commission (respectivement Commission et rapport) concernant la mine d’or et de cuivre New Prosperity qui a été créée conformément à la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale, 2012, LC 2012, c 19, article 52 (la LCEE 2012). En l’espèce, le contrôle judiciaire est axé sur les conclusions du rapport concernant les fuites d’eau et l’incidence sur la qualité de l’eau dans le lac Fish (Teztan Biny) et la région environnante.
[2] Le dossier connexe (T-744-14) porte sur une demande de contrôle judiciaire des décisions subséquentes par le ministre de l’Environnement (le ministre) et le gouverneur en conseil (le GC). Le contrôle judiciaire de ces décisions fait l’objet de la décision Taseko Mines Limited c Canada (Environnement), 2017 CF 1100.
[3] Le différend principal porte sur la conclusion de la Commission selon laquelle les fuites d’eau toxiques seront plus importantes que ce qu’avait estimé Taseko Mines Limited (Taseko). Cette conclusion a fini par mener à des décisions de ne pas approuver la mine proposée.
[4] Taseko cherche à obtenir les réparations suivantes à l’égard de la Commission et de son rapport :
[traduction] [92] Taseko sollicite une déclaration selon laquelle les conclusions suivantes de la Commission ne sont pas valides et sont annulées :
i) La décision de la Commission selon laquelle Taseko a sous-estimé le volume des fuites des eaux interstitielles à la sortie du parc à résidus miniers (PRM)
ii) La décision de la Commission d’accepter l’estimation supérieure de Ressources naturelles Canada comme le taux de fuite attendu du PRM;
iii) La conclusion de la Commission selon laquelle la concentration des variables de qualité de l’eau dans les lacs Fish et Wasp constituerait probablement un effet environnemental négatif important
(les conclusions contestées).
[93] Taseko sollicite également une déclaration selon laquelle la Commission n’a pas observé les principes d’équité procédurale dans sa tenue de l’audience publique concernant l’évaluation environnementale du projet.
[94] Si les déclarations sollicitées par Taseko sont accordées en tout ou en partie, il en découle que l’affaire doit être renvoyée à la Commission afin qu’elle réexamine les conclusions contestées et remédie aux manquements du processus suivi par la Commission (le cas échéant), puis rende de nouvelles décisions conformément aux directives données par la Cour.
[Renvois omis.]
[5] Pour établir le contexte, il convient de citer les dispositions législatives pertinentes ci-après.
Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012), LC 2012, c 19, article 52.
43 (1) La commission, conformément à son mandat :
43 (1) A review panel must, in accordance with its terms of reference,
a) procède à l’évaluation environnementale du projet désigné;
(a) conduct an environmental assessment of the designated project;
b) veille à ce que le public ait accès aux renseignements qu’elle utilise dans le cadre de cette évaluation;
(b) ensure that the information that it uses when conducting the environmental assessment is made available to the public;
c) tient des audiences de façon à donner aux parties intéressées la possibilité de participer à l’évaluation;
(c) hold hearings in a manner that offers any interested party an opportunity to participate in the environmental assessment;
d) établit un rapport assorti de sa justification et de ses conclusions et recommandations relativement à l’évaluation, notamment aux mesures d’atténuation et au programme de suivi, et énonçant, sous la forme d’un résumé, les observations reçues du public, notamment des parties intéressées;
(d) prepare a report with respect to the environmental assessment that sets out
(i) the review panel’s rationale, conclusions and recommendations, including any mitigation measures and follow-up program, and
(ii) a summary of any comments received from the public, including interested parties;
e) présente son rapport d’évaluation environnementale au ministre;
(e) submit the report with respect to the environmental assessment to the Minister; and
f) sur demande de celui-ci, précise l’une ou l’autre des conclusions et recommandations dont son rapport est assorti.
(f) on the Minister’s request, clarify any of the conclusions and recommendations set out in its report with respect to the environmental assessment.
