GCT Canada Limited Partnership c. Administration portuaire Vancouver‑Fraser

GCT Canada Limited Partnership c. Administration portuaire Vancouver‑Fraser
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2019-09-06
Référence neutre
2019 CF 1147
Numéro de dossier
T-538-19
Contenu de la décision
Date : 20190906
Dossier : T‑538‑19
Référence : 2019 CF 1147
[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]
Ottawa (Ontario), le 6 septembre 2019
En présence de monsieur le juge Pentney
ENTRE :
GCT CANADA LIMITED PARTNERSHIP
demanderesse
et
L’ADMINISTRATION PORTUAIRE VANCOUVER‑FRASER et LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
défendeurs
ORDONNANCE ET MOTIFS
I. Introduction
[1] La demanderesse, GCT Canada Limited Partnership (GCT), sollicite une ordonnance déclarant Lawson Lundell LLP (Lawson) inhabile à occuper à titre d’avocat de l’Administration portuaire Vancouver‑Fraser (l’Administration portuaire) relativement aux demandes de contrôle judiciaire que GCT a déposées pour contester plusieurs décisions relatives au développement proposé dans le port de Vancouver, ainsi que dans le processus d’examen environnemental de ce projet qui est en cours devant une commission d’examen établie par l’Agence canadienne d’évaluation environnementale (l’ACEE).
[2] GCT n’a jamais été un client de Lawson. Néanmoins, GCT prétend que Lawson est en conflit d’intérêts, parce que le cabinet a eu accès à des renseignements confidentiels concernant ces affaires dans le cadre du contrôle préalable effectué par celui‑ci pour la British Columbia Investment Management Corporation (la BCI) relativement à l’acquisition éventuelle par la BCI d’une participation minoritaire dans GCT. Le conflit d’intérêts découle du fait que Lawson représente l’Administration portuaire dans le processus de la commission d’examen de l’ACEE ainsi que dans les demandes de contrôle judiciaire, et des renseignements confidentiels liés à la position de GCT sur les projets qui sont au cœur de la présente instance.
[3] Dans la présente requête, GCT prétend que Lawson a obtenu des renseignements confidentiels se rapportant au différend entre GCT et l’Administration portuaire dans le contexte d’une relation avocat‑client, et que Lawson n’a pas pris de mesures adéquates ou opportunes pour empêcher la communication de ces renseignements au sein du cabinet d’avocats. Cela suffit pour déclencher un conflit d’intérêts ainsi que l’inhabilité de Lawson à occuper dans ces affaires.
[4] L’Administration portuaire fait valoir qu’il s’agit d’une requête purement tactique et que le moment auquel GCT l’a déposée témoigne de son intention de perturber les processus judiciaires actuels. L’Administration portuaire soutient que, puisque GCT n’a jamais été un client de Lawson, les règles doivent être appliquées avec plus de souplesse. L’Administration portuaire fait valoir que ses intérêts juridiques n’étaient pas opposés à ceux de GCT à quelque moment que ce soit avant le début de la procédure de contrôle judiciaire et que, dès que cette procédure a été lancée, Lawson a pris les mesures appropriées pour régler tout conflit d’intérêts potentiel. L’Administration portuaire soutient que GCT ne s’est pas acquittée du fardeau qui lui incombait de prouver que des renseignements confidentiels avaient effectivement été communiqués au cabinet. De plus, les avocats de Lawson qui se sont occupés de ces affaires ont déposé des affidavits sous serment indiquant qu’ils n’ont reçu aucun renseignement confidentiel de GCT. Si Lawson devait être déclarée inhabile à occuper à ce stade‑ci, cela occasionnerait un préjudice important à l’Administration portuaire.
[5] La présente requête s’inscrit dans le contexte d’un différend entre GCT et l’Administration portuaire et le procureur général du Canada au sujet d’un projet d’augmentation de la capacité d’accueil de conteneurs du port de Vancouver. L’Administration portuaire cumule les rôles au port : elle est propriétaire des installations que louent les entreprises, dont GCT; elle est un des [traduction] « organismes de réglementation » qui contrôlent les activités dans le port et elle est aussi le promoteur du port. Comme il est expliqué ci‑après, la présente instance porte sur les rôles de l’Administration portuaire en tant qu’organisme de réglementation et que promoteur.
[6] L’Administration portuaire cherche actuellement à obtenir l’approbation de l’ACEE pour son projet d’agrandissement du port, appelé le projet du Terminal 2 à Roberts Bank (le projet du Terminal 2). GCT s’oppose à ce projet et veut aller de l’avant avec son propre projet d’agrandissement. L’Administration portuaire, dans son rôle d’organisme de réglementation, a refusé d’approuver le projet d’agrandissement des installations de conteneurs au port Delta de GCT, connu sous le nom de projet Deltaport 4. Lawson représente l’Administration portuaire dans le processus d’évaluation environnementale du projet du Terminal 2 et a conseillé l’Administration portuaire dans sa décision de refuser l’approbation préliminaire du projet Deltaport 4 de GCT. Il s’agit du cœur du différend sous‑jacent entre GCT et l’Administration portuaire, et il constitue le contexte de la requête dont la Cour est saisie.
