Voltage Pictures, LLC c. Salna

Voltage Pictures, LLC c. Salna
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2023-06-26
Référence neutre
2023 CF 893
Numéro de dossier
T-662-16
Notes
Une correction fut apprortée le 27, 2023
Contenu de la décision
Date : 20230626
Dossier : T-662-16
Référence : 2023 CF 893
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario), le 26 juin 2023
En présence de monsieur le juge Fothergill
ENTRE :
VOLTAGE PICTURES, LLC, COBBLER NEVADA, LLC, PTG NEVADA, LLC, CLEAR SKIES NEVADA, LLC, GLACIER ENTERTAINMENT S.A.R.L. OF LUXEMBOURG, GLACIER FILMS 1, LLC ET FATHERS & DAUGHTERS NEVADA, LLC
demanderesses
et
ROBERT SALNA, JAMES ROSE ET LOREDANA CERILLI, REPRÉSENTANTS DÉFENDEURS PROPOSÉS, AU NOM D’UN GROUPE DE DÉFENDEURS
défendeurs
et
CLINIQUE D’INTÉRÊT PUBLIC ET DE POLITIQUE D’INTERNET DU CANADA SAMUELSON-GLUSHKO ET BELL CANADA, COGECO CONNEXION INC., ROGERS COMMUNICATIONS CANADA INC., SASKTEL, TELUS COMMUNICATIONS INC., VIDÉOTRON LTÉE ET XPLORE INC.
intervenantes
ORDONNANCE ET MOTIFS
I. Aperçu [1] Les demanderesses, Voltage Pictures, LLC, Cobbler Nevada, LLC, PTG Nevada, LLC, Clear Skies Nevada, LLC, Glacier Entertainment SARL of Luxembourg, Glacier Films 1, LLC et Fathers & Daughters Nevada, LLC [collectivement, Voltage] sont des sociétés de production cinématographique qui font partie du studio de cinéma Voltage. Voltage demande à notre Cour d’autoriser un recours collectif contre environ 874 membres du groupe dont l’identité est inconnue et dont les adresses de protocole Internet [IP] auraient été utilisées pour téléverser et télécharger sans autorisation des films produits par Voltage, ce qui constitue une violation de ses droits d’auteur sur les films.
[2] Le représentant défendeur proposé, Robert Salna, s’oppose à l’autorisation du recours collectif envisagé. Il affirme qu’un recours collectif n’est pas le meilleur moyen de régler les réclamations de Voltage et ne se considère pas comme un représentant défendeur convenable.
[3] Les intervenantes Clinique d’intérêt public et de politique d’Internet du Canada Samuelson-Glushko [la CIPPIC], Bell Canada, Cogeco Connexion Inc, Rogers Communications Canada Inc [Rogers], Sasktel, Telecommunications Inc, Vidéotron Ltée et Xplore Inc [collectivement, les intervenantes] conviennent que le recours collectif n’est pas le meilleur moyen. Elles sont également d’avis que le plan de Voltage relatif à la poursuite de l’instance présente des lacunes. M. Salna, tout comme les intervenantes, s’oppose à la proposition de Voltage de recourir au régime d’« avis et avis » de la Loi sur le droit d’auteur, LRC 1985, c C-42, pour aviser les membres du groupe de l’autorisation et du déroulement du recours collectif.
[4] Pour les motifs qui suivent, je suis d’avis que Voltage s’est acquittée du fardeau de démontrer que la conclusion selon laquelle le recours collectif est le meilleur moyen de régler ses réclamations quant à la violation de ses droits d’auteur contre des centaines de membres du groupe non identifiés est étayée d’un « certain fondement factuel ». Sous réserve d’une garantie raisonnable de paiement des services de l’avocat du groupe, je suis d’avis que M. Salna est un représentant défendeur convenable. Le risque que des membres du groupe se retirent en nombre suffisant pour compromettre le recours est hypothétique, et la question peut être traitée dans le cadre de la gestion de l’instance.
[5] Le régime d’avis et avis de la Loi sur le droit d’auteur ne peut servir à aviser les membres du groupe de l’autorisation et du déroulement du recours collectif. Il ne peut non plus être utilisé pour donner aux membres du groupe la possibilité de se retirer du recours collectif en échange d’une preuve qu’ils cesseront de commettre la violation ou limiteront le préjudice.
[6] Compte tenu des lacunes dans le plan relatif à la poursuite de l’instance, le recours collectif envisagé ne peut être autorisé à l’heure actuelle. Il demeure loisible à Voltage de présenter un plan révisé qui ne dépend pas du régime d’avis et avis de la Loi sur le droit d’auteur pour désigner les membres du groupe et communiquer avec eux et qui comprend des dispositions suffisantes concernant le paiement des services de l’avocat du groupe.
[7] Dans les circonstances exceptionnelles de l’espèce, les dépens afférents à la requête sont adjugés à M. Salna.
