Bande indienne des Lax Kw'alaams c. Canada (Procureur général)

Bande indienne des Lax Kw'alaams c. Canada (Procureur général)
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
2011-11-10
Référence neutre
2011 CSC 56
Recueil
[2011] 3 RCS 535
Numéro de dossier
33581
Juges
McLachlin, Beverley; Binnie, William Ian Corneil; LeBel, Louis; Deschamps, Marie; Abella, Rosalie Silberman; Charron, Louise; Rothstein, Marshall
En appel de
Colombie-Britannique
Sujets
Droit des autochtones
Procédure civile
Notes
Renseignements sur les dossiers de la Cour : 33581
Contenu de la décision
COUR SUPRÊME DU CANADA
Référence : Bande indienne des Lax Kw’alaams c. Canada (Procureur général), 2011 CSC 56, [2011] 3 R.C.S. 535
Date : 20111110
Dossier : 33581
Entre :
Bande indienne des Lax Kw’alaams, représentée par
le conseiller en chef Garry Reece en son propre nom et au nom
des membres de la bande indienne des Lax Kw’alaams, et autres
Appelants
et
Procureur général du Canada et Sa Majesté la Reine
du chef de la province de la Colombie-Britannique
Intimés
- et -
Procureur général de l’Ontario, Bande de Metlakatla,
B.C. Wildlife Federation, B.C. Seafood Alliance, Nation Gitxaala,
représentée par le chef Elmer Moody en son propre nom et au nom des
membres de la Nation Gitxaala, et Association du traité des Te’Mexw
Intervenants
Traduction française officielle
Coram : La juge en chef McLachlin et les juges Binnie, LeBel, Deschamps, Abella, Charron et Rothstein
Motifs de jugement :
(par. 1 à 74)
Le juge Binnie (avec l’accord de la juge en chef McLachlin et des juges LeBel, Deschamps, Abella, Charron et Rothstein)
Bande indienne des Lax Kw’alaams c. Canada (Procureur général), 2011 CSC 56, [2011] 3 R.C.S. 535
Bande indienne des Lax Kw’alaams,
représentée par le conseiller en chef Garry Reece
en son propre nom et au nom des membres
de la bande indienne des Lax Kw’alaams,
et autres Appelants
c.
Procureur général du Canada et
Sa Majesté la Reine du chef de la province
de la Colombie‑Britannique Intimés
et
Procureur général de l’Ontario,
Bande de Metlakatla, B.C. Wildlife Federation,
B.C. Seafood Alliance, Nation Gitxaala, représentée
par le chef Elmer Moody en son propre nom et au
nom des membres de la Nation Gitxaala, et
Association du traité des Te’Mexw Intervenants
Répertorié : Bande indienne des Lax Kw’alaams c. Canada (Procureur général)
2011 CSC 56
No du greffe : 33581.
2011 : 17 février; 2011 : 10 novembre.
Présents : La juge en chef McLachlin et les juges Binnie, LeBel, Deschamps, Abella, Charron et Rothstein.
en appel de la cour d’appel de la colombie‑britannique
Droit des Autochtones — Droits ancestraux — Pêche — Nature de la pratique précontact — Évolution de la pratique précontact — Premières nations revendiquant des droits de récolte et de vente commerciales de toutes les espèces de poisson vivant dans leurs eaux traditionnelles — Le commerce précontact d’un produit de la pêche particulier peut‑il avoir évolué jusqu’à une pêche commerciale moderne? — Loi constitutionnelle de 1982, art. 35(1) .
Procédure civile — Actes de procédure — Litige sur les droits ancestraux — La revendication d’un droit ancestral doit‑elle être caractérisée sur le fondement des actes de procédure ou d’une enquête plus générale? — Une déclaration reconnaissant un droit « moindre » a‑t‑elle été dûment demandée dans la plaidoirie écrite?
Droit des Autochtones — Obligation fiduciaire — Les données historiques étayent‑elles l’existence d’une obligation fiduciaire de reconnaître aux demandeurs le droit de pratiquer une pêche commerciale moderne?
Le pourvoi porte sur la revendication, par les Lax Kw’alaams et d’autres premières nations (« Lax Kw’alaams ») — dont les terres ancestrales s’étendent le long de la côte nord‑ouest de la Colombie‑Britannique entre les estuaires de la rivière Nass et du cours inférieur de la rivière Skeena —, du droit de récolter et de vendre commercialement « toutes les espèces de poisson » vivant dans leurs eaux traditionnelles. Pareille pêche autochtone serait protégée par le par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982 . Avant le contact avec les Européens, la subsistance et la culture de la société reposaient sur la pêche. Elle pratiquait une économie de subsistance et se livrait à une forme de commerce — principalement des échanges de cadeaux entre parents lors de festins et de potlatchs, ou des échanges de biens de luxe. La récolte et la consommation du saumon, du flétan, de la rogue de hareng, des algues, des crustacés et de l’eulakane faisaient partie intégrante de leur culture distinctive, mais il a été statué que le commerce du poisson ou des produits de la pêche, sauf celui d’une graisse extraite d’un poisson qui ressemble à l’éperlan, l’eulakane ou poisson‑chandelle (parce qu’on peut le brûler comme une chandelle une fois séché), ne faisait pas partie intégrante de la culture distinctive de la société précontact. La graisse d’eulakane servait à conserver des denrées périssables comme les baies et on lui attachait une grande valeur pour cette raison. La juge du procès a décrit le commerce d’autres espèces de poisson et produits de la pêche, tel qu’il était pratiqué, en disant qu’il « était de faible envergure et irrégulier, découlait d’occasions fortuites [. . .] et était purement accessoire aux rapports entre parents [. . .] avant [le] contact avec les Européens ».