[7] La requête présentée par GCT visant à déclarer Lawson inhabile à occuper pour le compte de l’Administration portuaire est fondée sur l’argument selon lequel Lawson a obtenu des renseignements confidentiels sur la stratégie juridique de GCT concernant le projet du Terminal 2 et le projet Deltaport 4 dans le cadre de son contrôle préalable pour la BCI. GCT prétend que Lawson n’a pas pris de mesures adéquates pour empêcher la communication de ces renseignements aux avocats qui occupent pour le compte de l’Administration portuaire et que, par conséquent, Lawson doit être déclaré inhabile à occuper.
[8] Pour les motifs qui suivent, j’accueille en partie la présente requête.
II. Le contexte
[9] L’Administration portuaire exerce ses activités conformément aux dispositions de la Loi maritime du Canada, LC 1998, c 10, et du Règlement sur l’exploitation des administrations portuaires, DORS/2000‑55, version modifiée, ainsi qu’aux lettres patentes. Celles‑ci autorisent l’Administration portuaire à agir à la fois comme organisme de réglementation et comme propriétaire du port. Par le passé, l’Administration portuaire a également fait la promotion de grands projets de développement et d’agrandissement des infrastructures au port. GCT exploite le terminal à conteneurs Deltaport situé à l’installation portuaire de Roberts Bank, en vertu d’un bail avec l’Administration portuaire.
[10] L’Administration portuaire soutient l’agrandissement de l’installation portuaire de Roberts Bank depuis 2003. Le projet du Terminal 2 ne s’est pas concrétisé à cette époque; toutefois, il a été soumis à l’approbation de l’ACEE en septembre 2013. L’Administration portuaire a retenu les services de Lawson pour le projet du Terminal 2 le 6 février 2014, et Lawson y a travaillé de façon continue depuis. Le 16 juin 2015, Lawson a établi un mur éthique autour de son travail sur le projet du Terminal 2, pour des raisons qui n’ont rien à voir avec la présente requête. Il s’agissait de veiller à ce que seuls les avocats et les autres membres du personnel travaillant à ce projet aient accès au dossier électronique détenu par Lawson, et à ce que les avocats qui travaillaient à ce projet ne discutent pas de leur travail avec d’autres avocats du cabinet.
[11] Le processus d’approbation du projet du Terminal 2 a franchi diverses étapes, et les audiences publiques de la commission d’examen de l’ACEE sur ce projet ont eu lieu du 14 mai au 24 juin 2019. Lawson a représenté l’Administration portuaire à ces audiences. GCT y a également participé et s’est opposée à l’approbation du projet. Les mémoires définitifs devaient être soumis à la commission d’examen au plus tard le 16 août 2019.
[12] En novembre 2017, la BCI a retenu les services de Lawson pour obtenir des conseils fiscaux sur l’éventuelle prise de participation de la BCI dans GCT (l’opération). Lawson a procédé à une vérification des conflits d’intérêts et a décidé qu’il pouvait agir à l’égard de l’opération en question. GCT n’était pas un « client » de Lawson à proprement parler, et le cabinet était d’avis que les intérêts de GCT étaient opposés à ceux de la BCI ou, à tout le moins, que leurs intérêts ne s’harmonisaient pas.
[13] Au début d’avril 2018, la BCI a communiqué avec Lawson pour discuter de la possibilité de mener un contrôle préalable dans le contexte de sa possible prise de participation dans GCT. Aucun nouvel examen de conflit d’intérêts n’a été entrepris. L’Administration portuaire décrit le point de vue de Lawson à l’époque de la façon suivante :
[traduction]
Pendant son examen de conflit d’intérêts, Lawson avait désigné l’Administration portuaire parmi ses clients existants. Toutefois, étant donné que l’opération comportait une transaction relative aux actions concernant un tiers qui n’était pas un client et que le travail lui‑même avait très peu à voir avec le genre de travail effectué pour l’Administration portuaire, il n’était aucunement prévu que Lawson ait besoin de faire appel à du personnel travaillant pour l’Administration portuaire pour obtenir de l’aide.
[14] Avant d’accepter le mandat, David Allard, associé principal chargé de ces discussions chez Lawson, a soulevé auprès de la BCI le fait que Lawson représentait l’Administration portuaire et a indiqué que le cabinet n’avait pas fait de travail lié aux baux détenus par GCT ou à toute autre affaire relative à l’opération. En jouant de grande prudence, M. Allard a avisé la BCI que Lawson ne ferait appel à aucun avocat travaillant pour l’Administration portuaire dans le cadre du contrôle préalable. De plus, la BCI ne devait communiquer qu’avec trois avocats de Lawson au sujet de toute affaire relative à l’opération. Ces mesures ont été prises afin d’éviter de faire intervenir des avocats qui travaillaient pour l’Administration portuaire dans le contrôle préalable et était contraire à la pratique habituelle dans les interactions antérieures entre la BCI et Lawson en vertu de laquelle la direction de la BCI pouvait communiquer avec n’importe quel avocat de Lawson pour lui poser une question concernant son mandat général.