II. Le contexte [8] Voltage a intenté la présente instance en 2016. Celle‑ci dure depuis plus de six ans. Certains aspects ont été renvoyés trois fois à la Cour d’appel fédérale [la CAF] et une fois à la Cour suprême du Canada. Il s’agit en l’espèce de la deuxième instruction de la requête en autorisation.
[9] Voltage allègue qu’il y a eu violation de ses droits d’auteur sur cinq films : Un cordonnier bien chaussé, Intraçable, Drônes, Père et fille et Braquage américain [collectivement, les œuvres]. Dans l’arrêt Salna c Voltage Pictures, LLC, 2021 CAF 176 [Salna], la CAF a ainsi décrit les circonstances de la violation du droit d’auteur alléguée (aux para 15‑16) :
Le logiciel d’analyse technique utilisé par Voltage a déterminé les adresses du protocole Internet (IP) des utilisateurs de BitTorrent qui ont téléchargé l’une des œuvres. Le logiciel a aussi recueilli des renseignements sur les utilisateurs de BitTorrent offrant de téléverser ces films. Il s’agissait notamment de l’adresse IP utilisée par la source du téléversement, de la date et de l’heure auxquelles le film a été rendu disponible aux fins de téléversement, sous forme de fichier informatique et des métadonnées du fichier, notamment le nom et la taille du fichier informatique contenant le film et le numéro de hachage BitTorrent.
Une adresse IP permet aux données transmises par Internet d’être reçues par l’appareil destinataire voulu. Chaque adresse IP existante est attribuée, en groupes ou en blocs, à différents fournisseurs de services Internet (FSI), comme Rogers, Telus ou Bell. Les FSI attribuent à leur tour des adresses IP individuelles aux appareils se connectant à Internet de leurs clients, comme un routeur Internet, qui sont contractuellement obligés de payer pour les services Internet offerts par un FSI (abonnés à un compte Internet). Bien que chaque appareil se connectant à Internet ait sa propre adresse IP, il peut se connecter à une variété d’autres appareils utilisant Internet, p. ex. ordinateurs, tablettes, téléphones mobiles. La même adresse IP permet ainsi à plusieurs appareils d’établir simultanément une connexion Internet.
[10] Après avoir examiné les adresses IP recensées par le logiciel d’analyse technique, Voltage a remarqué qu’une adresse avait été utilisée pour téléverser les cinq œuvres. Voltage a obtenu une ordonnance de type Norwich (qui tire son nom de l’arrêt Norwich Pharmacal Co v Customs & Excise Commissioners, [1974] AC 133 (HL)) pour obliger Rogers à communiquer l’identité de l’abonné à qui cette adresse IP avait été attribuée au moment des faits. À la suite d’un pourvoi devant la Cour suprême du Canada (Rogers Communications Inc c Voltage Pictures, LLC, 2018 CSC 38 [Rogers]), Rogers a identifié Robert Salna comme étant l’abonné au compte Internet (Salna, au para 20).
[11] Voltage allègue que les membres du groupe de défendeurs ont commis au moins un des trois actes illégaux suivants : a) permettre le téléchargement d’un film au moyen du réseau BitTorrent offrant le fichier à téléverser, ou téléverser effectivement un film; b) annoncer l’offre de téléchargement du film au moyen du protocole BitTorrent; c) autoriser la violation du droit d’auteur en ne prenant aucune mesure raisonnable pour s’assurer que les deux actes illégaux mentionnés précédemment n’ont pas été commis à l’égard d’un compte Internet contrôlé par un abonné. Dans l’arrêt Salna, la CAF conclut que la demande de Voltage révélait une cause d’action valable aux fins de la requête en autorisation (Salna, au para 92).
[12] M. Salna est propriétaire de plusieurs immeubles locatifs. Il offre un accès Internet à ses locataires. Selon lui, ses locataires doivent être tenus responsables de la violation du droit d’auteur alléguée, ce que nient les locataires. Voltage a mis en cause les locataires à titre de représentants défendeurs proposés, mais s’est ensuite désistée de l’instance intentée contre eux. Actuellement, les membres du groupe de défendeurs se limitent aux abonnés à un compte Internet qui ont reçu un avis de la part de leur fournisseur de services Internet [les FSI] dans un certain délai.
[13] Le 12 novembre 2019, le juge Keith Boswell a rejeté la requête en autorisation du recours collectif présentée par Voltage au motif qu’elle n’avait pas satisfait à l’une ou l’autre des conditions du critère conjonctif applicable (Voltage Pictures, LLC c Salna, 2019 CF 1412 [Voltage]; Règles des Cours fédérales, DORS/98-106, art 334.16).
[14] Le 8 septembre 2021, la CAF a accueilli l’appel de Voltage en partie. Elle a annulé la décision de notre Cour et a tranché en faveur de Voltage relativement aux trois premières conditions du critère relatif à l’autorisation, à savoir : a) une cause d’action valable, b) un groupe identifiable formé d’au moins deux personnes et c) des questions communes. La CAF a ordonné que la requête en autorisation soit renvoyée à la Cour afin qu’elle réexamine les conditions d) et e) du critère, à savoir le meilleur moyen de régler les questions et l’existence d’un représentant convenable.
