Aquino c. Bondfield Construction Co.

Aquino c. Bondfield Construction Co.
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
2024-10-11
Référence neutre
2024 CSC 31
Numéro de dossier
40166
Juges
Wagner, Richard; Karakatsanis, Andromache; Côté, Suzanne; Rowe, Malcolm; Martin, Sheilah; Jamal, Mahmud; O’Bonsawin, Michelle
En appel de
Ontario
Sujets
Faillite et insolvabilité
Notes
La cause en bref Renseignements sur les dossiers de la Cour
Contenu de la décision
COUR SUPRÊME DU CANADA
Référence : Aquino c. Bondfield Construction Co., 2024 CSC 31
Appel entendu : 5 décembre 2023 Jugement rendu : 11 octobre 2024 Dossier : 40166
Entre :
John Aquino, 2304288 Ontario Inc., Marco Caruso, Giuseppe Anastasio, aussi connu sous le nom de Joe Ana et Lucia Coccia, aussi connue sous le nom de Lucia Canderle Appelants
et
Ernst & Young Inc., en sa qualité de contrôleur nommé par le tribunal à l’égard de Bondfield Construction Company Limited, et KSV Kofman Inc., en sa qualité de syndic en matière de faillite de 1033803 Ontario Inc. et 1087507 Ontario Limited Intimées
- et -
Procureur général de l’Ontario et Institut d’insolvabilité du Canada Intervenants
Traduction française officielle
Coram : Le juge en chef Wagner et les juges Karakatsanis, Côté, Rowe, Martin, Jamal et O’Bonsawin
Motifs de jugement : (par. 1 à 100)
Le juge Jamal (avec l’accord du juge en chef Wagner et des juges Karakatsanis, Côté, Rowe, Martin et O’Bonsawin)
Note : Ce document fera l’objet de retouches de forme avant la parution de sa version définitive dans le Recueil des arrêts de la Cour suprême du Canada.
John Aquino,
2304288 Ontario Inc.,
Marco Caruso,
Giuseppe Anastasio, aussi connu sous le nom de Joe Ana et
Lucia Coccia, aussi connue sous le nom de Lucia Canderle Appelants
c.
Ernst & Young Inc., en sa qualité de contrôleur nommé par le
tribunal à l’égard de Bondfield Construction Company Limited, et
KSV Kofman Inc., en sa qualité de syndic en matière de faillite
de 1033803 Ontario Inc. et 1087507 Ontario Limited Intimées
et
Procureur général de l’Ontario et
Institut d’insolvabilité du Canada Intervenants
Répertorié : Aquino c. Bondfield Construction Co.
2024 CSC 31
No du greffe : 40166.
2023 : 5 décembre; 2024 : 11 octobre.
Présents : Le juge en chef Wagner et les juges Karakatsanis, Côté, Rowe, Martin, Jamal et O’Bonsawin.
en appel de la cour d’appel de l’ontario
Faillite et insolvabilité — Opérations sous-évaluées — Intention de frauder ou de frustrer un créancier ou d’en retarder le désintéressement — Théorie de l’attribution d’actes à une société — Exception pour cause de fraude — Âme dirigeante de sociétés débitrices impliquée dans un stratagème de fausses factures — Contrôleur et syndic de faillite des sociétés débitrices demandant au titre de la loi fédérale sur la faillite et l’insolvabilité d’obtenir le recouvrement des sommes payées à des personnes impliquées dans le stratagème au motif que les opérations étaient sous-évaluées et que les débitrices avaient l’intention de frauder ou de frustrer un créancier ou d’en retarder le désintéressement — Demandes accueillies et remboursement des sommes ordonné — Le syndic et le contrôleur ont-ils établi l’intention de l’âme dirigeante de frauder ou de frustrer les créanciers ou d’en retarder le désintéressement? — L’intention de l’âme dirigeante de frauder ou de frustrer les créanciers ou d’en retarder le désintéressement peut-elle être attribuée aux sociétés débitrices? — Loi sur la faillite et l’insolvabilité, L.R.C. 1985, c. B-3, art. 96(1)b)(ii)(B).