[15] John Smith, président du Comité des conflits d’intérêts et de l’éthique de Lawson, qui a dirigé l’examen de conflit d’intérêts, ne s’est jamais adressé directement à Bradley Armstrong, l’avocat qui dirige l’équipe chargée de l’affaire de l’Administration portuaire. M. Smith a déclaré qu’il n’était pas au courant du projet Deltaport 4. L’avocat principal dans l’affaire de l’Administration portuaire a envoyé une courte réponse à un courriel qui avait été distribué au sein du cabinet au cours l’examen de conflit d’intérêts, indiquant qu’il ne croyait pas qu’il était problématique pour le cabinet de représenter la BCI relativement à l’opération.
[16] Par la suite, la BCI a retenu les services de Lawson pour entreprendre le contrôle préalable, qui a commencé le 10 mai 2018. Une salle de données matérielles et une salle de données virtuelles ont été établies pour conserver les documents relatifs à ce contrôle. La salle des données virtuelle a été administrée par un tiers qui se spécialise dans ce genre de travail, et un nombre limité d’avocats de Lawson ont reçu l’autorisation de consulter les documents se trouvant dans cette installation.
[17] Pour sa part, GCT a publié les renseignements relatifs au contrôle préalable, conformément à une entente de confidentialité globale qui s’appliquait à Lawson ainsi qu’à d’autres intervenants prenant part au contrôle. L’entente énonce que les renseignements ne doivent être utilisés qu’aux fins d’évaluation, de négociation ou de mise en œuvre d’une opération d’achat potentielle. Elle prévoit que la divulgation par GCT ne constitue pas une renonciation au secret professionnel de l’avocat qui peut être lié à l’un ou l’autre des renseignements. Elle contient également un addenda obligeant les cabinets d’avocats ou d’autres conseillers professionnels à confirmer que les membres de l’équipe participant à l’opération ne fourniraient aucun autre service à l’Administration portuaire (entre autres), et que le cabinet d’avocats mettrait en place [traduction] « les obstacles habituels à l’information » afin d’empêcher la divulgation des renseignements confidentiels à quiconque au sein du cabinet ne participant pas au contrôle préalable. Il s’agissait d’une condition préalable à la communication des renseignements confidentiels et exclusifs qui étaient nécessaires au contrôle préalable. La BCI a conclu l’entente de confidentialité le 24 octobre 2017.
[18] Au cours du contrôle, il est devenu évident que des conseils au sujet de certaines questions relatives aux enjeux autochtones devaient être donnés, et l’avocat de Lawson qui était le mieux en mesure de donner ces conseils était Keith Bergner, qui faisait partie de l’équipe affectée au projet du Terminal 2 pour l’Administration portuaire. Étant donné le délai limité pour le contrôle préalable, Lawson a jugé qu’il était nécessaire que M. Bergner fournisse les conseils, bien que cela contrevenait à sa règle de dissocier les deux équipes. M. Bergner a eu une conversation avec Mme Wagner, de la BCI, et il l’a informée qu’il pourrait être restreint quant à la nature des conseils qu’il pourrait donner, étant donné son travail pour un autre client. En fin de compte, M. Bergner a déclaré qu’il était en mesure de donner des conseils à la BCI en se fondant uniquement sur les renseignements accessibles au public.
[19] Le contrôle préalable a pris fin le 30 mai 2018, et un rapport exhaustif a été remis à la BCI.
[20] En plus du travail qu’il effectuait pour l’Administration portuaire sur le projet du Terminal 2, Lawson a été consulté sur la décision de l’Administration portuaire de ne pas aller de l’avant avec le projet et les processus d’examen environnemental pour Deltaport 4 entrepris par GCT. Lawson déclare qu’il était au courant du projet Deltaport 4 depuis janvier 2017. Le dossier sur la question n’est pas complet, mais des éléments de preuve indiquent que GCT a eu des discussions avec l’Administration portuaire au sujet du projet Deltaport 4 au cours de cette période. GCT a présenté une demande officielle de renseignements préliminaire sur le projet à l’Administration portuaire le 5 février 2019. L’Administration portuaire a répondu à cette demande le 29 [sic] février 2019, déclarant qu’elle ne poursuivrait ses processus d’examen du projet ou d’examen environnemental. La prise en compte de plusieurs facteurs qui ne sont pas pertinents pour la décision relative à la présente requête explique notamment cette réponse. Toutefois, il convient de noter que, dans la lettre de décision, l’Administration portuaire justifie ainsi sa décision :
[traduction]
Nous insistons sur ces points pour que vous sachiez bien que le projet du Terminal 2 est le projet que nous privilégions pour l’augmentation de la capacité à Roberts Bank. Vous devez comprendre que votre proposition de projet Deltaport 4, même si elle est en mesure de recevoir les approbations environnementales et réglementaires nécessaires, ne pourrait être considérée que comme projet ultérieur et supplémentaire au projet du Terminal 2.