[15] La CAF n’a pas décidé si le recours collectif était le meilleur moyen de régler, de façon juste et efficace, les réclamations de Voltage. Elle a conclu qu’il y avait peu d’éléments de preuve quant à la taille et à la composition du groupe et que certaines conclusions du juge Boswell n’étaient pas suffisamment expliquées. Elle a reconnu que les membres du groupe de défendeurs pouvaient se retirer du recours et que le groupe serait alors minuscule. À l’inverse, la CAF a formulé l’hypothèse qu’un recours collectif pourrait être le meilleur moyen, car elle permettrait aux membres du groupe de diviser entre eux le paiement des frais de défense et atténuerait la pression exercée sur eux en faveur du règlement. Si chaque membre du groupe se retire, l’autorisation du recours collectif pourrait être retirée. Par conséquent, la CAF a conclu que les doutes au sujet de la taille du groupe étaient prématurés.
[16] Le juge Boswell a conclu que M. Salna n’avait pas « la motivation nécessaire pour opposer une défense à la demande, avec diligence et vigueur », car il serait tout au plus condamné à verser des dommages‑intérêts de 5 000 $ (Voltage, au para 155; Salna, au para 122). La CAF a rejeté ce raisonnement, car il mènerait à la conclusion qu’un recours collectif inversé n’aurait jamais de représentant défendeur convenable dans les cas où les conséquences pécuniaires pour chaque membre du groupe seraient modestes. Cette conclusion serait incompatible avec l’objet des recours collectifs, qui est de permettre l’indemnisation à l’égard de réclamations qui ne seraient pas viables si elles étaient présentées individuellement (Salna, aux para 123-126).
III. Les recours collectifs inversés : les principes directeurs [17] Les Règles des Cours fédérales permettent l’autorisation du recours collectif intenté par un groupe de demandeurs et du recours collectif intenté contre un groupe de défendeurs. Dans un recours collectif ordinaire, un représentant demandeur poursuit volontairement un défendeur au nom d’un groupe de personnes se trouvant dans une situation semblable. Dans un recours collectif « inversé », le demandeur poursuit un groupe de défendeurs qui auraient eu un comportement fautif semblable et nomme un ou plusieurs défendeurs qui agiront comme représentants du groupe.
[18] Les recours collectifs inversés sont rares au Canada. Voici des exemples d’instances où l’autorisation d’un recours collectif inversé a été demandée :
a)Une bande indienne qui revendiquait la propriété de terres en litige a intenté un recours contre un groupe d’entités gouvernementales et d’entreprises qui détenaient le titre à l’égard des terres (Chippewas of Sarnia Band v Canada (Attorney General), [1996] 137 DLR (4th) 239 (CA Ont) [Chippewas]);
b)Un recours a été intenté en matière d’ancienneté entre les pilotes de deux compagnies aériennes ayant fusionné (Berry v Pulley, [2001] 197 DLR (4th) 317 (CS Ont) [Berry]);
c)Un groupe d’employés proposé a intenté un recours contre leurs employeurs au motif qu’ils n’avaient pas contribué à leurs fonds en fiducie (Sutherland v Hudson’s Bay Co, [2005] 74 OR (3d) 608 (CS Ont));
d)Les anciens administrateurs d’une compagnie d’entretien d’aéronefs en faillite ont intenté un recours contre 1 691 anciens employés concernant un ordre de paiement émis conformément au Code canadien du travail, LRC 1985, c L-2 (Bernlohr c Anciens employés d’Aveos Performance Aéronautique Inc, 2019 CF 837 et 2021 CF 113);
e)Un groupe d’acheteurs d’automobiles a intenté un recours contre un groupe de concessionnaires automobiles et de fabricants de pièces d’automobiles au motif qu’ils avaient vendu des véhicules équipés d’un « dispositif de manipulation » servant à contourner les évaluations d’émissions de carburant du gouvernement (Marcinkiewicz v General Motors of Canada Co, 2022 ONSC 2180 [Marcinkiewicz]).
[19] Dans l’arrêt Salna, la CAF confirme que les objectifs d’un recours collectif intenté par un groupe de demandeurs s’appliquent tout autant au recours collectif inversé (au para 67) :
Les objectifs des recours collectifs sont bien connus : (i) faciliter l’accès à la justice grâce à la répartition des frais de justice entre les nombreux membres du groupe, (ii) conserver les ressources judiciaires en réduisant la duplication inutile du processus d’appréciation des faits et d’analyse du droit et (iii) modifier les comportements nuisibles en faisant en sorte que les malfaisants actuels ou éventuels prennent pleinement conscience du préjudice qu’ils infligent ou qu’ils pourraient infliger (Dutton, par. 27 et 29; Hollick, par. 15, 16 et 25). Ces avantages existent non seulement dans le cas d’un recours collectif ordinaire, mais également dans celui d’un recours collectif inversé, où des demandeurs poursuivent un groupe de défendeurs. Le recours collectif contre un groupe de défendeurs ou d’intimés est décrit comme étant [traduction] « […] un moyen d’offrir aux demandeurs un recours exécutoire lorsqu’il est par ailleurs impossible d’assurer la présence de tous les défendeurs potentiels et de veiller à ce que les personnes touchées par l’issue d’une action en justice soient suffisamment protégées, malgré leur absence » (Chippewas, par. 16 et 17).