A était le président et l’âme dirigeante de deux entreprises de construction familiales qui réalisaient des projets de construction à grande échelle. Lorsque les entreprises ont commencé à éprouver de graves difficultés financières, des procédures de restructuration et de faillite ont été introduites. Les enquêtes du contrôleur et du syndic de faillite ont révélé que pendant des années, A et plusieurs autres se sont frauduleusement approprié des dizaines de millions de dollars des compagnies débitrices au moyen d’un stratagème de fausses factures. Le contrôleur et le syndic de faillite ont contesté les opérations et ont cherché à recouvrer cet argent sur le fondement de la div. 96(1)b)(ii)(B) de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité (« LFI »). Cette disposition prévoit qu’un syndic de faillite ou, par l’intermédiaire de l’art. 36.1 de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies, un contrôleur, peut s’adresser au tribunal pour contester et recouvrer d’une partie à l’opération ayant un lien de dépendance avec le débiteur une partie ou la totalité du montant de l’opération sous‑évaluée (définie à l’art. 2 de la LFI comme une opération par laquelle un débiteur transfère un bien ou fournit des services à une personne sans contrepartie ou pour une contrepartie qui est manifestement inférieure à la juste valeur marchande), s’il peut prouver, entre autres, que le débiteur avait l’intention de « frauder ou de frustrer un créancier ou d’en retarder le désintéressement ».
La juge saisie des demandes a conclu que les paiements de fausses factures étaient des opérations sous‑évaluées et pouvaient être recouvrés par le contrôleur et le syndic de faillite au titre de la div. 96(1)b)(ii)(B) de la LFI. D’abord, les sociétés débitrices avaient payé des sommes d’argent à certains fournisseurs qui n’avaient rien fourni en retour. Ensuite, les sociétés débitrices ont fait ces paiements dans l’intention de frauder ou de frustrer un créancier ou d’en retarder le désintéressement, comme le révèlent plusieurs signes de fraude. Elle a rejeté l’argument selon lequel les sociétés débitrices ne pouvaient pas avoir eu pareille intention car les paiements avaient été faits alors que les sociétés n’étaient pas insolvables ou ne risquaient pas de le devenir. Elle a attribué l’intention frauduleuse de A aux sociétés débitrices et a ordonné à A et aux autres de verser au contrôleur et au syndic de faillite l’argent qu’ils avaient reçu dans le cadre du stratagème de fausses factures. La Cour d’appel a confirmé la décision de la juge saisie des demandes.
Arrêt : Le pourvoi est rejeté.
La juge saisie des demandes n’a pas mal appliqué l’approche fondée sur les signes de fraude pour inférer l’intention frauduleuse. Un tribunal peut conclure qu’un débiteur avait l’intention de frauder ou de frustrer un créancier ou d’en retarder le désintéressement aux termes de la div. 96(1)b)(ii)(B) de la LFI même s’il n’était pas insolvable au moment de l’opération sous‑évaluée. Il n’y a donc aucune raison de modifier la conclusion de la juge saisie des demandes selon laquelle A avait l’intention de frauder ou de frustrer un créancier ou d’en retarder le désintéressement dans le cadre du stratagème de fausses factures. De plus, l’intention frauduleuse de A devrait être attribuée aux sociétés débitrices car il était leur âme dirigeante et a agi dans le cadre du secteur de responsabilité des sociétés qui lui était attribué. La théorie de l’attribution d’actes à une société doit être appliquée de manière téléologique, contextuelle et pragmatique afin que se réalisent les objectifs de politique générale de la loi au titre de laquelle une partie cherche à attribuer à une société les actes, la connaissance, l’état d’esprit ou l’intention de son âme dirigeante. Dans le contexte d’une demande formulée au titre de l’art. 96 de la LFI, les exceptions pour cause de « fraude » et d’« absence d’avantage » à l’attribution d’actes à une société ne devraient pas s’appliquer parce qu’elles mineraient l’objet de cette disposition; par conséquent, le test applicable à l’attribution d’actes à une société au titre de l’art. 96 consiste simplement à déterminer si la personne était l’âme dirigeante et si elle a accompli les actes dans le cadre du secteur d’activités de la société qui lui est attribué.