[21] GCT a introduit ses demandes de contrôle judiciaire contre l’Administration portuaire le 28 mars 2019. Plus tôt en mars de la même année, la BCI a communiqué avec Lawson pour l’informer que GCT envisageait de prendre cette mesure et pour lui demander conseil au sujet de sa position en tant qu’actionnaire de GCT. Lawson a assuré à la BCI que les mesures qui avaient été mises en place plus tôt, notamment le cloisonnement des équipes juridiques, étaient demeurées en place.
[22] Dès l’introduction des demandes de contrôle judiciaire, Lawson a créé des mesures internes pour restreindre l’accès aux renseignements qu’il détenait relativement à l’opération, parce qu’il était alors évident que l’Administration portuaire et GCT avaient des intérêts opposés.
[23] À mesure que la procédure relative aux demandes de contrôle judiciaire progressait, la BCI et GCT s’inquiétaient du fait que Lawson n’avait pas pris des mesures adéquates et opportunes pour protéger les renseignements confidentiels liés à ces affaires, d’où la présentation par GCT de la présente requête.
III. Les questions en litige
[24] La Cour n’est saisie que de deux questions :
GCT a‑t‑elle établi que Lawson est en conflit d’intérêts relativement à ces affaires?
Dans l’affirmative, la réparation consistant à déclarer Lawson inhabile à occuper est‑elle convenable dans le cadre de la procédure de contrôle judiciaire et, dans la même veine, une ordonnance en ce sens devrait‑elle être rendue relativement au processus de l’ACEE également?
IV. L’analyse
A. GCT a‑t‑elle établi que Lawson est en conflit d’intérêts relativement à ces affaires?
[25] GCT allègue que Lawson est en conflit d’intérêts, parce qu’il n’a pas pris les mesures appropriées pour protéger les renseignements confidentiels qu’il avait obtenus dans le contexte d’une relation avocat‑client, et que ces renseignements sont pertinents pour les questions en litige entre GCT et l’Administration portuaire, cette dernière ayant été et demeurant un client de Lawson.
[26] GCT soutient qu’elle a plus que satisfait aux critères pour que soit déclaré inhabile Lawson pour avoir omis de protéger adéquatement les renseignements confidentiels qu’il avait reçus relativement à ces affaires. GCT fait valoir que l’Administration portuaire et elle‑même avaient des intérêts opposés depuis au moins le début de 2017, bien avant l’introduction de la demande de contrôle judiciaire, et que, malgré les assurances de Lawson à la BCI, plusieurs avocats de ce cabinet qui travaillaient sur l’affaire de l’Administration portuaire avaient accès aux renseignements confidentiels de GCT. De plus, Lawson n’avait pas établi de contrôles adéquats sur ses dossiers papier ou électroniques et, par conséquent, tout avocat du cabinet pouvait avoir accès aux renseignements confidentiels.
[27] GCT fait valoir qu’un membre du public raisonnablement informé serait convaincu qu’un avocat de Lawson qui travaille pour l’Administration portuaire aurait pu avoir accès à des renseignements confidentiels de GCT sur les questions en litige soumises à la commission d’examen de l’ACEE, et dans la procédure de contrôle judiciaire. Cela suffit pour établir un conflit d’intérêts entraînant l’inhabilité, et Lawson n’a pas réussi à s’acquitter du lourd fardeau qui lui incombait d’établir que le cabinet a pris des mesures opportunes et efficaces pour prévenir une éventuelle utilisation à mauvais escient des renseignements confidentiels.
[28] L’Administration portuaire soutient que ses intérêts juridiques et ceux de GCT n’étaient pas opposés avant l’introduction des demandes de contrôle judiciaire; elles étaient alors tout au plus des concurrents commerciaux. Puisque GCT n’a jamais été un client de Lawson, les critères juridiques doivent être appliqués avec plus de souplesse. Les avocats de Lawson qui travaillent sur l’affaire de l’Administration portuaire ont déclaré sous serment qu’ils n’avaient pas reçu de documents confidentiels de l’équipe qui travaille à l’opération, et après que les contrôles judiciaires eurent été entrepris, Lawson a pris des mesures opportunes et appropriées pour empêcher l’accès aux renseignements confidentiels.