[…]
…
126 (1) Malgré le paragraphe 38(6) et sous réserve des paragraphes (2) à (6), tout examen par une commission d’un projet commencé sous le régime de l’ancienne loi avant la date d’entrée en vigueur de la présente loi se poursuit sous le régime de la présente loi comme si le ministre avait renvoyé, au titre de l’article 38, l’évaluation environnementale du projet pour examen par une commission; le projet est réputé être un projet désigné pour l’application de la présente loi et de la partie 3 de la Loi sur l’emploi, la croissance et la prospérité durable et :
126 (1) Despite subsection 38(6) and subject to subsections (2) to (6), any assessment by a review panel, in respect of a project, commenced under the process established under the former Act before the day on which this Act comes into force is continued under the process established under this Act as if the environmental assessment had been referred by the Minister to a review panel under section 38. The project is considered to be a designated project for the purposes of this Act and Part 3 of the Jobs, Growth and Long-term Prosperity Act, and
a) si, avant cette date d’entrée en vigueur, une commission avait été constituée aux termes de l’article 33 de l’ancienne loi relativement au projet, elle est réputée avoir été constituée — et ses membres sont réputés avoir été nommés — aux termes du paragraphe 42(1) de la présente loi;
(a) if, before that day, a review panel was established under section 33 of the former Act, in respect of the project, that review panel is considered to have been established — and its members are considered to have been appointed — under subsection 42(1) of this Act;
b) si, avant cette date, un accord avait été conclu aux termes du paragraphe 40(2) de l’ancienne loi relativement au projet, il est réputé avoir été conclu en vertu de l’article 40 de la présente loi;
(b) if, before that day, an agreement or arrangement was entered into under subsection 40(2) of the former Act, in respect of the project, that agreement or arrangement is considered to have been entered into under section 40 of this Act; and
c) si, avant cette date, une commission avait été constituée en vertu d’un accord conclu aux termes du paragraphe 40(2) de l’ancienne loi ou du document visé au paragraphe 40(2.1) de l’ancienne loi relativement au projet, elle est réputée avoir été constituée — et ses membres sont réputés avoir été nommés — en vertu d’un accord conclu aux termes de l’article 40 de la présente loi ou du document visé au paragraphe 41(2) de la présente loi.
(c) if, before that day, a review panel was established by an agreement or arrangement entered into under subsection 40(2) of the former Act or by document referred to in subsection 40(2.1) of the former Act, in respect of the project, it is considered to have been established by — and its members are considered to have been appointed under — an agreement or arrangement entered into under section 40 of this Act or by document referred to in subsection 41(2) of this Act.
II. EXPOSÉ DES FAITS
[6] La mine d’or et de cuivre New Prosperity (le projet) est une mine proposée d’or et de cuivre à ciel ouvert en Colombie-Britannique, à 125 kilomètres au sud-ouest de Williams Lake (dans les territoires traditionnels du peuple Tsilhqot’in). Le projet de 1,5 M$ est censé créer un certain nombre d’emplois et fournir (prétendument) une contribution de 340 M$ au produit intérieur brut de la Colombie-Britannique.
[7] Le projet est le successeur d’une autre mine proposée, Prosperity, qui avait été rejetée par le gouverneur en conseil en 2010 par suite d’une évaluation environnementale fédérale. La conception originale de la mine aurait nécessité le drainage du lac Teztan Biny.
[8] Dans ce deuxième projet, le lac Teztan Biny n’aurait pas été asséché parce que la proposition reloge le parc à résidus miniers (PRM) et introduit un plan de recyclage pour la gestion de l’eau du lac.
[9] Le 7 novembre 2011, le ministre a déclaré que le projet ferait l’objet d’une évaluation environnementale fédérale conformément à la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale, LC 1992, c 37 (LCEE) (continuée par la suite conformément aux dispositions transitoires de la LCEE 2012)
[10] Le 3 août 2012, la Commission a reçu un mandat modifié conforme à la nouvelle LCEE 2012. Le mandat modifié précisait que la Commission devait tenir compte d’un certain nombre de facteurs dans son évaluation des effets environnementaux du projet proposé :
a. les effets environnementaux du projet, y compris les effets environnementaux des défauts de fonctionnement ou des accidents qui peuvent survenir en rapport avec le projet et tout effet environnemental cumulatif qui peut découler du projet conjointement avec d’autres projets ou activités qui ont été ou qui seront mis en œuvre;
b. l’importance des effets environnementaux susmentionnés au paragraphe précédent;
c. les commentaires du public et des groupes autochtones qui sont reçus pendant l’examen;
d. des mesures réalisables d’un point de vue technique et économique et qui atténueraient tout effet environnemental négatif important du projet;
e. la nécessité de mettre en œuvre le projet et les solutions de rechange au projet;
f. l’objet du projet;
g. les autres moyens de réaliser le projet qui sont réalisables d’un point de vue technique et économique, et les effets sur l’environnement de ces autres moyens;
h. la nécessité de mettre sur pied un programme de suivi concernant le projet et les exigences de celui-ci;
i. la capacité des ressources renouvelables qui sont susceptibles d’être fortement touchées par le projet de répondre aux besoins présents et futurs.
[11] La Commission a publié des lignes directrices pour l’étude d’impact environnemental (EIE) le 16 mars 2012.
[12] Taseko a présenté une EIE le 27 septembre 2012, qui était censé se pencher sur les lacunes que contenait la proposition initiale du projet Prosperity.