Les Lax Kw’alaams ont non seulement revendiqué le droit à la récolte et à la vente commerciales de toutes les espèces de poisson vivant dans leurs eaux traditionnelles, mais aussi affirmé que la Couronne a une obligation fiduciaire à cet égard en raison de promesses faites lors de l’attribution des réserves dans les années 1870 et 1880. Enfin, vers la fin du procès, ils ont revendiqué ce qu’ils ont qualifié de droits ancestraux moindres, notamment le droit de pêcher suffisamment de poisson pour que ces prises, « une fois converties en argent », leur permettent de « développer et de maintenir une économie prospère » et le droit de pêcher à des fins alimentaires, sociales et rituelles.
La juge du procès n’était pas convaincue que les coutumes, pratiques et traditions précontact étayaient l’existence d’un droit ancestral à des activités commerciales et elle a rejeté les revendications. La Cour d’appel était d’accord avec elle et elle a rejeté l’appel.
Arrêt : Le pourvoi est rejeté.
Les pratiques, coutumes et traditions de la société précontact ne peuvent servir de tremplin, sur le plan de la preuve, à un droit ancestral protégé constitutionnellement de récolter et de vendre toutes les sortes de poisson par la pratique d’une pêche commerciale moderne. La société précontact n’était pas un peuple qui faisait du commerce, sauf en ce qui concerne la graisse d’eulakane. La juge du procès a conclu que le commerce sporadique des autres produits de la pêche, tel qu’il était pratiqué, était accessoire à la société précontact et ne faisait pas d’elle ce qu’elle était.
Les Lax Kw’alaams soutiennent que les juridictions inférieures ont utilisé une méthode erronée pour caractériser la revendication et que, par conséquent, elles n’ont pas analysé de façon exhaustive la preuve produite pour l’étayer. Selon eux, « avant de caractériser un droit ancestral revendiqué, le tribunal doit d’abord procéder à une enquête et tirer des conclusions sur les pratiques et le mode de vie précontact du groupe de demandeurs ». Cela est inexact. Le tribunal saisi d’une revendication fondée sur le par. 35(1) doit commencer par caractériser le droit ancestral revendiqué à partir des actes de procédure. Tirer des conclusions sur le mode de vie précontact du groupe de demandeurs avant de caractériser le droit revendiqué — soit, suivre la méthode apparentée à une « commission d’enquête » — ne convient pas dans un procès civil, même dans les affaires autochtones où les règles de procédure sont interprétées de façon libérale, pour faciliter la résolution des controverses sous‑jacentes dans l’intérêt public. Appliquer cette méthode serait illogique, en discordance avec la jurisprudence et contraire aux règles de procédure civile applicables. Bien que les règles de pratique ordinaires offrent la flexibilité voulue (y compris par la modification des actes de procédure), il ne faut laisser aucun doute au défendeur quant à ce qui est demandé précisément. Une fois la revendication caractérisée, le tribunal doit déterminer si la première nation a établi l’existence de la pratique, tradition ou coutume précontact invoquée dans la procédure écrite et le fait que cette pratique faisait partie intégrante de la société distinctive avant son contact avec les Européens. Ensuite, le tribunal doit déterminer, en adoptant une approche libérale, mais réaliste, s’il y a une continuité raisonnable entre le droit contemporain revendiqué et la pratique précontact faisant partie intégrante de la société. Enfin, si l’on constate l’existence du droit revendiqué, il faut en déterminer la teneur en tenant compte des objectifs de conservation et des autres objectifs pertinents.
En l’espèce, la tentative d’instaurer une pêche commerciale moderne sur un fondement aussi étroit que le commerce ancestral limité de la graisse d’eulakane ne comporte pas la continuité et la proportionnalité voulues. Bien qu’un droit ancestral soit susceptible d’évoluer, quant à son objet et à son mode d’exercice, la revendication en l’espèce d’un droit de pêche commerciale générale créerait un droit différent du commerce précontact de la graisse d’eulakane sur les plans qualitatif et quantitatif. Sur le plan qualitatif, le commerce d’autres espèces de poisson ou produits de la pêche que la graisse d’eulakane était accessoire à la société précontact. Il ne suffit pas de démontrer qu’une certaine forme de commerce faisait partie du mode de vie précontact, si elle n’en était pas un élément distinctif ou n’en faisait pas partie intégrante. Une pêche commerciale générale constituerait un résultat différent sur le plan qualitatif de l’activité précontact sur laquelle elle reposerait censément et hors de proportion avec son importance dans l’économie précontact. Sur le plan quantitatif, la courte durée de la saison de la pêche à l’eulakane et la méthode laborieuse d’extraction de la graisse avaient une valeur limitée par rapport à l’ensemble de la pêche précontact pratiquée par le peuple précontact vaillant et ingénieux.