[29] L’arrêt faisant autorité en matière de conflits d’intérêts des avocats relativement à l’utilisation à mauvais escient possible de renseignements confidentiels est l’arrêt Succession MacDonald c Martin, [1990] 3 RCS 1235 [Martin]. La Cour suprême du Canada a formulé ainsi les trois valeurs concurrentes en cause dans son examen de la question : (i) « le souci de préserver les normes exigeantes de la profession d’avocat et l’intégrité de notre système judiciaire »; (ii) « en contrepoids, le droit du justiciable de ne pas être privé sans raison valable de son droit de retenir les services de l’avocat de son choix »; (iii) « la mobilité raisonnable qu’il est souhaitable de permettre au sein de la profession ». L’arrêt Martin et les arrêts subséquents montrent clairement que la valeur primordiale qui doit guider l’examen de toutes les affaires de conflits d’intérêts d’avocats est la première, à savoir que la Cour doit être guidée par la volonté de préserver les normes élevées de la profession juridique et de chercher à préserver l’intégrité de notre système judiciaire (voir, notamment, l’arrêt R c Neil, 2002 CSC 70, au par. 12 [Neil]; l’arrêt Ontario c Chartis Insurance Company of Canada, 2017 ONCA 59, au paragraphe 70 [Chartis]; Chapters Inc c Davies, Ward & Beck LLP, 52 OR (3d) 566 (CA), au paragraphe 20 [Chapters Inc.]).
[30] Afin d’atteindre ces objectifs, un certain nombre de règles ont été établies, mais bon nombre de celles‑ci ne s’appliquent pas en l’espèce parce qu’elles se rapportent à la situation où un avocat ou un cabinet d’avocats représente deux clients ou cherche à travailler contre un ancien client, où un avocat passe d’un cabinet à un autre, ou où deux cabinets d’avocats fusionnent (voir Paul M. Perell, Conflicts of Interest in the Legal Profession (Toronto : Butterworths, 1995) pour une catégorisation utile des cas). Ainsi, les règles de la « ligne de démarcation très nette » établies dans des affaires comme l’arrêt Neil peuvent fournir une orientation générale instructive, mais elles n’ont pas d’application directe en l’espèce dans la mesure où elles se rapportent à la relation entre un avocat et un client.
[31] Deux décisions plus récentes de la Cour suprême présentent des conseils utiles sur l’application du critère énoncé dans l’arrêt Martin, ainsi que sur sa justification sous‑jacente. Dans l’arrêt Celanese Canada Inc. c Murray Demolition Corp, 2006 CSC 36 [Celanese Canada], la question en litige concernait l’accès à des renseignements confidentiels par des avocats dans le contexte d’une ordonnance Anton Piller. Le juge Binnie a décrit l’affaire de la façon suivante :
2 Il est donc question, en l’espèce, d’un conflit entre deux valeurs opposées : le privilège avocat‑client et le droit à l’avocat de son choix. J’estime que, pour résoudre ce conflit, il faut tenir pour acquis que le droit d’être représenté par un avocat ayant eu accès à des communications pertinentes effectuées à titre confidentiel entre un avocat et son client n’existe pas dans le cas où cet accès aurait dû être prévu et être sans trop de peine évité et où l’avocat en question n’a pas réfuté la présomption de risque de préjudice en résultant pour la partie visée par l’ordonnance Anton Piller.
3 L’arrêt de notre Cour Succession MacDonald c. Martin, [1990] 3 R.C.S. 1235, établit clairement qu’il y a présomption de préjudice lorsqu’une partie adverse a accès à des communications pertinentes effectuées à titre confidentiel entre un avocat et son client […]
[32] Le juge Binnie présente le résumé suivant du droit relatif à la déclaration d’inhabilité à occuper d’un avocat pour possession de renseignements confidentiels :
42 Dans l’arrêt Succession MacDonald, la Cour a statué que, dans le cas d’un avocat qui change de cabinet, dès qu’il est démontré que le cabinet d’avocats agissant pour la partie adverse a appris « des faits confidentiels, grâce à des rapports antérieurs d’avocat à client, qui concernent l’objet du litige » (p. 1260), le tribunal présumera « que les avocats qui travaillent ensemble échangent des renseignements confidentiels » (p. 1262) et qu’il y a alors un risque que ces renseignements soient utilisés au préjudice du client, à moins que les avocats qui les ont obtenus ne puissent démontrer que « le public, c’est‑à‑dire une personne raisonnablement informée, [serait convaincu] qu’il ne sera fait aucun usage de renseignements confidentiels » (p. 1260). La présomption n’est réfutée que s’il existe une « preuv[e] [contraire] clair[e] et convaincant[e] » (p. 1262). Donc, « [a] fortiori, les simples engagements et affirmations catégoriques contenus dans des affidavits » (p. 1263) ne sont pas suffisants pour réfuter la présomption de diffusion. Pour les besoins de la présente affaire, il importe de souligner que le juge Sopinka n’a pas imposé à la partie requérante l’obligation de produire d’autres éléments de preuve concernant la nature des renseignements confidentiels en plus de ce qui est nécessaire pour établir que, grâce à des rapports antérieurs d’avocat à client, l’avocat en cause a appris des faits confidentiels qui concernaient l’objet du litige.
[En italique dans l’original.]