[13] La Commission a ensuite engagé des discussions concernant les valeurs techniques et la pertinence de l’EIE avec [traduction] « les ministères fédéraux, le ministère de l’Énergie et des Mines de la C.-B. (‘‘MEM C.-B.’’), les groupes autochtones, y compris le gouvernement national Tsilhqot’in (‘‘GNT’’), et Taseko ».
[14] L’EIE de Taseko décrivait les caractéristiques du parc à résidus miniers proposé et prédisait des fuites en utilisant deux modèles informatiques : un modèle en trois dimensions (3D) représentant le PRM sur un plan horizontal, et un modèle en deux dimensions représentant le PRM sur un plan vertical.
[15] Ressources naturelles Canada (RNCan) a soulevé des préoccupations importantes concernant l’EIE, y compris [traduction] « des lacunes dans les deux modèles de Taseko, les données sur lesquelles elle s’appuyait, la proposition de Taseko de s’appuyer sur l’ajout des estimations des deux modèles, et les mesures d’atténuation proposées par Taseko ».
[16] Par suite de ces préoccupations, RNCan a recommandé que la Commission demande à Taseko de fournir un modèle plus exhaustif de l’écoulement de l’eau souterraine numérique en 3D, qui comblerait les lacunes dans les modèles présentés dans l’EIE.
[17] En outre, d’autres participants ont soulevé diverses autres préoccupations concernant les [traduction] « mesures d’atténuation proposées, le manque de données hydrogéologiques et l’incertitude concernant l’étendue des conductivités hydrauliques des tills, et la sous-estimation importante des fuites dans les estimations effectuées par Taseko ».
[18] Le 20 février 2013, la Commission a publié ses règles de procédure concernant les audiences publiques, qui énonçaient les exigences pour la tenue des audiences publiques et des audiences portant sur un sujet particulier.
[19] Dans une lettre datée du 24 mai 2013, Taseko a demandé de reporter le traitement des lacunes. Elle a signalé que les différends concernant les problèmes techniques pouvaient être traités après que le projet eut été approuvé : [traduction] « toute différence d’interprétation des données techniques qui existe entre RNCan et Taseko peut être réglée par un programme axé précisément sur le pompage d’essai, que Taseko va entreprendre pour raffiner le système d’évacuation de l’eau des puits avant la mise sur pied ».
[20] Par conséquent, Taseko a refusé d’élaborer le modèle de l’écoulement de l’eau souterraine numérique en 3D demandé par la Commission.
[21] Le 14 juin 2013, RNCan a signalé qu’elle était [traduction] « en train d’élaborer un modèle numérique de l’écoulement de l’eau souterraine afin d’évaluer les fuites à partir du parc à résidus miniers, semblable à celui demandé par la Commission dans le RRS 12/14(A-a) » et a proposé de mettre les conclusions de cette étude à la disposition de la Commission.
[22] La Commission a accepté cette offre dans une lettre datée du 21 juin 2013. À ce moment-là, la Commission a également signalé que ces renseignements seraient mis à la disposition du public (en ligne) au moyen du registre du projet.
[23] Au 20 juin 2013, le Comité avait conclu que l’évaluation environnementale pouvait être soumise à des audiences publiques. Ces audiences ont commencé le 22 juillet 2013 et se sont terminées le 23 août 2013, lorsque les derniers arguments oraux ont eu lieu. Les audiences techniques portant sur un sujet particulier ont eu lieu entre le 25 juillet 2013 et le 1er août 2013.
[24] Le 4 juillet 2013, RNCan a présenté son modèle numérique en 3D à la Commission. Le 19 juillet 2013, RNCan a présenté des arguments écrits à la Commission. Dans ses arguments de juillet 2013, RNCan déclare que [traduction] « [l]es fuites du PRM étaient estimées à 8 650 m3/j (100 L/s), ce qui est plus d’un ordre de grandeur supérieur à la prévision du modèle en 3D du promoteur du projet [de 9 L/s] ».
[25] Taseko conteste l’exactitude de cette caractérisation de l’estimation des fuites.
[26] Le 21 août 2013, RNCan a présenté un document technique qui donnait [traduction] « davantage de clarifications concernant les approches de modèles par Taseko et RNCan ».
[27] La Commission a publié son rapport le 31 octobre 2013. C’est le document technique de RNCan sur les fuites et le fait que la Commission s’appuie sur ces présentations en concluant que les fuites d’eau toxiques des PRM seraient plus élevées que celles estimées par Taseko qui sont au cœur du présent contrôle judiciaire.
[28] Outre la demanderesse, Taseko, et le défendeur, le procureur général du Canada (PG), la Cour a reçu les observations en tant que défendeurs du gouvernement national Tsilhqot’in (GNT) et de Joey Alphonse pour son propre compte et pour le compte de tous les membres de la Nation Tsilhqot’in. L’Association minière du Canada et Mines Alerte Canada ont comparu également, mais à titre d’intervenants.