En ce qui concerne la revendication de droits moindres, la conclusion que le commerce du poisson, hormis celui de la graisse d’eulakane, ne faisait pas partie intégrante de la société précontact portait un coup aussi fatal à cette revendication qu’à celle d’un droit commercial plus étendu. De plus, si la revendication de droits moindres avait été justifiée, elle comportait de nombreuses difficultés. La Couronne avait le droit d’être informée correctement de ce qui était demandé et de mettre à l’épreuve les éléments présentés à l’appui, mais les actes de procédure et la preuve étaient centrés sur la revendication du droit de pêcher commercialement, et non de droits moindres. On ne savait pas avec certitude ce que signifiait la revendication, comment elle serait mise en œuvre, quelle était la norme de prospérité proposée ni sur quel fondement elle serait établie. Toutes ces questions avaient de très grandes conséquences sur la gestion des pêches.
En ce qui a trait à la revendication du droit ancestral de pêcher à des fins alimentaires, sociales et rituelles, les Lax Kw’alaams détiennent actuellement des permis de pêche communautaires des Autochtones à ces fins. Leur droit ne semble pas être litigieux et, comme en règle générale les tribunaux ne font pas de déclaration en l’absence de litige actuel, le refus de faire pareille déclaration relevait du pouvoir discrétionnaire de la juge du procès.
Les arguments fondés sur des obligations fiduciaires ou l’honneur de la Couronne doivent forcément être rejetés puisqu’il n’existe aucun fondement factuel pertinent sur lequel les appuyer. La Couronne n’avait fait aucune promesse expresse ou implicite d’un quelconque droit préférentiel de pêcher commercialement et avait exprimé sans équivoque son intention d’accorder aux pêcheurs autochtones le même traitement qu’aux autres pêcheurs.
Jurisprudence
Distinction d’avec les arrêts : R. c. Sappier, 2006 CSC 54, [2006] 2 R.C.S. 686; R. c. Pamajewon, [1996] 2 R.C.S. 821; arrêts mentionnés : R. c. Sparrow, [1990] 1 R.C.S. 1075; R. c. Van der Peet, [1996] 2 R.C.S. 507; R. c. N.T.C. Smokehouse Ltd., [1996] 2 R.C.S. 672; R. c. Gladstone, [1996] 2 R.C.S. 723; R. c. Marshall, 2005 CSC 43, [2005] 2 R.C.S. 220; R. c. Marshall, [1999] 3 R.C.S. 533; Ahousaht Indian Band c. Canada (Attorney General), 2011 BCCA 237, 19 B.C.L.R. (5th) 20; R. c. Marshall, [1999] 3 R.C.S. 456.
Lois et règlements cités
Loi constitutionnelle de 1982, art. 35(1) .
Supreme Court Civil Rules, B.C. Reg. 168/2009.
Doctrine citée
Mitchell, Donald, and Leland Donald. « Sharing Resources on the North Pacific Coast of North America : The Case of the Eulachon Fishery » (2001), 43 Anthropologica 19.
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique (les juges Newbury, Chiasson et Bennett), 2009 BCCA 593, 281 B.C.A.C. 88, 475 W.A.C. 88, 314 D.L.R. (4th) 385, [2010] 1 C.N.L.R. 278, [2009] B.C.J. No. 2556 (QL), 2009 CarswellBC 3479, qui a confirmé une décision de la juge Satanove, 2008 BCSC 447, [2008] 3 C.N.L.R. 158, [2008] B.C.J. No. 652 (QL), 2008 CarswellBC 735. Pourvoi rejeté.
John R. Rich, F. Matthew Kirchner et Lisa C. Glowacki, pour les appelants.
Cheryl J. Tobias, c.r., Sharlene Telles‑Langdon et James M. Mackenzie, pour l’intimé le procureur général du Canada.
Patrick G. Foy, c.r., pour l’intimée Sa Majesté la Reine du chef de la province de la Colombie‑Britannique.
Malliha Wilson et Michael E. Burke, pour l’intervenant le procureur général de l’Ontario.
Maria Morellato, c.r., et Cheryl Sharvit, pour l’intervenante la Bande de Metlakatla.
J. Keith Lowes, pour les intervenantes B.C. Wildlife Federation et B.C. Seafood Alliance.
David M. Robbins et Jay Nelson, pour l’intervenante la Nation Gitxaala.
Robert J. M. Janes et Sarah E. Sharp, pour l’intervenante l’Association du traité des Te’Mexw.