La division 96(1)b)(ii)(B) de la LFI exige que la partie qui cherche à faire annuler une opération sous‑évaluée prouve, entre autres, l’intention du débiteur de frauder ou de frustrer un créancier ou d’en retarder le désintéressement. Il s’agit d’une question de fait devant être tranchée en fonction de l’ensemble des circonstances qui existaient au moment de l’opération. Comme il est souvent difficile de faire la preuve de l’intention subjective d’un débiteur, l’intention exigée est souvent prouvée à l’aide du raccourci en matière de preuve que sont les signes de fraude, lesquels sont des circonstances douteuses à partir desquelles le tribunal peut inférer l’intention du débiteur de frauder ou de frustrer un créancier ou d’en retarder le désintéressement. Les signes de fraude peuvent comprendre ce qui suit : a) le débiteur n’avait que peu d’actifs restants après le transfert; b) le transfert a été fait à une personne ayant un lien de dépendance avec le débiteur; c) le débiteur présentait des passifs réels ou éventuels, était insolvable ou était sur le point de s’engager dans un projet risqué; d) la contrepartie pour l’opération était nettement insuffisante; e) le débiteur conservait la possession du bien pour son propre usage après le transfert; f) l’acte de transfert comportait une clause intéressée et inhabituelle; g) le transfert était secret; h) le transfert a été effectué avec un empressement inhabituel; et i) l’opération a eu lieu malgré un jugement existant rendu contre le débiteur. La présence d’un signe de fraude en particulier ne fait pas en sorte que le tribunal est tenu d’inférer une intention de frauder ou de frustrer un créancier ou d’en retarder le désintéressement, et l’absence d’un signe de fraude en particulier n’empêche pas non plus le tribunal d’inférer une telle intention.
Il est clair dans la LFI que l’insolvabilité n’est pas une condition préalable pour conclure qu’un débiteur avait l’intention de frauder ou de frustrer un créancier ou d’en retarder le désintéressement. Le sous‑alinéa 96(1)b)(ii) est disjonctif : le débiteur doit soit être insolvable au moment de l’opération (div. 96(1)b)(ii)(A)), soit avoir l’intention de frauder ou de frustrer un créancier ou d’en retarder le désintéressement (div. 96(1)b)(ii)(B)). En réponse à une demande fondée sur la div. 96(1)b)(ii)(B) de la LFI, on ne peut donc dire qu’une société débitrice n’était pas insolvable et payait ses créanciers en entier et à temps au moment des opérations. Bien que la situation financière du débiteur au moment de l’opération soit un signe de fraude qui peut être pris en considération pour inférer une intention de frauder ou de frustrer un créancier ou d’en retarder le désintéressement, la question de savoir si cette intention est présente doit être tranchée en fonction de toutes les circonstances.
En l’espèce, A avait l’intention de frauder ou de frustrer un créancier ou d’en retarder le désintéressement dans le cadre du stratagème de fausses factures. Les opérations ont été effectuées entre des parties ayant un lien de dépendance; les sociétés débitrices n’ont reçu aucune contrepartie; la vérité au sujet des opérations était dissimulée derrière de fausses factures décrivant des services n’ayant jamais été fournis; les opérations ont été effectuées avec un empressement inhabituel; et au moment des opérations, les sociétés avaient d’importants passifs à long terme et engagements hors bilan et des passifs éventuels à titre de cautions pour d’autres entreprises. Toutefois, afin de satisfaire aux conditions de la div. 96(1)b)(ii)(B), le contrôleur et le syndic de faillite doivent prouver que les sociétés débitrices avaient l’intention de frauder ou de frustrer un créancier ou d’en retarder le désintéressement. Pour ce faire, ils doivent démontrer pourquoi il convient d’attribuer l’intention frauduleuse de A aux sociétés débitrices.