[29] Le rapport de la Commission est long; toutefois, les conclusions contestées concernant les fuites se trouvent dans une partie assez restreinte du rapport. La majorité des « conclusions » et déclarations contestées se trouvent dans un paragraphe du rapport intitulé « 5.3.1.2. Points de vue des participants ». Dans ce paragraphe, la Commission a résumé les conclusions et les recommandations de RNCan, aussi bien que les conclusions de l’expert indépendant, M. Leslie Smith.
[30] Pour mettre l’affaire en contexte, le tableau 5 du rapport montre une [traduction] « [c]omparaison des estimations des fuites tirées du document technique de RNCan à la Commission en date du 21 août 2013 ». Étant donné que ce tableau fait l’objet d’un nombre important de discussions, il est reproduit ici dans sa totalité :
[EN BLANC]
Estimations de Taseko (s’appuyant sur deux modèles différents)
Scénario de référence de Ressources naturelles Canada, s’appuyant sur son modèle en 3D
Fuite par le fond du parc à résidus miniers après la fermeture
9 L/s (760 m3/j)
D’après le modèle en 3D
100 L/s (8 650 m3/j)
Fuite du talus principal (vers le lac Fish)
28 L/s (2 420 m3/j)
D’après le modèle en 2D
58 L/s (5 087 m3/j)
Fuites des talus sud et ouest
27 L/s (2 333 m3/j)
D’après le modèle en 2D
29 L/s (2 552 m3/j)
Fuites du bassin profond (supérieur à 200 mbgs)
0 L/s
(Ressources naturelles Canada prétend que le modèle en 2D de Taseko écarte la possibilité de cette composante du flux)
20 L/s (1 699 m3/j)
[31] À la suite de son résumé des conclusions et des recommandations de RNCan, la Commission a déclaré ce qui suit :
[traduction] Comme il est indiqué dans le tableau ci-dessus, les fuites d’eau interstitielle du bassin du parc à résidus miniers étaient de 100 L/s (8 650 m3/j) selon les estimations de Ressources naturelles Canada, ce qui était plus d’un ordre de grandeur supérieur à ce qu’il a considéré comme la prévision de Taseko de 9 L/s. Le modèle de Ressources naturelles Canada indiquait qu’il était prévu que 20 L/s (1 699 m3/j) supplémentaires de fuites s’écoulent vers la zone des eaux souterraines profondes en dessous des coulées de basalte qui reposent sous le parc à résidus miniers. Ressources naturelles Canada a fait valoir que ce dernier flux n’était pas rendu dans le modèle en 2D de Taseko parce qu’une limite imperméable était présumée être à la base des coulées de basalte.
[32] Ce paragraphe du rapport s’est poursuivi avec le résumé des observations de M. Smith, qui déclare que le cadre utilisé par Taseko était élaboré selon les pratiques reconnues; toutefois, [traduction] « le modèle de Ressources naturelles Canada a une flexibilité supérieure si le parc à résidus miniers était explicitement inclus dans le tableau du modèle ».
[33] M. Smith a expliqué que les différences dans les estimations des fuites entre Taseko et RNCan ont probablement découlé des différences des conducteurs hydrauliques utilisés (c’est-à-dire les résidus, le till et les roches peu profondes), aussi bien que les différences entre les couches de till.
[34] En conclusion, M. Smith a estimé que les fuites du PRM se situaient entre 20 L/s et 100 L/s, et selon lui [traduction] « la valeur serait probablement vers l’échelon supérieur de cette fourchette ».
[35] Dans le paragraphe intitulé « 5.3.1.3 Conclusions et recommandations de la Commission », la Commission a désigné trois voies potentielles d’écoulement du PRM, et a conclu que les fuites des eaux interstitielles des résidus du PRM étaient potentiellement la source la plus importante des chargements de contaminants qui auraient une incidence sur la qualité de l’eau dans la région.
[36] La Commission a également désigné le « basalte fracturé intercalé avec le till glaciaire au fond de la vallée » comme une voie d’écoulement très importante.
[37] De plus, la Commission a conclu qu’il y avait peu de données : il y avait un « manque d’études géotechniques détaillées nécessaires pour caractériser de manière plus fiable la base du parc de résidus miniers, notamment l’épaisseur du till, la variabilité dans les unités de morts-terrains, l’existence probable de voies d’écoulement préférentielles dans les unités lithostratigraphiques supérieures fracturées, ainsi que la nature et l’étendue des suintements et des sources au pied de la crête ouest du parc à résidus miniers. »
[38] La Commission a ensuite résumé les estimations de Taseko de la migration du soluté en l’absence d’atténuateurs, aussi bien que ses prévisions de fuites irrécupérables après l’atténuation. Il a conclu que malgré l’hétérogénéité importante du terrain de couverture et des roches peu profondes, Taseko avait représenté tous les dépôts de couverture [traduction] « comme une seule unité et a attribué une valeur globale de conductivité hydraulique ». En outre, Taseko n’a pas rendu compte de la variation spatiale de la taille des particules des résidus.