[20] Les recours collectifs ordinaires visent à mettre sur le même pied les demandeurs vulnérables et les entreprises bien nanties. À l’inverse, les recours collectifs inversés permettent aux puissantes entreprises de réclamer une indemnité auprès de personnes beaucoup moins puissantes. Quoi qu’il en soit, le recours collectif inversé peut favoriser l’économie judiciaire en réduisant « les répercussions financières liées aux frais de défense » pour les membres du groupe et en atténuant la pression exercée sur eux pour parvenir à un règlement (Salna, au para 115).
[21] Dans la décision Marcinkiewicz, le juge Paul Perell de la Cour supérieure de justice de l’Ontario a approuvé cinq principes directeurs servant à déterminer s’il convient d’autoriser un recours collectif inversé (au para 186, citant William E. McNally et Barbara E. Cotton, « Guiding Principles Regarding the Constitution of a Representative Defendant and a Defendant Class in a Class Actions Proceeding » (2003), 27 Advocates’ Quarterly 114) :
[traduction]
(1) Lorsqu’elle examine si un représentant défendeur et un recours collectif contre un groupe de défendeurs devraient être constitués, la cour devrait d’abord vérifier si le groupe de défendeurs proposé a un intérêt commun.
(2) De plus, lorsqu’il peut y avoir différents moyens de défense, le recours collectif liant les futurs défendeurs ne convient pas.
(3) Lorsqu’elle examine si un représentant défendeur et un recours collectif contre un groupe de défendeurs devraient être constitués, la cour devrait d’abord vérifier si le représentant défendeur opposerait vraisemblablement une défense vigoureuse à l’action. On dit souvent de ce principe qu’il s’agit de l’exigence pour la cour de s’assurer que le représentant défendeur « mettra raisonnablement le droit à l’épreuve ».
(4) Les directives énoncées dans l’arrêt John v. Rees and Others [[1914] 2 K.B. 930 (C.A.)] selon lesquelles les recours collectifs sont intentés principalement pour la bonne administration de la justice sont primordiales. Il s’agit d’un principe fondamental qui guide les cours.
(5) La cour ne doit pas accorder une grande importance au refus du défendeur nommé d’agir comme représentant si elle est convaincue que ce dernier défendra vigoureusement les intérêts du groupe.
[22] Le fait que le représentant défendeur est choisi par le demandeur pour représenter le groupe, souvent contre sa volonté, est une difficulté importante dans le contexte des recours collectifs inversés. Toutefois, bien que l’absence d’un représentant consentant ou volontaire puisse être fatale à l’autorisation d’un recours collectif ordinaire, cet obstacle ne se présentera pas dans le cas d’un recours collectif inversé pourvu que le représentant défende vigoureusement les intérêts communs du groupe proposé (Chippewas, aux para 45-46).
[23] Il y a un risque que tous les membres du groupe de défendeurs se retirent, ce qui réduirait la taille du groupe à zéro. Toutefois, on ne peut présumer que tous les membres du groupe se retireront, même s’il y a de bonnes chances que cela arrive. Le retrait de l’autorisation est une option possible, quoiqu’instruire une requête en autorisation contestée et l’accueillir, pour ensuite retirer l’autorisation du recours collectif, serait un gaspillage des ressources judiciaires et des ressources des parties au litige – le problème que les recours collectifs inversés visent précisément à régler (Salna, au para 114).
IV. Les questions en litige [24] Dans l’arrêt Salna, les seules questions que la CAF a renvoyées à la Cour pour décision consistent à savoir a) si le recours collectif envisagé est le meilleur moyen de régler le litige et b) si M. Salna est un représentant défendeur convenable.
V. Analyse [25] Le critère applicable à l’autorisation d’un recours collectif envisagé est énoncé au paragraphe 334.16(1) des Règles :
334.16 (1) Sous réserve du paragraphe (3), le juge autorise une instance comme recours collectif si les conditions suivantes sont réunies :
a) les actes de procédure révèlent une cause d’action valable;
b) il existe un groupe identifiable formé d’au moins deux personnes;
c) les réclamations des membres du groupe soulèvent des points de droit ou de fait communs, que ceux-ci prédominent ou non sur ceux qui ne concernent qu’un membre;
d) le recours collectif est le meilleur moyen de régler, de façon juste et efficace, les points de droit ou de fait communs;
e) il existe un représentant demandeur qui :
(i) représenterait de façon équitable et adéquate les intérêts du groupe,
(ii) a élaboré un plan qui propose une méthode efficace pour poursuivre l’instance au nom du groupe et tenir les membres du groupe informés de son déroulement,
(iii) n’a pas de conflit d’intérêts avec d’autres membres du groupe en ce qui concerne les points de droit ou de fait communs,
(iv) communique un sommaire des conventions relatives aux honoraires et débours qui sont intervenues entre lui et l’avocat inscrit au dossier.