Version française du jugement de la Cour rendu par
[1] Le juge Binnie — Le présent pourvoi porte sur la revendication, par la Première Nation des Lax Kw’alaams et d’autres premières nations dont la liste est jointe en annexe aux présents motifs (appelées collectivement « Lax Kw’alaams ») — dont les terres ancestrales s’étendent le long de la côte nord‑ouest de la Colombie‑Britannique entre les estuaires de la rivière Nass et du cours inférieur de la rivière Skeena —, du droit de récolter et de vendre commercialement [traduction] « toutes les espèces de poisson » qui vivent dans leurs eaux traditionnelles. Pareille pêche autochtone serait protégée par le par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982 , sous réserve des seules restrictions justifiables selon le test établi dans R. c. Sparrow, [1990] 1 R.C.S. 1075. La revendication relative à la pêche commerciale faisait partie d’une action plus vaste visant la reconnaissance d’un titre aborigène, mais la question du titre aborigène a été dissociée de l’instance et elle n’a pas encore été instruite.
[2] La juge du procès a rejeté la revendication du droit de pêche commerciale parce que, malgré la preuve factuelle et la preuve d’expert dont la présentation s’est échelonnée sur une année entière, elle n’était pas convaincue que les coutumes, pratiques et traditions des Tsimshians de la côte avant leur contact avec les Européens étayaient l’existence d’un tel droit ancestral (2008 BCSC 447, [2008] 3 C.N.L.R. 158). Dans la mesure, limitée, où les Tsimshians de la côte faisaient le commerce du poisson et des produits de la pêche, ce commerce était propre à un produit dérivé d’une seule espèce, l’eulakane. Le commerce du poisson en général ne faisait pas partie intégrante de leur société distinctive et ne pouvait donc servir d’assise à un droit ancestral, garanti par le par. 35(1) , de pratiquer une pêche « industrielle » moderne, génératrice de richesse. La Cour d’appel de la Colombie‑Britannique a confirmé cette conclusion (2009 BCCA 593, 281 B.C.A.C. 88). Les Lax Kw’alaams soutiennent que les juridictions inférieures ont utilisé une méthode erronée pour caractériser leur revendication et que, par conséquent, elles n’ont pas analysé de façon exhaustive la preuve produite pour l’étayer.
[3] Les Lax Kw’alaams soutiennent subsidiairement que la preuve au dossier établit, indépendamment d’un droit ancestral de récolter et de vendre du poisson à une échelle commerciale à part entière, un éventail de droits ancestraux « moindres et inclus », dont le droit de pratiquer une pêche commerciale plus restreinte (fondé en partie sur les échanges traditionnels lors des potlatchs), c’est‑à‑dire le droit de récolter et de vendre suffisamment de poisson et de produits de la pêche [traduction] « pour subvenir aux besoins de [leurs] collectivités, accumuler et générer de la richesse, et maintenir et développer leur économie » (deuxième déclaration modifiée, par. 31). Les Lax Kw’alaams revendiquent aussi subsidiairement un droit ancestral encore plus restreint, soit celui de pêcher à des fins alimentaires, sociales et rituelles. La Cour d’appel de la Colombie‑Britannique a décidé que, compte tenu des actes de procédure, tels qu’ils ont été présentés, et du déroulement du procès qui a duré 126 jours, le refus de la juge du procès de se prononcer sur les droits [traduction] « “moindres” ou “inclus” » était une « question d’appréciation » qui relevait de sa compétence. Selon la juge, du début à la fin du procès, il avait toujours été question du droit de pratiquer une pêche commerciale pleine et entière. Tout le reste était accessoire et n’a pas été vraiment plaidé.
[4] Les Lax Kw’alaams appuient en outre leurs revendications sur de prétendues promesses que leur auraient faites des représentants du gouvernement (mettant en cause l’honneur de la Couronne) lorsque les réserves ont été créées dans les années 1880. La juge du procès a également rejeté cet argument, ayant conclu qu’aucune promesse de ce genre n’avait été faite à quelque moment que ce soit. Sa conclusion de fait à cet égard a aussi été retenue par la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique.
[5] Pour les motifs exposés ci‑après, je suis d’avis de confirmer la conclusion de la Cour d’appel sur toutes les questions et de rejeter le pourvoi.
I. Aperçu
[6] La juge du procès a reconnu que les Tsimshians de la côte, avant leur contact avec les Européens, subvenaient en grande partie à leurs besoins en pratiquant une pêche de grande envergure. Ils ne faisaient toutefois pas véritablement le commerce du poisson ou des produits de la pêche, sauf celui d’une graisse extraite d’un poisson qui ressemble à l’éperlan, l’eulakane, aussi appelé poisson‑chandelle (parce qu’on peut le brûler comme une chandelle une fois séché). En ce qui concerne les autres espèces de poisson et produits de la pêche, la juge du procès a dit que leur commerce [traduction] « était de faible envergure et irrégulier, découlait d’occasions fortuites [. . .] et était purement accessoire aux rapports entre parents, au potlatch et à la société hiérarchisée, fondamentaux pour les Tsimshians de la côte avant leur contact avec les Européens » (par. 496).