[39] Il est particulièrement pertinent de signaler que la Commission a accepté l’estimation supérieure présentée par RNCan et a conclu que Taseko avait sous-estimé le taux d’écoulement du PRM. La Commission a présenté les conclusions ci-dessous.
[traduction] La Commission a décidé que Taseko a sous-estimé le volume des fuites des résidus dans les eaux interstitielles à la sortie du parc à résidus miniers et le taux auquel le panache d’eau atteindrait les différents lacs et ruisseaux en bas de la pente du parc à résidus miniers, même avec les atténuations proposées.
La Commission accepte l’estimation supérieure de Ressources naturelles Canada comme étant le taux de fuite attendu du parc à résidus miniers (voir le tableau 5 ci-dessus).
La Commission conclut également qu’il y a des éléments de preuve solides que les fuites du parc à résidus miniers seraient sensiblement plus élevées que ne l’avait estimé Taseko, entraînant un chargement potentiellement plus élevé de contaminants dans l’environnement récepteur.
[40] La Commission a poursuivi avec un certain nombre de recommandations concernant la nécessité d’accroître la surveillance, d’effectuer plus d’essais et de recueillir davantage de données, au cas où le projet se poursuivrait.
III. QUESTIONS EN LITIGE
[41] Chacune des parties a formulé ses questions un peu différemment, mais, à la fin, les questions que la Cour considère comme devant être tranchées sont les suivantes :
La Commission a-t-elle fait défaut d’observer les principes d’équité procédurale en acceptant le document technique, et en s’appuyant sur celui-ci sans donner à Taseko une possibilité équitable d’y répondre?
La décision de la Commission selon laquelle Taseko a sous-estimé le volume de fuites des résidus d’eau interstitielle à la sortie du PRM était-elle déraisonnable?
La décision de la Commission d’accepter l’estimation supérieure de RNCan comme le taux de fuite attendu du PRM était-elle déraisonnable?
La conclusion de la Commission selon laquelle la concentration des variables de la qualité de l’eau dans le lac Fish (Teztan Biny) et le lac Wasp constitueraient probablement un effet environnemental négatif important était-elle déraisonnable?
IV. NORME DE CONTRÔLE
[42] L’équité procédurale est susceptible de révision selon la norme de la décision correcte : Canada (Citoyenneté et Immigration) c Khosa, 2009 CSC 12, au paragraphe 43, [2009] 1 RCS 339 [Khosa].
[43] Les conclusions de la Commission concernant les fuites et la qualité de l’eau sont susceptibles de révision selon la norme de la décision raisonnable. Dans une décision concernant l’ancienne LCEE, Greenpeace Canada c Canada (Procureur général), 2014 CF 1124, au paragraphe 37, 468 FTR 299, conf. par 2016 CAF 114, la Cour d’appel fédérale (CAF) a affirmé ce qui suit : [traduction] « les questions soulevées par les demandeurs dans lesquelles ils contestent l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire ou l’évaluation d’une preuve doivent faire l’objet d’un contrôle selon la norme de la décision raisonnable ».
[44] Dans l’arrêt Dunsmuir c Nouveau-Brunswick, 2008CSC 9, au paragraphe 47, [2008] 1 RCS 190, la CSC a signalé qu’une décision raisonnable est une décision intelligible, transparente et justifiable, qui appartient « aux issues possibles acceptables pouvant se justifier au regard des faits et du droit ». La norme de la décision raisonnable commande la déférence, et « si le processus et l’issue en cause cadrent bien avec les principes de justification, de transparence et d’intelligibilité, la cour de révision ne peut y substituer l’issue qui serait à son avis préférable » (Khosa, au paragraphe 59).
V. DISCUSSION
A. Première question : La Commission a-t-elle fait défaut d’observer les principes d’équité procédurale en acceptant le document technique et en s’appuyant sur celui-ci?
[45] Les arguments de Taseko sont les suivants :
l’acceptation du document technique de RNCan était tardive, ce qui a privé les experts de Taseko de la possibilité d’interroger l’auteur ou de présenter des observations techniques;
Le document technique contenait des erreurs, en particulier concernant les fuites, et ces erreurs ont été incluses dans le rapport;
Le document technique est allé au-delà du résumé du point de vue de RNCan et a introduit de nouveaux éléments de preuve qui n’étaient pas envisagés par les règles de procédure concernant les audiences publiques;
Taseko avait droit à un degré d’équité procédurale conforme aux facteurs énoncés dans l’arrêt Baker c Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [1999] 2 RCS 817, aux paragraphes 22 à 27, 174 DLR (4th) 193 [Baker].