La théorie de common law de l’attribution d’actes à une société pose les principes directeurs qui permettent de déterminer dans quels cas les actes, les connaissances, l’état d’esprit ou l’intention de l’âme dirigeante d’une société peuvent être attribués ou imputés à cette dernière. Bien qu’une société ait une personnalité juridique distincte, elle n’a pas d’âme ou de volonté qui lui est propre. Une âme dirigeante doit être identifiée parce qu’une société peut agir seulement par l’intermédiaire d’un représentant humain. Les principes directeurs pour l’application de la théorie de common law de l’attribution d’actes à une société prévoient qu’en règle générale, les actes frauduleux d’une personne peuvent être attribués à une société si deux conditions sont remplies : l’auteur de la faute était l’âme dirigeante de la société aux moments pertinents; et les actes fautifs de l’âme dirigeante ont été accomplis dans le cadre du secteur d’activités de la société qui lui est attribué. L’attribution sera généralement inappropriée lorsque l’âme dirigeante a commis un acte complètement frauduleux envers la société ou lorsque les actes que l’âme dirigeante a commis n’avaient pas en partie pour but ou pour conséquence de procurer un avantage à la société — appelées les exceptions pour cause de « fraude » et pour cause d’« absence d’avantage ». Outre ces exceptions, les tribunaux ont le pouvoir discrétionnaire de s’abstenir d’attribuer à la société les actes, les connaissances, l’état d’esprit ou l’intention de l’âme dirigeante lorsque cette abstention serait dans l’intérêt public, en ce sens qu’elle favoriserait la réalisation de l’objet de la loi au titre de laquelle l’attribution est sollicitée. Dans tous les cas, les tribunaux doivent appliquer la théorie de common law de l’attribution d’actes à une société de manière téléologique, contextuelle et pragmatique. Cette théorie n’est pas une doctrine autonome; il n’y a pas d’approche universelle. Le tribunal doit toujours déterminer si les actes, les connaissances, l’état d’esprit ou l’intention d’une personne devraient être considérés comme ceux de la société pour l’application de la loi au titre de laquelle l’attribution est sollicitée. Cela pourrait l’obliger à adapter la règle générale d’attribution ou ses exceptions au contexte juridique donné. L’attribution peut être appropriée à une fin précise dans un certain contexte, mais inappropriée à une autre fin dans un autre contexte.
Les exceptions pour cause de fraude et d’absence d’avantage à la théorie de l’attribution d’actes à une société ne s’appliquent pas dans le contexte d’une opération sous‑évaluée dont il est question à l’art. 96 de la LFI. Ces exceptions mineraient l’objet de cette disposition législative au lieu de le favoriser. L’article 96 a pour objet de protéger les créanciers contre les actes préjudiciables d’un débiteur qui diminueraient les actifs pouvant être recouvrés. Attribuer à la société les actes, la connaissance, l’état d’esprit ou l’intention de son âme dirigeante permet de réaliser cet objet, à condition que ces actes aient été accomplis dans le cadre du secteur d’activités de la société qui lui est attribué. Il en est ainsi même si l’âme dirigeante a agi frauduleusement envers la société, et même si la société n’a pas tiré avantage des actes de l’âme dirigeante. En revanche, appliquer les exceptions pour cause de fraude et d’absence d’avantage viderait de son sens le recours visant l’annulation des opérations sous‑évaluées et priverait les tiers créanciers d’un recours prévu par la loi que le Parlement a voulu mettre à leur disposition pour les protéger.
Dans la présente affaire, les exceptions pour cause de fraude et d’absence d’avantage sont inappropriées et inapplicables et en conséquence, l’intention de A devrait être attribuée ou imputée aux sociétés débitrices. L’attribution de l’intention frauduleuse de A aux sociétés débitrices favoriserait l’atteinte des objectifs de politique générale sous‑tendant l’art. 96 de la LFI puisqu’elle permettrait aux créanciers de recouvrer les actifs transférés frauduleusement qui ont réduit illégalement la valeur de l’actif à répartir entre eux.
Jurisprudence
Arrêts appliqués : Canadian Dredge & Dock Co. c. La Reine, [1985] 1 R.C.S. 662; Deloitte & Touche c. Livent Inc. (Séquestre de), 2017 CSC 63, [2017] 2 R.C.S. 855; Christine DeJong Medicine Professional Corp. c. DBDC Spadina Ltd., 2019 CSC 30, [2019] 2 R.C.S. 530; arrêt examiné : Meridian Global Funds Management Asia Ltd. c. Securities Commission, [1995] 2 A.C. 500; arrêts mentionnés : Urbancorp Toronto Management Inc. (Re), 2019 ONCA 757, 74 C.B.R. (6th) 23; Magasins à rayons Peoples inc. (Syndic de) c. Wise, 2004 CSC 68, [2004] 3 R.C.S. 461; Estate of Gavin c. Gavin, 2023 PECA 8, 10 C.B.R. (7th) 30; Pitblado LLP c. Houde, 2015 MBQB 85, 318 Man. R. (2d) 39; Orphan Well Association c. Grant Thornton Ltd., 2019 CSC 5, [2019] 1 R.C.S. 150; Alberta (Procureur général) c. Moloney, 2015 CSC 51, [2015] 3 R.C.S. 327; Husky Oil Operations Ltd. c. Ministre du Revenu national, [1995] 3 R.C.S. 453; Poonian c. Colombie-Britannique (Securities Commission), 2024 CSC 28; 9354-9186 Québec inc. c. Callidus Capital Corp., 2020 CSC 10, [2020] 1 R.C.S. 521; Montor Business Corp. (Trustee of) c. Goldfinger, 2016 ONCA 406, 36 C.B.R. (6th) 169, conf. 2013 ONSC 6635, 8 C.B.R. (6th) 200; Twyne’s Case (1601), 3 Co. Rep. 80b, 76 E.R. 809; Salomon c. Salomon & Co., [1897] A.C. 22; Chevron Corp. c. Yaiguaje, 2015 CSC 42, [2015] 3 R.C.S. 69; Lennard’s Carrying Co. c. Asiatic Petroleum Co., [1915] A.C. 705; Bilta (UK) Ltd. c. Nazir, [2015] UKSC 23, [2016] A.C. 1; Singularis Holdings Ltd. c. Daiwa Capital Markets Ltd., [2019] UKSC 50, [2020] A.C. 1189; DBDC Spadina Ltd. c. Walton, 2018 ONCA 60, 78 B.L.R. (5th) 183.