[7] On récoltait l’eulakane chaque printemps pendant quelques semaines dans la rivière Nass. La juge du procès a affirmé :
[traduction] J’estime qu’on élargirait indûment la notion de droit ancestral qui a évolué en disant que le commerce de la graisse d’eulakane pratiqué par les Tsimshians de la côte équivaut à un droit contemporain de pêcher commercialement toutes les espèces sur les territoires qu’ils revendiquent. [par. 501]
Il est donc essentiel, en l’espèce, d’examiner la question de la continuité entre, d’une part, l’extraction de la graisse d’eulakane et l’échange du produit ainsi obtenu que pratiquaient les Tsimshians de la côte avant leur contact avec les Européens et, d’autre part, leur revendication du droit de pêcher commercialement toutes les espèces de poisson pour les vendre tant à des non‑Autochtones qu’à des Autochtones. L’exigence juridique de la continuité entre les pratiques, coutumes et traditions ancestrales et le droit ancestral contemporain revendiqué admet évidemment une évolution logique à l’intérieur de certaines limites. Dans le présent pourvoi, il s’agit notamment de tracer ces limites.
[8] Les Lax Kw’alaams ne vivent plus au XVIIIe siècle, mais au XXIe siècle, et ils ont droit aux avantages (et aux inconvénients) résultant des changements survenus avec le temps. Toutefois, la reconnaissance d’une évolution naturelle ne justifie pas l’octroi d’un droit différent sur les plans quantitatif et qualitatif. C’était en partie l’absence de continuité et de proportionnalité dans la tentative des Lax Kw’alaams d’instaurer une pêche commerciale pleine et entière au XXIe siècle sur un fondement aussi étroit que le commerce ancestral de la graisse d’eulakane qui préoccupait la juge du procès. Sa préoccupation était, à mon avis, bien fondée.
[9] Selon la juge du procès, les actes de procédure et la preuve étaient centrés sur la revendication par les Lax Kw’alaams du droit de pêcher commercialement. Leur prétention ultérieure à des « droits moindres et inclus » semble avoir été empruntée à la hâte au droit criminel et n’a pas vraiment émergé au procès avant la plaidoirie finale. La juge du procès a estimé que ce qu’elle percevait comme une tentative tardive des Lax Kw’alaams de reformuler leur revendication a porté préjudice aux gouvernements défendeurs.
[10] L’argument relatif aux « droits moindres et inclus » relève davantage de la procédure que du fond, bien que, comme nous le verrons, les motifs pour lesquels la juge du procès a rejeté la revendication du droit à une pêche commerciale plus générale déterminent aussi en grande partie, à mon avis, le sort de la revendication, par les Lax Kw’alaams, d’un droit à une pêche commerciale plus restreinte.
[11] Les tribunaux (y compris notre Cour) appellent depuis longtemps à un règlement négocié des revendications de droits ancestraux ou issus de traités. Si, toutefois, un recours en justice devient nécessaire, notre Cour a aussi mentionné qu’il vaut mieux trancher des questions aussi complexes dans le cadre d’une action civile en jugement déclaratoire plutôt que dans le cadre limité d’une procédure réglementaire. Dans une poursuite pour une infraction relative à la pêche, par exemple, il n’y a ni acte de procédure, ni interrogatoire préalable et seulement quelques‑uns des avantages d’ordre procédural qu’offrent les règles de procédure civile pour faciliter l’instruction complète de toutes les questions pertinentes. Toutefois, ces avantages potentiels s’envolent si les règles habituelles régissant les instances civiles, et notamment la plaidoirie, ne sont pas respectées. Il ne serait pas dans l’intérêt public de permettre qu’un procès civil se transforme en une sorte d’enquête générale tous azimuts sur les pratiques et coutumes précontact des peuples autochtones, à l’issue de laquelle le juge du procès aurait à dresser un rapport indiquant quels droits ancestraux pourraient avoir été établis, à condition d’avoir été évoqués comme il se doit dans les actes de procédure.
[12] À ce stade de l’évolution des litiges sur les droits ancestraux, la plupart des parties qui s’affrontent disposent d’abondantes ressources et sont représentées par des avocats d’expérience. Chaque instance est invariablement précédée d’une recherche historique approfondie, de la communication de renseignements et de négociations. Lorsque les négociations avortent, les parties connaissent bien les règles qui régissent la plaidoirie écrite et l’instruction. Elles prennent, de part et d’autre, des décisions stratégiques. Il est vrai, bien sûr, que l’objectif fondamental du droit des Autochtones est la réconciliation des collectivités autochtones et non autochtones du Canada, et que la relation spéciale qui existe entre la Couronne et les peuples autochtones ne trouve pas d’équivalent dans les batailles judiciaires habituelles entre des entités commerciales aux intérêts opposés. Les litiges sur les droits ancestraux revêtent néanmoins une grande importance tant pour les collectivités non autochtones que pour les collectivités autochtones et pour le bien‑être économique des unes et des autres. Une décision sur l’existence et la portée de droits ancestraux garantis par le par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982 ne peut être rendue qu’après une audition complète et équitable pour tous les intéressés.