334.16 (1) Subject to subsection (3), a judge shall, by order, certify a proceeding as a class proceeding if
(a) the pleadings disclose a reasonable cause of action;
(b) there is an identifiable class of two or more persons;
(c) the claims of the class members raise common questions of law or fact, whether or not those common questions predominate over questions affecting only individual members;
(d) a class proceeding is the preferable procedure for the just and efficient resolution of the common questions of law or fact; and
(e) there is a representative plaintiff or applicant who
(i) would fairly would fairly and adequately represent the interests of the class,
(ii) has prepared a plan for the proceeding that sets out a workable method of advancing the proceeding on behalf of the class and of notifying class members as to how the proceeding is progressing,
(iii) does not have, on the common questions of law or fact, an interest that is in conflict with the interests of other class members, and
(iv) provides a summary of any agreements respecting fees and disbursements between the representative plaintiff of application and the solicitor of record.
A. Le meilleur moyen [26] Le demandeur qui sollicite l’autorisation du recours collectif doit démontrer que la conclusion selon laquelle le recours est le meilleur moyen de régler les questions communes est étayée d’un certain fondement factuel. Les tribunaux doivent effectuer cette évaluation « à la lumière des trois principaux objectifs du recours collectif : l’économie des ressources judiciaires, la modification des comportements et l’accès à la justice » (Salna, au para 105, citant AIC Limitée c Fischer, 2013 CSC 69 au para 22).
[27] Le critère du meilleur moyen comporte deux concepts fondamentaux : a) la question de savoir si le recours collectif serait un moyen juste, efficace et pratique de faire progresser l’instance; b) la question de savoir si le recours collectif serait préférable à tous les autres moyens raisonnables offerts pour régler les réclamations des membres du groupe. Pour répondre à ces questions, il faut examiner les questions communes dans leur contexte, en tenant compte de l’importance des questions communes par rapport à la demande dans son ensemble. Il peut être satisfait au critère du meilleur moyen même lorsqu’il y a d’importantes questions individuelles; il n’est pas nécessaire que les questions communes prévalent sur les questions individuelles (Salna, au para 105, citant Wenham c Canada (Procureur général), 2018 CAF 199 au para 77 [Wenham] et Brake c Canada (Procureur général), 2019 CAF 274 au para 85).
[28] Il est erroné en droit de tenir compte des doutes sur le plan relatif à la poursuite de l’instance dans l’analyse servant à décider s’il s’agit du meilleur moyen. Cette analyse suppose un examen général dans le cadre duquel il faut se demander si le recours collectif est le meilleur moyen de régler les questions. En revanche, l’analyse du plan relatif à la poursuite de l’instance appelle un examen spécifique, dans le cadre duquel il faut se demander, dans le cas où le recours collectif est la meilleure procédure, s’il existe un plan organisationnel efficace pour poursuivre l’instance (Salna, au para 108).
[29] L’analyse servant à décider s’il s’agit du meilleur moyen consiste à soupeser les avantages et les inconvénients des différentes procédures pour établir, à la lumière des objectifs des recours collectifs, celle qui serait préférable pour répondre aux questions de fait ou de droit. Exceptionnellement, il se peut que l’analyse du plan proposé relativement à la poursuite de l’instance soit permise si un détail précis du plan devient particulièrement pertinent pour l’analyse du meilleur moyen, par exemple s’il porte sur l’un des facteurs potentiellement pertinents énoncés au paragraphe 334.16(2) des Règles (Salna, au para 109).
[30] Voltage a recensé de nombreuses adresses IP qui auraient servi à la violation de ses droits d’auteur sur les œuvres. Dans l’arrêt Salna, la CAF a reconnu qu’il pourrait être difficile d’identifier les abonnés à un compte Internet associés à ces adresses IP. Bon nombre de membres potentiels pourraient être exclus du groupe proposé étant donné que les FSI peuvent conserver les données durant une période maximale de six mois. Cependant, même une faible proportion de ces adresses IP pourrait permettre d’identifier des centaines de contrefacteurs potentiels (Salna, au para 112).
[31] Dans l’analyse servant à déterminer si le recours collectif est le meilleur moyen, il est important d’envisager l’aspect pratique de la réunion d’un grand nombre de demandes individuelles et de tenir compte des conséquences, pour l’administration de la justice, découlant de la production de déclarations dans un nombre même limité de ces instances, y compris sur l’administration des tribunaux, les ressources judiciaires et les ressources des parties. Les mécanismes permettant d’exécuter des jugements par défaut et la faisabilité de cette mesure doivent également être pris en compte (Salna, au para 112).