[33] Les types de préjudice visés par les règles en matière de conflits d’intérêts établies dans l’arrêt Martin et les décisions subséquentes ont été examinés par la juge en chef McLachlin dans l’arrêt Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada c McKercher LLP, 2013 CSC 39 [McKercher] :
c) Les types de préjudice visés par les règles en matière de conflits d’intérêts
[23] Le droit relatif aux conflits d’intérêts cible surtout deux types de préjudice : celui découlant de l’utilisation à mauvais escient, par l’avocat, des renseignements confidentiels qu’il a obtenus d’un client; et celui causé lorsque l’avocat « met une sourdine » à la représentation de son client dans ses propres intérêts, ceux d’un autre client ou ceux d’un tiers. Pour ce qui est de ces préoccupations, le droit établit une distinction entre les anciens clients et les clients actuels. Le principal devoir de l’avocat envers un ancien client est de s’abstenir d’utiliser à mauvais escient des renseignements confidentiels. Quant au client actuel qu’il représente toujours, l’avocat ne doit ni utiliser à mauvais escient des renseignements confidentiels, ni se placer dans une situation où sa représentation efficace est compromise. J’examinerai tour à tour chacun de ces aspects de la règle applicable aux conflits d’intérêts.
(d) Les renseignements confidentiels
[24] La prévention de l’utilisation à mauvais escient de renseignements confidentiels constitue la première considération importante visée par le devoir d’éviter les conflits d’intérêts. Ce devoir renforce le devoir de confidentialité de l’avocat — un devoir distinct — en prévenant les situations comportant un risque élevé de manquement à la confidentialité. Un avocat ne peut agir dans un dossier dans lequel il peut utiliser des renseignements confidentiels obtenus d’un ancien client ou d’un client actuel au détriment de ce client. On applique un critère à deux volets pour déterminer si le nouveau dossier placera l’avocat en situation de conflit d’intérêts : (1) L’avocat a-t-il appris des faits confidentiels, grâce à des rapports antérieurs d’avocat à client, qui concernent l’objet du litige? (2) Y a-t-il un risque que ces renseignements soient utilisés au détriment du client? : Martin, p. 1260. L’existence d’une « connexité suffisante » entre le nouveau mandat de l’avocat et les dossiers auxquels il a travaillé pour le compte de l’ancien client fait intervenir une présomption réfutable que l’avocat dispose de renseignements confidentiels susceptibles de causer un préjudice : p. 1260.
[34] Le fait de trancher la question de savoir s’il existe ou non d’un conflit d’intérêts découle en grande partie d’une enquête factuelle, et chaque affaire doit être examinée en fonction de son bien‑fondé. Étant donné la grande variété de circonstances dans lesquelles un conflit d’intérêts à la source d’une allégation d’inhabilité peut survenir, il est nécessaire d’aborder chaque affaire en gardant à l’esprit la raison d’être fondamentale du principe et l’exigence d’un certain degré de souplesse dans son application aux faits de l’affaire donnée, compte tenu de tous les facteurs contextuels pertinents. Comme l’a indiqué le juge Binnie dans l’arrêt Neil : « Le problème consiste toujours à déterminer quelles règles sont nécessaires et raisonnables et quel est le meilleur moyen d’atteindre un bon équilibre entre des intérêts divergents » (au par. 15). (Voir, dans le même sens, l’arrêt Strother c 3464920 Canada Inc., 2007 CSC 24 [Strother], au par. 51).
[35] En l’espèce, un certain nombre d’éléments du principe doivent être évalués, notamment :
(1) Les règles s’appliquent‑elles à une situation où les renseignements proviennent d’une partie qui n’est pas un client du cabinet d’avocats?
(2) Lawson a‑t‑il obtenu des renseignements confidentiels dans le contexte d’une relation avocat‑client?
(3) Les renseignements confidentiels sont‑ils pertinents relativement aux questions en litige?
(4) À quel moment les intérêts juridiques de GCT et de Lawson sont‑ils devenus opposés? À quel moment cette situation a‑t‑elle dépassé le stade de la concurrence entre entités commerciales?
(5) Lawson a‑t‑il pris des mesures opportunes et efficaces pour protéger les renseignements confidentiels une fois que les intérêts juridiques de l’Administration portuaire et de GCT sont devenus opposés?
(1) Les règles s’appliquent‑elles à une situation où les renseignements proviennent d’une partie qui n’est pas un client du cabinet d’avocats?
[36] Bien que bon nombre d’affaires où cette question est soulevée mettent en cause une relation directe avocat‑client entre l’avocat ou le cabinet d’avocats et un « client », le critère énoncé dans l’arrêt Martin n’exige pas qu’une telle relation soit établie. La question qui est posée est la suivante : « L’avocat a‑t‑il appris, grâce à des rapports antérieurs d’avocat à client, des faits confidentiels relatifs à l’objet du litige? »
[37] Dans l’arrêt Almecon Industries Ltd c Nutron Manufacturing Ltd (1994), 57 CPR (3d) 69, [1994] ACF no 1209 (QL) (CAF) [Almecon Industries], la Cour d’appel fédérale a statué que les règles sur les conflits d’intérêts pouvaient s’appliquer en dehors d’une stricte relation avocat‑client et que la principale considération était de savoir si des renseignements confidentiels avaient été obtenus dans le contexte d’une relation avocat‑client, peu importe si ces renseignements provenaient du « client ». La Cour a souligné au paragraphe 33 que « la question de principe primordiale dans l’affaire Martin résidait dans la volonté d’empêcher l’utilisation de renseignements confidentiels. On a donné préséance à la protection des renseignements confidentiels transmis à l’avocat. » Si une relation confidentielle existait, les règles régissant les conflits d’intérêts s’appliqueraient.