Lois et règlements cités
Business Corporations Act, R.S.A. 2000, c. B‑9, art. 16(1).
Business Corporations Act, R.S.P.E.I. 1988, c. B‑6.01, art. 22(1).
Business Corporations Act, S.B.C. 2002, c. 57, art. 30.
Companies Act, R.S.N.S. 1989, c. 81, art. 26(8).
Corporations Act, R.S.N.L. 1990, c. C‑36, art. 27(1).
Loi canadienne sur les sociétés par actions, L.R.C. 1985, c. C‑44, art. 15.
Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies, L.R.C. 1985, c. C‑36, art. 36.1.
Loi sur les corporations, C.P.L.M., c. C225, art. 15(1).
Loi sur les sociétés par actions, L.N.‑B. 1981, c. B‑9.1, art. 13(1).
Loi sur les sociétés par actions, L.R.O. 1990, c. B.16, art. 15.
Loi sur les sociétés par actions, L.R.Y. 2002, c. 20, art. 18(1).
Loi sur les sociétés par actions, L.T.N.‑O. 1996, c. 19, art. 15(1).
Loi sur les sociétés par actions, RLRQ, c. S‑31.1, art. 10.
Loi sur la faillite et l’insolvabilité, L.R.C. 1985, c. B‑3, art. 2 « opération sous‑évaluée », 4, 96.
The Business Corporations Act, 2021, S.S. 2021, c. 6, art. 3‑1(1).
Doctrine et autres documents cités
Bennett, Frank. Bennett on Bankruptcy, 26e éd., Toronto, LexisNexis, 2024.
Duggan, Anthony, et Thomas G. W. Telfer, « Gifts and Transfers at Undervalue », dans Stephanie Ben-Ishai et Anthony Duggan, dir., Canadian Bankruptcy and Insolvency Law : Bill C-55, Statute c. 47 and Beyond, Markam (Ont.), LexisNexis, 2007, 175.
Ferran, Eilís. « Corporate Attribution and the Directing Mind and Will » (2011), 127 Law Q. Rev. 239.
Honsberger, John D., et Vern W. DaRe. Honsberger’s Bankruptcy in Canada, 5e éd., Toronto, Thomson Reuters, 2017.
Houlden, L. W., G. B. Morawetz et Janis Sarra. Bankruptcy and Insolvency Law of Canada, 4e éd. rév., Toronto, Carswell, 2024 (feuilles mobiles mises à jour en avril 2024, envoi no 4).
MacPherson, Darcy L. « The Civil and Criminal Applications of the Identification Doctrine : Arguments for Harmonization » (2007), 45 Alta. L. Rev. 171.
McGuinness, Kevin P., et Maurice Coombs. Canadian Business Corporations Law, 4e éd., vol. 1, Toronto, LexisNexis, 2023.
Payne, Jennifer. « Corporate Attribution and the Lessons of Meridian », dans Paul S. Davies et Justine Pila, The Jurisprudence of Lord Hoffman : A Festschrift in Honour of Lord Leonard Hoffman, Portland, Or., Hart Publishing, 2015, 357.
Rappos, Sam. « A Reframing of the Corporate Attribution Doctrine in the Bankruptcy and Insolvency Context », dans Jill Corraini et D. Blair Nixon, dir., Annual Review of Insolvency Law 2022, Toronto, Thomson Reuters, 2023, 1.