[32] La CAF conclut précédemment que, « [d]ans de telles circonstances, où il existe de multiples défendeurs, chacun pouvant être condamné à verser une faible somme d’argent, un recours collectif est un “moyen juste, efficace et pratique de faire progresser l’instance” » (Salna, aux para 115-116, citant Wenham, au para 77) :
[…] Les recours collectifs permettent de diminuer les répercussions financières liées aux frais de défense, car les membres du groupe font appel aux mêmes avocats et témoins experts et divisent entre eux le paiement des honoraires. Cet allègement du fardeau financier peut aussi atténuer la pression que ressentent les membres du groupe pour en venir à un règlement avant une décision au fond.
De plus, un recours collectif permet le règlement de certaines questions juridiques. En outre, si la situation personnelle de divers membres du groupe joue au cas par cas sur la responsabilité, les Règles des Cours fédérales prévoient un mécanisme permettant de trancher ces questions individuelles ou se rapportant à un groupe restreint (articles 334.26 et 334.27). Un règlement commun ou un cadre de règlement visant même quelques points de fait et de droit communs permet d’économiser des ressources judiciaires et de limiter les issues contradictoires susceptibles de découler d’actions similaires intentées individuellement.
[33] Le juge Boswell, tout comme la CAF subséquemment, disposait de peu d’éléments de preuve dans le cadre de la première requête en autorisation quant à la taille et à la composition approximatives du groupe proposé, particulièrement compte tenu du fait que sa « nature [...] ne cess[ait] de changer » (Salna, au para 118). Faute de preuve sur la façon dont l’appartenance au groupe devait être établie et maintenue, et sur l’envergure du groupe, la CAF n’a pas été en mesure de déterminer si un recours collectif serait préférable à d’autres options raisonnables. Il en était ainsi parce que l’analyse du meilleur moyen diffère selon la taille du groupe. La Cour n’a pas besoin de connaître le nombre exact de membres ni les limites précises du groupe. Elle doit toutefois pouvoir conclure, sur le fondement d’une certaine preuve, que le recours collectif est la meilleure procédure (Salna, aux para 118-119).
[34] En date du 16 septembre 2022, il y avait moins de 1 000 membres potentiels, c’est-à-dire des abonnés à un compte Internet qui auraient violé les droits d’auteur de Voltage sur les œuvres au cours de la période précédente de six mois. Selon Voltage, si la requête en autorisation avait été tranchée plus tôt, le groupe de défendeurs aurait pu compter des dizaines de milliers de contrefacteurs. Voltage a affirmé qu’à un certain moment, le groupe aurait pu compter plus de 55 000 personnes.
[35] Par conséquent, Voltage soutient que sa requête en autorisation ne devrait pas être limitée à un groupe de défendeurs de moins de 1 000 personnes. À son avis, le groupe devrait être beaucoup plus nombreux [traduction] « compte tenu de la valeur de précédent de la requête et par égard pour la Cour et les autres parties (comme les FSI intervenantes) qui devraient composer avec un groupe beaucoup plus important ».
[36] Même si l’on estime que le groupe de défendeurs compte 874 membres, je suis d’avis que Voltage a démontré que la conclusion selon laquelle le recours collectif est la meilleure procédure est étayée d’un « certain fondement factuel ».
[37] Le recours collectif permettra de trancher des questions communes sur le fondement d’un seul ensemble d’actes de procédure. Les questions communes seront tranchées sur la foi de la preuve commune, y compris la preuve d’expert. Les membres du groupe de défendeurs peuvent mettre en commun les ressources pour financer leur défense et faire valoir une thèse concertée avec l’aide de l’avocat du groupe. Le risque de jugements contradictoires est ainsi réduit.
[38] Le recours collectif peut protéger l’anonymat des défendeurs dans une plus grande mesure. Ils peuvent choisir de s’identifier seulement auprès de l’avocat du groupe. À l’inverse, dans le cas de demandes individuelles, dont celles introduites contre plusieurs défendeurs, chaque défendeur devra être désigné par son nom à moins que la Cour rende une ordonnance de confidentialité.
[39] Autre avantage majeur du recours collectif inversé : le règlement doit être approuvé par la Cour. Il s’agit d’une mesure de protection importante contre les « trolls de droits d’auteur », qui font pression sur les défendeurs pour qu’ils règlent des demandes non fondées au risque de devoir payer des frais de litige importants.
[40] M. Salna prévient que les innombrables questions individuelles supplanteront inévitablement les questions communes et rendront le recours collectif ingérable. Les intervenantes soutiennent que les questions communes seront vraisemblablement limitées à l’existence du droit d’auteur de Voltage sur les œuvres et à la fiabilité de la méthode utilisée pour détecter les téléversements et téléchargements non autorisés. Des évaluations individuelles devront être effectuées pour déterminer la culpabilité de chacun des défendeurs, ou voir s’il y a erreur sur la personne, et le montant des dommages‑intérêts, s’il en est.