Taseko affirme qu’étant donné la nature de la décision, la Commission a essentiellement effectué un travail judiciaire où les intérêts de l’équité procédurale sont élevés, étant donné surtout que le rapport faisait partie du processus de prise de décision du ministre et du gouverneur en conseil aux termes de l’article 52 de la LCEE 2012; et
l’acceptation du document technique a violé le devoir d’équité dont il fallait faire preuve en raison de l’introduction de nouveaux éléments de preuve favorables à une partie et auxquels l’autre partie n’a pas eu la possibilité de répondre davantage. (L’arrêt CEP Union of Canada v Power Engineers et al, 2001 BCCA 743, 209 DLR (4th) 208 [CEP Union] (parfois publié sous CEP, Local 76 v British Columbia (Power Engineers &t Boiler &t Pressure Vessel Safety Appeal Board)), sur lequel la Cour d’appel de Colombie britannique [BCCA] s’est appuyée, a conclu que le simple fait de reprendre des éléments de preuve précédemment soumis peut constituer une violation de ce principe).
[46] Pour les motifs ci-dessous, Taseko avait droit à un degré élevé d’équité procédurale lors du processus du contrôle, et on le lui a effectivement accordé.
1) Degré élevé d’équité procédurale auquel Taseko avait droit
[47] Malgré les arguments des défendeurs qu’on ne promet pas la perfection procédurale à une partie dans un processus de prise de décision, il semble qu’en l’espèce les parties conviennent que Taseko avait droit à un degré élevé d’équité procédurale. Le principal désaccord entre les parties porte sur la question de savoir si le degré d’équité procédurale requis a effectivement été satisfait.
[48] Un examen des facteurs énoncés dans l’arrêt Baker indique également que Taseko avait droit en effet à un degré élevé d’équité procédurale durant le processus de la Commission :
a) Nature de la décision : le processus de la Commission visait à tirer des conclusions de fait, et était conçu de façon à ce que toutes les parties puissent avancer leurs éléments de preuve et vérifier les éléments de preuve produits d’une manière quasi judiciaire (y compris, par exemple, le contre-interrogatoire des experts). Tandis que les règles de procédure concernant l’audience publique soulignent que la Commission ne serait pas [traduction] « lié par les règles strictes de procédure et de preuve applicables aux procédures judiciaires », cela ne diminue pas en soi le degré d’équité procédurale.
b) Nature du régime législatif : il n’y a aucun mécanisme d’appel officiel pour contester le rapport (toutefois, le contrôle judiciaire demeure possible).
c) Importance de la décision : Bien que ce ne soit pas la décision finale dans le processus (le ministre et le gouverneur en conseil ont rendu des décisions subséquentes), il est indéniable qu’elle est essentielle pour fournir les faits et les renseignements que le ministre et le gouverneur en conseil exigent pour rendre leurs décisions. (En effet, en l’espèce, les décisions du ministre et du gouverneur en conseil étaient conformes aux conclusions du rapport).
d) Attentes légitimes : les règles de procédure concernant l’audience publique énonçaient clairement, d’une manière relativement détaillée, comment le processus de la Commission procèderait. Les règles de procédure concernant l’audience publique indiquent précisément que le processus doit être [traduction] « équitable et organisé ». Toutefois, la Commission avait le pouvoir de s’éloigner parfois de ces règles de procédure et l’avait effectivement fait à quelques reprises.
e) Choix procéduraux faits par le décideur : comme il a été indiqué ci-dessus, la Commission avait le pouvoir de s’éloigner de ses propres règles de procédure (ce qu’elle a fait). Parfois, c’était au profit de Taseko (c’est-à-dire accorder à Taseko [traduction] « quelques jours de plus » pour répondre aux observations tardives) et parfois, ce ne l’était pas. Il faut faire preuve de déférence à l’égard du choix de processus du décideur (Baker, au paragraphe 27).
[49] L’arrêt Canada (Procureur général) c Mavi, 2011 CSC 30, [2011] 2 RCS 504 [Mavi], cité par le ministre (PG), n’est pas particulièrement déterminant. L’arrêt Mavi indique qu’il faut mettre en balance le coût d’un processus « équitable » et l’intérêt du public pour que l’État agisse équitablement (et qu’il soit perçu ainsi). En l’espèce, avec des intérêts publics importants de part et d’autre (des intérêts économiques et environnementaux, par exemple), la balance pencherait fortement en faveur de la garantie de l’équité. En outre, ce processus était probablement assez coûteux, et les défendeurs n’ont fourni aucune preuve que des mesures supplémentaires d’équité procédurale auraient été hors de prix.