[38] Cette approche a également été adoptée par la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Celanese Canada, où le juge Binnie a conclu que l’arrêt Martin est le précédent applicable en matière d’inhabilité d’un avocat à occuper pour possession de renseignements confidentiels, et que les éléments pertinents de l’analyse effectuée dans l’arrêt Martin « ne sont pas tributaires de l’existence préalable de rapports d’avocat à client. En l’espèce, le fond du problème est que les avocats de la partie adverse sont en possession de renseignements confidentiels pertinents qui ont été obtenus grâce à des rapports antérieurs d’avocat à client et à l’égard desquels ils ne peuvent invoquer aucun droit » (au par. 46).
[39] J’estime que cela est conforme à la fois à la raison d’être de la politique sous‑jacente et au libellé très précis employé dans l’arrêt Martin. Bien que, dans la plupart des cas, les avocats obtiennent des renseignements confidentiels dans le cadre d’une relation avocat‑client seulement de leur client, il peut arriver que ces renseignements soient obtenus de tiers. À mon avis, l’objectif visant à la préservation de normes élevées dans la profession juridique et de la confiance du public envers l’intégrité de notre système judiciaire exige que les règles sur les conflits d’intérêts s’étendent à une telle situation.
[40] Je suis d’accord avec l’Administration portuaire pour dire que lorsque, les renseignements confidentiels qui ont donné lieu au conflit d’intérêts allégué proviennent d’une partie qui n’est pas un client du cabinet d’avocats, les règles établies dans l’arrêt Martin devraient être appliquées avec une certaine souplesse. Comme l’a déclaré la Cour d’appel de l’Alberta dans l’arrêt Dreco Energy Services Ltd v Wenzel Downhole Tools Ltd, 2006 ABCA 39, aux par. 7 et 8 :
[traduction]
[7] Bien qu’un avocat (à l’instar de toute autre personne) puisse avoir des obligations de confidentialité envers des personnes autres que des clients, il ne s’agit pas d’une situation habituelle […]
[8] Lorsqu’une personne autre que le client fournit des renseignements à l’avocat et s’attend à ce que l’avocat en assure la confidentialité, il faut procéder à une analyse plus approfondie. L’arrêt Martin c MacDonald ne représente pas une carte blanche qui s’appliquerait à des situations mettant en cause des personnes autres que des clients. Que l’issue en droit ou en equity soit la même ou non, il faut davantage d’éléments de preuve et d’analyses juridiques pour en arriver à ce résultat.
[41] Il ne fait aucun doute que GCT n’a jamais été un « client » de Lawson. En l’espèce, toutefois, je conclus que les règles sur les conflits d’intérêts s’appliquent à Lawson, parce que GCT a transmis des renseignements confidentiels à Lawson dans le contexte d’une relation avocat‑client entre Lawson et la BCI. En effet, la nature même du mandat de la BCI exigeait que Lawson examine les renseignements confidentiels et exclusifs au sujet de GCT afin de donner des conseils à son client. En passant en revue les éléments suivants du critère, je conviens que les règles de l’arrêt Martin doivent être examinées et appliquées avec une certaine souplesse, étant donné qu’il s’agit d’une situation mettant en cause une personne autre qu’un client, mais au final, j’estime que ces règles s’appliquent.
(2) Lawson a‑t‑il obtenu des renseignements confidentiels dans le contexte d’une relation avocat‑client?
[42] En l’espèce, l’Administration portuaire soutient que GCT n’a pas établi que ses renseignements confidentiels ont effectivement été communiqués. Selon l’Administration portuaire, les renseignements ne sont pas identifiés avec suffisamment de précision et il n’y a pas suffisamment d’éléments de preuve selon lesquels des renseignements confidentiels ont effectivement été fournis à Lawson. L’Administration portuaire soutient que les exigences en matière de preuve doivent être plus élevées dans une situation impliquant une personne autre qu’un client, et que l’inférence selon laquelle des renseignements confidentiels seraient partagés au sein d’un cabinet d’avocats alors que les renseignements proviennent d’un client ne s’applique pas en l’espèce.