[13] Quant aux volets de la revendication des Lax Kw’alaams fondés sur les « obligations fiduciaires » et l’« honneur de la Couronne », la juge du procès a conclu qu’aucun fondement factuel n’avait été établi pour les étayer. Elle a conclu qu’il n’existait aucune promesse unilatérale pertinente qui aurait été faite par la Couronne lors de l’attribution des réserves ou à une autre occasion, et encore moins de traité. Aucun acte de la Couronne n’a donc pu donner naissance aux obligations alléguées. L’honneur de la Couronne est un principe général qui sous‑tend tous les rapports de la Couronne avec les peuples autochtones, mais on ne peut y avoir recours pour créer des engagements qui n’ont jamais été pris.
[14] Finalement, et quelque peu tardivement, les Lax Kw’alaams ont revendiqué au premier plan le droit ancestral de pêcher à des fins alimentaires, sociales et rituelles. Les Lax Kw’alaams détiennent actuellement à ces fins des permis de pêche délivrés par le gouvernement fédéral. Leur droit ne semble pas être litigieux. Il n’était donc pas réellement en cause en l’espèce. En règle générale, les tribunaux ne rendent pas de jugement déclaratoire sur des questions qui ne sont pas en litige entre les parties, et le refus de le faire en l’espèce relevait assurément du pouvoir discrétionnaire de la juge du procès.
II. Les faits
A. Historique
[15] La Première Nation des Lax Kw’alaams est constituée des descendants d’un ancien [traduction] « peuple de pêcheurs » regroupant les diverses tribus ou maisons des Tsimshians de la côte. Le saumon et d’autres poissons vivaient en abondance sur leurs territoires et dans leurs lieux de pêche traditionnels situés le long de la côte nord‑ouest de la Colombie‑Britannique. Les Tsimshians de la côte étaient organisés en société évoluée qui se caractérisait par des rapports complexes fondés sur le « rang » et les liens du sang. Leurs [traduction] « activités saisonnières » étaient largement fonction de la disponibilité du saumon, du flétan, de la rogue de hareng, des algues, des crustacés et de l’eulakane ainsi que de l’endroit où les trouver. Selon la juge du procès, le saumon et l’eulakane
[traduction] étaient vénérés lors des cérémonies et on leur attribuait des pouvoirs surnaturels dans le halait ou l’adaawx, et ils constituaient la base de l’économie de subsistance. Les autres ressources halieutiques avaient très peu d’importance en comparaison. [par. 225]
[16] La juge du procès a conclu qu’avant le contact avec les Européens, vers 1793, [traduction] « la récolte et la consommation des ressources halieutiques et des produits de la pêche, y compris l’accumulation de provisions pour l’hiver, faisaient partie intégrante de leur culture distinctive » (par. 494). Les Tsimshians de la côte pratiquaient surtout « une économie de subsistance », même s’il a été démontré qu’ils se livraient à une « forme de commerce au sens large » à l’époque précontact (par. 495). Pareil commerce consistait « principalement en des échanges de cadeaux entre parents lors de festins et de potlatchs, ou en des échanges de biens de luxe comme des esclaves, des objets en cuivre, du dentalium [crustacé pêché au fond de l’océan] et de la graisse d’eulakane » (ibid.).
[17] En appel, l’eulakane est devenu un élément clé de la revendication d’un droit ancestral de pratiquer une pêche commerciale moderne. Cette espèce de poisson était récoltée durant quelques semaines à la fin de l’hiver (principalement, voire exclusivement, le long de la rivière Nass) et on le mangeait frais, on le fumait ou le séchait pour usage ultérieur, ou on en extrayait de l’huile ou de la graisse par le procédé suivant :
[traduction] Les eulakanes étaient entreposés dans des fosses creusées à même le sol ou dans de grands coffres en cèdre pendant un peu plus d’une semaine. Ils étaient ensuite bouillis dans de grandes cuves de bois — à défaut de cuves, on se servait de pirogues — et on prélevait à la surface l’huile qui s’en dégageait pour l’entreposer dans des caisses de bois ou des bulbes et de longues tiges de varech. Lorsqu’elle est refroidie à une température d’environ 10 °C, l’huile acquiert la consistance du beurre et ne se liquéfie à nouveau qu’à une température d’environ 21 °C.
(Motifs de la Cour d’appel, par. 1, citant D. Mitchell et L. Donald, « Sharing Resources on the North Pacific Coast of North America : The Case of the Eulachon Fishery » (2001), 43 Anthropologica 19, p. 21.)
On s’échangeait la graisse ainsi obtenue et d’autres [traduction] « biens de luxe » entre parents lors de festins et de potlatchs (motifs de la Cour d’appel, par. 2). La graisse d’eulakane servait à conserver des denrées périssables comme les baies et on lui attachait une grande valeur pour cette raison.