2) Principe d’audi alteram partem
[50] Dans la décision Assoc. Canadienne de télévision par câble c American College Sports Collective of Canada, Inc, [1991] 3 CF 626, à la page 639, 81 DLR (4th) 376 (CA), le juge MacGuigan de la Cour d’appel fédérale a ainsi défini le principe d’audi alteram partem :
[traduction] La common law reconnaît deux principes dans sa conception de la justice naturelle; ils sont habituellement exprimés dans cette maxime latine : audi alteram partem (entend l’autre partie), laquelle signifie que les parties doivent être informées du dossier à leur encontre et se voir offrir la possibilité d’y répondre.
[Non souligné dans l’original.]
[51] Bien que le ministre ou le procureur général du Canada cite l’arrêt Charkaoui c Canada (Citoyenneté et Immigration), 2007 CSC 9, au paragraphe 57, [2007] 1 RCS 350 [Charkaoui] pour la proposition selon laquelle « le droit d’une partie de connaître la preuve qui pèse contre elle n’est pas absolu », je ne trouve pas cette décision particulièrement persuasive dans ce contexte.
[52] L’arrêt Charkaoui a été tranché dans le contexte de préoccupations liées à la sécurité nationale; en effet, peu de temps après que la Cour suprême du Canada (CSC) eut fait la déclaration citée par le ministre (PG), la juge en chef MacLachlin a déclaré que « la Cour a reconnu à de nombreuses reprises que des considérations relatives à la sécurité nationale peuvent limiter l’étendue de la divulgation de renseignements à l’intéressé » (au paragraphe 58). La présente cause ne présente aucune circonstance semblable qui justifierait de contrevenir au principe d’audi alteram partem.
[53] Taseko prétend que la présentation du document technique enfreint ce principe, et son argument s’appuie sur deux prétentions : 1) que le document technique était une nouvelle preuve favorisant la position de RNCan; et 2) que Taseko n’avait pas eu une possibilité adéquate de répondre à cette preuve.
[54] Les deux postulats de Taseko sont erronés. Le document technique ne contenait pas de nouveaux renseignements; plutôt, ce document résumait les renseignements qui avaient déjà été présentés à la Commission et à Taseko dans les observations orales et écrites de RNCan. Par conséquent, Taseko connaissait déjà la preuve à réfuter avant la présentation du document technique, et la preuve à réfuter n’a pas changé à la suite de la présentation du document technique.
[55] L’argument de Taseko selon lequel il s’agissait de « nouveaux renseignements » est fondé sur la prétention que M. Desbarats, lors de son contre-interrogatoire, avait abandonné la « position de l’ordre de grandeur ». Toutefois, la comparaison de « l’ordre de grandeur » n’était utilisée qu’en faisant référence à la différence entre les deux modèles en 3D, et la reconnaissance du « facteur de deux » devant la Commission a été faite pour renvoyer au modèle en 2D de Taseko.
[56] En outre, cette affirmation de M. Desbarats était précédée de commentaires concernant les déficiences du modèle en 2D et la déclaration qu’il était [traduction] « difficile de comparer les deux ». Comme l’affirme le ministre (PG), [traduction] « l’expert de RNCan a simplement reconnu le calcul que si l’on devait inclure les résultats en 2D dans la comparaison – ce qu’il n’avait jamais accepté – alors, Taseko aurait encore sous-estimé les fuites par un facteur de deux (2) ».
[57] Par conséquent, le document technique ne contenait pas de nouveaux renseignements, et ne constituait pas une prise de distance par rapport à la position de RNCan déclarée précédemment.
[58] De plus, l’arrêt CEP Union (sur laquelle Taseko s’appuie) se distingue de l’espèce. Dans l’arrêt CEP Union, la BCCA a conclu que l’acceptation des observations écrites qui ne faisait que réitérer les éléments de preuve déjà fournis dans les observations orales pourrait enfreindre le principe d’audi alteram partem. Toutefois, dans cette cause, seule une des parties avait eu la possibilité de présenter des observations par écrit, et la partie adverse n’avait pas reçu de copie de ces observations (malgré sa demande). L’issue dans l’arrêt CEP Union tenait au fait qu’une seule partie avait eu la possibilité de présenter des observations par écrit. La BCCA a déclaré ceci :
[traduction] [14] Ce qui nous amène au nœud du présent litige. S’agit-il ici d’une infraction de la règle de l’audi alteram partem? Il me semble que le juge en chambre a estimé qu’il n’y a pas eu d’infraction au motif que les observations écrites ne faisaient que réaffirmer des renseignements que le directeur ou Pacifica Paper avait exprimés de vive voix à l’audience. En toute déférence, je ne suis pas d’accord. La possibilité de présenter des renseignements et des arguments par écrit est essentielle pour une partie. La possibilité après une audience orale de réorganiser et de présenter de nouveau une observation ne peut être considérée sans importance, autrement que, pour plagier une citation de Browning, « À quoi sert l’écriture? »
[59] La présente cause se distingue par conséquent, car Taseko avait eu la possibilité de présenter des observations par écrit. Taseko avait également reçu une copie des observations de RNCan et avait eu la possibilité d’y répondre.