[43] Le dilemme auquel font face les avocats et les tribunaux pour traiter de la question du conflit d’intérêts sans révéler les renseignements confidentiels mêmes qui sont en cause a été souligné par le juge Sopinka dans l’arrêt Martin : « Pour répondre à la première question, la cour doit résoudre un dilemme. Il peut en effet être nécessaire, pour examiner à fond la question, de révéler les renseignements confidentiels que l’on cherche justement à protéger » (à la page 1260). Pour trancher cette question, le juge Sopinka a établi la règle suivante :
À mon avis, dès que le client a prouvé l’existence d’un lien antérieur dont la connexité avec le mandat dont on veut priver l’avocat est suffisante, la Cour doit en inférer que des renseignements confidentiels ont été transmis, sauf si l’avocat convainc la Cour qu’aucun renseignement pertinent n’a été communiqué. C’est un fardeau de preuve dont il aura bien de la difficulté à s’acquitter. Non seulement la Cour doit être convaincue, au point qu’un membre du public raisonnablement informé serait persuadé qu’aucun renseignement de cette nature n’a été transmis, mais encore la preuve doit être faite sans que soient révélés les détails de la communication privilégiée.
(page 1260)
[44] Dans l’arrêt Almecon Industries, l’inférence selon laquelle des renseignements confidentiels ont été transmis a été étendue à des situations impliquant d’autres parties « qui s’étaient engagées ou associées avec [le client] » (aux par. 38 et 39). Cela a été déclaré conforme à la justification des règles expliquée dans l’arrêt Martin, où « [l]a question de principe primordiale […] résidait dans la volonté d’empêcher l’utilisation de renseignements confidentiels. On a donné préséance à la protection des renseignements confidentiels transmis à l’avocat » (Almecon Industries, au par. 34).
[45] L’Administration portuaire soutient que cette règle doit être appliquée avec plus de souplesse en l’espèce, étant donné que GCT n’a jamais été le client de Lawson. De plus, GCT ne s’est pas acquittée du fardeau de la preuve, parce que les dossiers relatifs à l’identité des personnes ayant accès à la salle de données virtuelle n’existent plus, et GCT n’a pris aucune mesure pour préserver ces renseignements. Enfin, l’Administration portuaire soutient que les renseignements à l’origine de la plainte de GCT n’étaient pas pertinents pour le contrôle préalable que Lawson a mené pour la BCI, et l’avocat de Lawson qui travaille au contrôle préalable a confirmé qu’il n’avait pas communiqué les renseignements à qui que ce soit à l’extérieur de l’équipe. De même, les avocats de Lawson qui travaillent sur l’affaire de l’Administration portuaire ont déclaré sous serment qu’ils n’ont reçu aucun renseignement confidentiel sur GCT de la part des avocats qui travaillent sur l’opération.
[46] La première question est de savoir si Lawson a obtenu des renseignements confidentiels. Il incombe à GCT d’établir cela, selon la norme civile habituelle de la prépondérance des probabilités. GCT présente la description suivante des renseignements qu’elle a fournis à Lawson au cours de l’opération :
a) Un document de travail confidentiel concernant la stratégie de GCT pour les projets concurrents du Terminal 2 et Deltaport 4;
b) Des rapports confidentiels et des présentations pour le conseil d’administration de GCT, préparés avec l’aide d’avocats, notamment des présentations détaillées par la direction de GCT au sujet de sa stratégie et des considérations juridiques pertinentes sur les projets concurrents du Terminal 2 et Deltaport 4;
c) Les procès‑verbaux confidentiels du conseil d’administration de GCT, décrivant en détail les discussions du conseil au sujet des projets du Terminal 2 et Deltaport 4;
d) Des rapports scientifiques, techniques et environnementaux de tiers commandés par GCT et portant sur les projets du Terminal 2 et Deltaport 4.
[47] Cette description suffit à identifier la nature des renseignements confidentiels en cause dans la présente requête. Les renseignements ont été fournis par GCT à Lawson dans le contexte de la relation avocat‑client entre Lawson et la BCI, et elle a été fournie sous réserve de l’entente de confidentialité signée par la BCI. Les modalités de cette entente sont explicites : les renseignements devaient demeurer confidentiels; le secret professionnel de l’avocat concernant les renseignements n’a pas été levé; les renseignements seraient protégés par un [traduction] « obstacle à l’information » empêchant toute communication au sein du cabinet, et les membres de tout cabinet d’avocats participant au contrôle préalable ne fourniraient pas d’autres services juridiques à l’Administration portuaire.
[48] J’estime que la description des renseignements, appuyée par les modalités de l’entente de confidentialité, est suffisante pour satisfaire au critère énoncé dans la jurisprudence (voir l’arrêt Celanese Canada, au par. 42). En l’espèce, compte tenu de la preuve déposée sur la question, il n’est pas nécessaire de déduire que des renseignements confidentiels ont été communiqués. Je conclus que GCT s’est acquittée du fardeau qui lui incombait de démontrer que des renseignements confidentiels ont été communiqués. Le fait que Lawson ait reçu ces renseignements dans le contexte d’une relation avocat‑client entre Lawson et la BCI n’est pas à vrai dire contesté. Les renseignements sont décrits ave