[18] Presque un siècle plus tard, dans les années 1880, les Lax Kw’alaams se sont vu attribuer des réserves et des campements de pêche sur leurs territoires traditionnels. Les Lax Kw’alaams soutiennent que, sans égard aux droits ancestraux protégés par le par. 35(1) qu’ils prétendent détenir, plusieurs représentants du gouvernement de l’époque leur ont fait des promesses quant à la possibilité de pêcher commercialement qui mettent en cause l’honneur de la Couronne, de sorte que cette dernière a l’obligation fiduciaire ou analogue de s’assurer que les Lax Kw’alaams aient accès à une pêche commerciale. Les parties ne s’entendent pas sur la portée des « explications » suivantes données aux Tsimshians de la côte par le commissaire des réserves Peter O’Reilly, qui a commencé en 1881 à établir des réserves sur la côte nord‑ouest :
[traduction] J’ai expliqué soigneusement aux Indiens de la rivière Nass et aux Indiens Tsimpseans qu’en leur attribuant plusieurs campements sur la côte et dans les eaux à marée, on ne leur conférait aucun droit de pêche exclusive, mais que, comme leurs frères blancs, ils seraient assujettis, à tous égards, aux lois et aux règlements établis par les actes du Dominion relatifs aux pêches. [En italique dans l’original.]
(P. O’Reilly, commissaire des réserves indiennes, au surintendant général des Affaires indiennes, 8 avril 1882. Copie dans Annual Report of the Department of Indian Affairs for the Year Ended 31st December, 1882 (1883), 88, p. 91.)
[19] À toutes les époques pertinentes, les Lax Kw’alaams détenaient un permis de pêche communautaire des Autochtones délivré par le ministère fédéral des Pêches et Océans, qui leur permettait de récolter le poisson à des fins alimentaires, sociales et rituelles.
B. Les actes de procédure
[20] Comme la teneur des actes de procédure joue grandement dans l’issue du présent pourvoi, il importe d’en exposer les détails essentiels. Les Lax Kw’alaams affirment, au par. 28 de leur deuxième déclaration modifiée, que chacune des tribus ancestrales des Tsimshians de la côte était [traduction] « une société autochtone distinctive qui participait à une économie complexe fondée principalement sur la récolte, la gestion, la transformation, la consommation et le commerce de toutes les espèces de poisson, de crustacés et de plantes aquatiques [. . .] disponibles [. . .] à un moment ou à un autre sur leurs territoires tribaux ». Les paragraphes 30-31 disaient ce qui suit :
[traduction] La récolte, la gestion, la transformation, la consommation et le commerce des ressources halieutiques figuraient parmi les principaux éléments de l’économie de chaque tribu et constituaient des coutumes, pratiques ou traditions qui faisaient partie intégrante de la culture autochtone distinctive de chaque tribu au moment du contact avec les Européens et avant leur arrivée. . .
La Bande des Lax Kw’alaams ou, subsidiairement, chacune des tribus Tsimshianes alliées, est titulaire des droits ancestraux existants de récolter toute ressource halieutique disponible sur son territoire à des fins de consommation et de vente pour subvenir aux besoins de ses collectivités, accumuler et produire de la richesse ainsi que maintenir et développer son économie. [Je souligne.]
[21] En réponse à une demande de précisions du procureur général du Canada sur le sens de cet argument, les avocats des Lax Kw’alaams ont affirmé que
[traduction] [les Lax Kw’alaams] ont le ou les droits ancestraux de récolter toutes les ressources halieutiques disponibles sur le territoire des Lax Kw’alaams pour leur propre consommation ou pour les vendre à autrui afin d’obtenir de l’argent, des biens ou des services dans le but de subvenir aux besoins des collectivités des Lax Kw’alaams sur le plan économique, d’assurer la croissance économique de ces collectivités, et de permettre aux résidents de la collectivité d’accumuler et de générer de la richesse. [Je souligne; réponse modifiée, al. 27b).]
Je ne crois pas que ces renseignements fournissent beaucoup de précisions sur les actes de procédure, mais la Couronne n’a pas demandé d’autres éclaircissements.
[22] On a en outre affirmé que l’accumulation de la richesse dans la société des Tsimshians de la côte dépendait du commerce et que les ressources halieutiques constituaient l’objet de traite essentiel grâce auquel les tribus et les maisons pouvaient acquérir de la richesse. Selon la revendication, [traduction] « l’accumulation et la répartition de la richesse pour acquérir ou conserver un rang élevé » dans la société des Tsimshians faisaient partie intégrante de leur culture autochtone distinctive (deuxième déclaration modifiée, par. 49).
[23] Le paragraphe 62 de la deuxième déclaration modifiée reprend quelque peu les par. 30-31. Les Lax Kw’alaams ont revendiqué un droit ancestral [traduction] « de récolter, gérer et vendre, à une échelle commerciale, les ressources halieutiques et les produits [de la transformation] du poisson [. . .] dans le but de subvenir aux besoins de leurs collectivités, d’accumuler et de générer de la richesse et de maintenir leur économie » (je souligne).
[24] Les Lax Kw’alaams ont affirmé que, par [traduction] « échelle commerciale », ils entendent l’échange « à grande échelle de ressources halieutiques contre de l’argent, des biens ou des services » et qu’ils ont employé de manière interchangeable les termes « vente » et « commerce » (réponse modifiée, al. 54d) et f)).