[60] Le terme contesté de « clarification » n’indique pas que le document technique contenait de nouveaux renseignements. Comme l’a avancé Taseko à l’audience, elle croyait qu’elle était parvenue à une sorte d’entente sur les fuites (c’est-à-dire, que les estimations avaient un facteur ou deux d’écart); le document technique de RNCan clarifiait simplement sa position qu’il n’existait pas d’entente de ce type. Comme le souligne le ministre (PG), ce terme de « clarification » indiquait que RNCan souhaitait communiquer que sa position n’avait pas changé par suite des contre-interrogatoires et des arguments de Taseko. Taseko avait déjà répondu aux renseignements dans le document technique et avait contre-interrogé l’expert pertinent au cours du processus de contrôle. Comme il est indiqué ci-dessous, Taseko reconnaissait lors de ses observations finales qu’il n’y avait pas de rapprochement entre ses opinions et celles de RNCan.
[61] Enfin, même si on devait conclure que le document technique contenait de nouveaux renseignements, le deuxième postulat de Taseko est erroné, parce qu’elle avait la possibilité de répondre à ces renseignements. Taseko avait demandé et a reçu la permission de fournir des réponses dans des observations techniques tardives. Elle a choisi de fournir des réponses à plusieurs documents, mais non pas au document technique.
[62] En outre, l’observation finale de clôture de Taseko indique explicitement que Taseko était consciente qu’il n’y avait pas de convergence d’opinion entre Taseko et RNCan concernant les fuites. Taseko a affirmé ce qui suit :
[traduction] Dans tout parc à résidus miniers (PRM) une certaine quantité de fuites est normale – en effet, elles font partie intégrante de la conception d’un PRM. Tandis que nous avions cru qu’il y avait une convergence d’opinions sur les prévisions des fuites entre Ressources naturelles Canada (RNCan) et Environnement Canada concernant ces questions au cours de l’audience, nous avons récemment – ce qui étonne un peu – vu ces organismes déclarer qu’elles demeuraient d’un avis différent.
[Gras dans l’original; je souligne.]
[63] À mon avis, cela indique que Taseko avait connaissance du contenu du document technique; ce qui contredit également la position de Taseko à l’audience selon laquelle elle croyait qu’il y avait une entente entre Taseko et RNCan que l’écart entre les estimations des fuites était d’un facteur de deux.
[64] Pour résumer, je ne peux conclure qu’il y a eu manquement à la règle de l’audi alteram partem.
3) Attentes légitimes
[65] La règle générale des « attentes légitimes » prévoit que la reconnaissance qu’une attente légitime existe aura une incidence sur la nature de l’obligation d’équité procédurale envers les personnes visées par la décision. Toutefois, il s’agit d’un droit procédural et non d’un droit matériel (Baker, au paragraphe 26). La citation suivante est pertinente en l’espèce : « Si le demandeur s’attend légitimement à ce qu’une certaine procédure soit suivie, l’obligation d’équité exigera cette procédure » (Baker, au paragraphe 26).
[66] Taseko suggère que ses attentes légitimes ont potentiellement été enfreintes de deux manières : 1) la Commission n’a pas suivi les règles de procédure concernant l’audience publique, et 2) Taseko s’attendait qu’elle serait en mesure de répondre aux nouveaux éléments de preuve (dans le document technique), attente qui n’a pas été satisfaite.
[67] Dans l’arrêt Centre hospitalier Mont-Sinaï c Québec (Ministre de la Santé et des Services sociaux), 2001 CSC 41, au paragraphe 29, [2001] 2 RCS 281, la CSC a déclaré que « [p]ar contre, la théorie de l’expectative légitime s’attache à la conduite de l’autorité publique dans l’exercice de ce pouvoir […] et notamment aux pratiques établies, à la conduite ou aux affirmations qui peuvent être qualifiées de claires, nettes et explicites ». En l’espèce, bien que les règles de procédure concernant l’audience publique aient été claires, elles n’étaient ni nettes ni explicites. À mon avis, Taseko n’avait aucune attente légitime que les règles de procédure concernant l’audience publique soient suivies rigoureusement lors de chaque instance parce que la Commission avait un vaste pouvoir discrétionnaire de dévier de ses propres règles de procédure concernant l’audience publique. En outre, la Commission a explicitement déclaré à toutes les parties qu’elle accepterait des observations finales jusqu’à une certaine date, et que, après cette date, Taseko aurait quelques jours pour répon