[41] M. Salna et les intervenantes soulignent que, selon l’un des principes directeurs approuvés par le juge Perell dans la décision Marcinkiewicz, [traduction] « lorsqu’il peut y avoir différents moyens de défense, le recours collectif liant les futurs défendeurs ne convient pas » (aux para 186, 188).
[42] Cette affirmation doit être nuancée par les observations de la CAF dans l’arrêt Salna (aux para 102-104) :
[…] Certes, multiplier les exercices d’appréciation de faits individuels complique la gestion d’un recours collectif, mais il faut se demander si l’autorisation du recours favorise les trois principaux objectifs d’un recours collectif : l’économie des ressources judiciaires, la modification des comportements et l’accès à la justice (Fischer, par. 22). Même la résolution d’une seule question, parmi de nombreuses autres, pourrait permettre de réaliser ces objectifs, par exemple, en éliminant les issues contradictoires susceptibles de survenir lorsque différents juges sont appelés à répondre à la même question, ainsi qu’en réduisant les ressources judiciaires consacrées à l’analyse de cette seule question.
Je ne trouve pas convaincantes les conjectures à l’égard d’une identification erronée ou de l’existence possible de plusieurs scénarios factuels différents. Deuxièmement, les dispositions des Règles des Cours fédérales applicables aux recours collectifs sont empreintes d’une certaine souplesse, en ce sens que ces dernières prévoient de nombreuses solutions pour régler des questions individuelles qui pourraient survenir (Brake, par. 92). Il s’agit notamment de la création de sous-groupes reposant sur des scénarios fondés sur des faits similaires (paragraphe 334.16(3)) et d’un processus d’évaluation individuelle supervisé par la Cour (article 334.26). De plus, si le recours collectif lancé devient ingérable, les Règles des Cours fédérales permettent la modification des actes de procédure, voire le retrait de l’autorisation si les conditions d’autorisation ne sont plus respectées (article 334.19).
La même réponse est donnée à l’argument selon lequel les réparations prévues par la loi demandées par Voltage nécessiteront une évaluation individuelle (voir le mémoire des faits et du droit des appelants en réponse à l’appel incident, aux sous-paragraphes 43d) et e)) [citant l’art 334.18a) des Règles].
[43] À la lumière des directives données par la CAF dans l’arrêt Salna, je suis convaincu que les conjectures au sujet de l’existence possible de plusieurs scénarios factuels différents ne l’emportent pas sur les avantages d’un recours collectif inversé dans les circonstances. Si le recours collectif devient ingérable, il sera alors possible de faire modifier l’ordonnance d’autorisation ou de demander en dernier ressort le retrait de l’autorisation (art 334.19 des Règles). À cette étape de l’instance, Voltage s’est acquittée du fardeau de démontrer que la conclusion selon laquelle le recours collectif est préférable aux actions individuelles ou à la réunion d’instances est étayée d’un « certain fondement factuel ».
[44] Comme autre solution de rechange au recours collectif inversé, M. Salna a proposé une ordonnance de blocage de sites. Voltage a reconnu qu’il pourrait valoir la peine d’explorer cette voie, mais aucune des parties n’a étudié cette possibilité en profondeur. Une ordonnance de blocage de sites ne permettrait pas à Voltage de recouvrer des dommages‑intérêts, et il est donc peu probable (mais pas impossible) qu’il s’agirait d’une solution de rechange viable à un recours collectif dans l’analyse du meilleur moyen fondée sur l’alinéa 334.16(1)d) des Règles. Quoi qu’il en soit, cette solution de rechange n’a pas été suffisamment étudiée par les parties pour permettre à la Cour de conclure que l’ordonnance de blocage de sites est préférable au recours collectif inversé en l’espèce.
B. Le représentant défendeur [45] M. Salna s’oppose à être nommé représentant défendeur pour plusieurs motifs. Il fait valoir qu’il n’a pas la motivation pour défendre les intérêts de tous les membres du groupe de défendeurs et qu’il n’existe aucun mécanisme pour garantir le paiement des honoraires et débours de l’avocat du groupe. Il prévient que des conflits d’intérêts entre lui et d’autres membres du groupe pourraient se produire.
[46] M. Salna fait remarquer que les membres du groupe pourraient se retirer en nombre suffisant pour compromettre le recours collectif et qu’il n’aura pas la possibilité de demander une contribution ou une indemnité pour les frais qu’il aura assumés.
[47] Les intervenantes affirment que se conformer au plan relatif à la poursuite de l’instance proposé par Voltage les forceront à revoir la conception de leurs systèmes, ce qui sera onéreux et perturbera leur relation avec leurs abonnés. Elles soutiennent également que l’utilisation du régime d’avis et avis de la Loi sur le droit d’auteur proposée par Voltage pour contraindre les FSI à aviser les membres du groupe de l’autorisation et du déroulement du recours collectif n’est pas autorisée par la loi et est donc illégale.