[25] Quant au redressement demandé, voici ce que les Lax Kw’alaams ont sollicité :
[traduction]
a) un jugement déclarant que les Lax Kw’alaams ou, subsidiairement, chacune des tribus Tsimshianes alliées détiennent les droits ancestraux existants, au sens du par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982 , de récolter toutes les espèces de ressources halieutiques relevant de la compétence constitutionnelle du Canada sur les territoires tribaux;
b) un jugement déclarant que les Lax Kw’alaams ou, subsidiairement, chacune des tribus Tsimshianes alliées détiennent les droits ancestraux existants, au sens du par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982 , de vendre, à une échelle commerciale, toutes les espèces de ressources halieutiques relevant de la compétence constitutionnelle du Canada qu’elles récoltent sur les territoires tribaux; [Je souligne; deuxième déclaration modifiée, par. 95.]
[26] La juge du procès a fusionné les deux revendications en un seul paragraphe, caractérisant en ces termes le principal redressement demandé :
[traduction] Les demandeurs sollicitent notamment un jugement déclaratoire statuant que :
a. Les demandeurs détiennent un droit ancestral existant, au sens du par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de [1982 ], de récolter et de vendre, à une échelle commerciale, toutes les ressources halieutiques qu’ils récoltent sur les territoires qu’ils revendiquent. [Je souligne; par. 97.]
Les Lax Kw’alaams sollicitent également un jugement déclarant que le Canada a manqué à des obligations fiduciaires et à l’honneur de la Couronne en matière de pêche.
III. Historique judiciaire
A. Cour suprême de la Colombie‑Britannique (la juge Satanove (maintenant la juge Kloegman)), 2008 BCSC 447, [2008] 3 C.N.L.R. 158
[27] Avant le procès, une ordonnance a dissocié la question du titre aborigène de l’instance (2006 BCSC 1463 (CanLII)). Les revendications restantes ont été rejetées au procès. La juge du procès n’a pas abordé la question de l’atteinte aux droits, parce qu’elle a conclu à l’absence d’un droit ancestral existant.
[28] La juge du procès n’était pas convaincue que le commerce de quelque poisson ou autre produit de la pêche que ce soit, hormis la graisse d’eulakane, pouvait être considéré à juste titre comme faisant partie intégrante de la culture distinctive des Lax Kw’alaams (par. 495). Le commerce sporadique d’autres ressources halieutiques, tel qu’il a peut-être existé, ne constituait aucunement « un élément fondamental et important de la culture distinctive de cette société », ni ne faisait « véritablement [. . .] de la société ce qu’elle était », de quelque façon que ce soit (R. c. Van der Peet, [1996] 2 R.C.S. 507, par. 55 (soulignement omis), cité par la juge du procès, par. 496). Ce commerce sporadique était de faible envergure et irrégulier, découlait d’occasions fortuites, visait des fins alimentaires, sociales et rituelles, et était purement accessoire aux rapports entre parents, au potlatch et à la société hiérarchisée, fondamentaux pour les Tsimshians de la côte avant leur contact avec les Européens (par. 496). Le potlatch reposait sur des assises culturelles et rituelles complètement différentes de celles d’un marché commercial.
[29] La juge du procès a conclu en dernière analyse que [traduction] « la position simpliste des demandeurs selon laquelle l’ancien commerce de la graisse d’eulakane s’est métamorphosé en droit contemporain de pêcher commercialement le saumon, le flétan et toutes les autres espèces de poisson de mer ou de rivière ne tient pas compte du fait fondamental que les Tsimshians de la côte pêchaient à des fins de subsistance, et non à des fins commerciales » (par. 499 (je souligne)). Plus précisément,
[traduction] [l]a transformation de l’eulakane en huile constituait une pratique ancestrale unique qui a procuré richesse et prestige à la société, mais elle n’était pas reliée à la pêche du saumon, du flétan et d’autres ressources halieutiques et produits de la pêche à des fins de subsistance. [par. 499]
[30] La juge du procès a ensuite tenu, dans un paragraphe déjà cité, mais reproduit ci‑dessous par souci de commodité, des propos que l’on pourrait qualifier d’observation sur l’absence de continuité et de proportionnalité :
[traduction] J’estime qu’on élargirait indûment la notion de droit ancestral qui a évolué en disant que le commerce de la graisse d’eulakane pratiqué par les Tsimshians de la côte équivaut à un droit contemporain de pêcher commercialement toutes les espèces sur les territoires qu’ils revendiquent. [par. 501]
Si l’on remplaçait dans cet extrait les mots « équivaut à » par l’expression « fournit un fondement historique suffisant pour établir », je serais d’accord avec cette affirmation.
[31] Quant à l’allégation subsidiaire que la Couronne a manqué à son [traduction] « obligatio[n] fiduciair[e] ou analogu[e] » envers les Lax Kw’alaams en leur « refusant ou limitant » l’accès à la récolte du poisson à des fins commerciales, la juge du procès a estimé que la version des faits des Lax Kw’alaams ne montrait « vraiment qu’un côté de la médaille » (par. 97 et 515-517). Puisque la Couronne « n’a promis aux Tsimshians de la côte auc