(1) Les honoraires de l’avocat du groupe et les conflits d’intérêts [48] Selon M. Salna, s’il est finalement jugé responsable de la violation du droit d’auteur, il sera, [traduction] « dans le pire des cas », obligé de verser des dommages‑intérêts équivalant à une « contravention de stationnement ». Il n’y a rien dans le plan relatif à la poursuite de l’instance pour lui garantir que les frais seront divisés entre les membres du groupe, ni rien pour alléger le fardeau financier du litige qui repose sur lui personnellement. Il affirme qu’il serait manifestement injuste et juridiquement indéfendable de la part de la Cour de l’obliger à assumer l’entièreté des frais d’une défense vigoureuse au nom du groupe de défendeurs.
[49] Les frais qu’est susceptible d’entraîner l’opposition d’une défense aux allégations de Voltage peuvent être considérables et pourraient notamment être nécessaires pour :
a)retenir les services d’un ou de plusieurs experts pour évaluer la fiabilité du logiciel d’analyse technique de Voltage;
b)faire valoir une thèse ou un exposé des faits sur les questions communes qui pourraient ne pas concerner la situation personnelle de M. Salna mais qui profiteraient au groupe (par exemple, la « question commune » proposée par Voltage quant à savoir si la défense fondée sur l’utilisation équitable est valable);
c)retenir les services de l’avocat du groupe de défendeurs et à payer ses honoraires afin qu’il gère et vérifie les questions liées au recours en cours d’instruction, notamment : (i) superviser le site Web associé au recours collectif proposé par Voltage, (ii) répondre aux questions, rassembler la preuve ou obtenir les instructions des membres du groupe intéressés avant le procès, (iii) gérer les retraits et en faire le suivi et (iv) s’occuper de la gestion de l’instance au nom du groupe, comme mettre en œuvre le plan relatif à la poursuite de l’instance, constituer des sous‑groupes au besoin ou présenter une requête en vue de faire retirer l’autorisation du recours si trop de membres se sont retirés.
[50] M. Salna affirme qu’il vaudrait mieux pour lui d’opposer une défense aux réclamations de Voltage sans retenir les services d’un avocat, ou de ne pas s’opposer à la tenue d’un procès sur les questions communes et risquer d’être condamné à payer l’équivalent d’une [traduction] « contravention de stationnement ». L’une ou l’autre de ces approches n’appelle pas une défense vigoureuse ni une représentation efficace du groupe de défendeurs. En effet, la dernière option créerait un conflit d’intérêts entre M. Salna et les autres membres du groupe.
[51] Voltage fait valoir que l’absence de motivation de M. Salna ne fait pas obstacle à l’autorisation. M. Salna s’est révélé tout sauf désintéressé de l’instance, et il a été très procédurier tout au long du litige. Il a interjeté appel de l’ordonnance d’adjudication des dépens prononcée dans le cadre de la première requête en autorisation avant que Voltage n’interjette appel de la décision au fond, ce qui a fait en sorte que Voltage s’est retrouvée appelante dans l’appel incident dans l’affaire Salna. M. Salna a également déposé une requête en réexamen de la décision de la CAF, qui a été rejetée. Il a cherché à obtenir l’autorisation d’interjeter appel de l’arrêt Salna devant la Cour suprême du Canada, mais celle‑ci lui a été refusée. M. Salna a démontré un vif intérêt pour l’instance depuis son introduction et s’est constitué une solide défense.
[52] Dans l’arrêt Salna, la CAF n’a pas adhéré à la conclusion du juge Boswell selon laquelle l’autorisation devait être refusée parce que M. Salna n’avait pas la motivation financière pour opposer une défense au nom du groupe. La CAF a conclu que, suivant cette conclusion, aucun représentant ne serait considéré comme convenable dans un recours collectif inversé dans les cas où les répercussions pécuniaires sont modestes.
[53] Jusqu’à présent, M. Salna s’est montré habile à se défendre vigoureusement dans le cadre du recours collectif inversé envisagé. Si cela devait changer à l’avenir, il pourrait être nécessaire de nommer d’autres représentants du groupe.
[54] La question du paiement des honoraires et débours de l’avocat du groupe est d’une importance capitale. Si elle n’est pas suffisamment détaillée dans le plan relatif à la poursuite de l’instance, le recours pourrait ne pas être autorisé. Toutefois, il ne s’agit pas en soi d’un obstacle à la nomination d’un représentant défendeur hésitant qui s’est montré capable de défendre vigoureusement et raisonnablement les intérêts du groupe dans son ensemble.
(2) Le recours au mécanisme de retrait [55] Dans l’arrêt Salna, la CAF a souligné que la possibilité de se retirer du recours collectif est prévue à l’alinéa 334.17(1)f) et à l’article 334.21 des Règles et ne justifie pas le refus de l’autorisation (au para 114, citant Chippewas, aux para 34, 37 et Berry, au para 46). Compte tenu de cette observation, notre Cour a peu de latitude pour refuser l’autorisation au motif que le groupe de défendeurs pourrait finale