Wood, Roderick J. Bankruptcy and Insolvency Law, 2e éd., Toronto, Irwin Law, 2015.
Wood, Roderick J. « Ernst & Young Inc. v. Aquino : Attributing Fraudulent Intent to a Defrauded Corporation » (2022), 66 Rev. can. dr. comm. 250.
Wood, Roderick J. « Transfers at Undervalue : New Wine in Old Wineskins? », dans Janis P. Sarra et Barbara Romaine, dir., Annual Review of Insolvency Law 2017, Toronto, Thomson Reuters, 2018, 1.
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de l’Ontario (les juges Lauwers, Coroza et Sossin), 2022 ONCA 202, 160 O.R. (3d) 284, 100 C.B.R. (6th) 18, 473 D.L.R. (4th) 571, [2022] O.J. No. 1181 (Lexis), 2022 CarswellOnt 3170 (WL), qui a confirmé une décision de la juge Dietrich, 2021 ONSC 527, 88 C.B.R. (6th) 60, [2021] O.J. No. 1595 (Lexis), 2021 CarswellOnt 4221 (WL). Pourvoi rejeté.
Terry Corsianos, George Corsianos et Jacob Lee, pour les appelants.
Alan Merskey et Stephen Taylor, pour l’intimée Ernst & Young Inc., en sa qualité de contrôleur nommé par le tribunal à l’égard de Bondfield Construction Company Limited.
Jeremy Opolsky et Alex Bogach, pour l’intimée KSV Kofman Inc., en sa qualité de syndic en matière de faillite de 1033803 Ontario Inc. et 1087507 Ontario Limited.
Dona Salmon et Jennifer Boyczuk, pour l’intervenant le procureur général de l’Ontario.
Natasha MacParland, Chanakya A. Sethi, Rui Gao et J. Henry Machum, pour l’intervenant l’Institut d’insolvabilité du Canada.
Version française du jugement de la Cour rendu par
Le juge Jamal —
I. Introduction
[1] La théorie de common law de l’attribution d’actes à une société pose les principes directeurs qui permettent de déterminer dans quels cas les actes, les connaissances, l’état d’esprit ou l’intention de l’âme dirigeante d’une société peuvent être attribués ou imputés à cette dernière. Notre Cour a appliqué cette théorie dans le contexte criminel (Canadian Dredge & Dock Co. c. La Reine, [1985] 1 R.C.S. 662) et dans le contexte civil (Deloitte & Touche c. Livent Inc. (Séquestre de), 2017 CSC 63, [2017] 2 R.C.S. 855, et Christine DeJong Medicine Professional Corp. c. DBDC Spadina Ltd., 2019 CSC 30, [2019] 2 R.C.S. 530). Dans le présent pourvoi, la Cour est appelée à l’appliquer dans un contexte de faillite et d’insolvabilité.
[2] Les appelants ont volé des dizaines de millions de dollars à deux sociétés de construction au moyen d’un stratagème de fausses factures. L’un des appelants, John Aquino, était l’âme dirigeante des sociétés. Les intimés, en leur qualité de syndic de faillite et de contrôleur des sociétés, ont présenté des demandes auprès de la Cour supérieure de justice de l’Ontario afin de recouvrer une partie de cet argent au motif que les opérations de fausses factures étaient des « opérations sous‑évaluées » visées à la div. 96(1)b)(ii)(B) de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité, L.R.C. 1985, c. B‑3 (« LFI »).
[3] Une « opération sous‑évaluée » s’entend de l’opération par laquelle un débiteur transfère un bien ou fournit des services à une personne sans contrepartie ou pour une contrepartie qui est manifestement inférieure à la juste valeur marchande (LFI, art. 2). La division 96(1)b)(ii)(B) de la LFI prévoit qu’un syndic de faillite peut s’adresser au tribunal pour contester et recouvrer d’une partie à l’opération ayant un lien de dépendance avec le débiteur une partie ou la totalité du montant de l’opération sous‑évaluée, s’il peut prouver que le débiteur avait l’intention de « frauder ou de frustrer un créancier ou d’en retarder le désintéressement ». L’article 96 de la LFI s’applique à la restructuration d’une société, comme le prévoit l’art. 36.1 de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies, L.R.C. 1985, c. C‑36 (« LACC »).
[4] La juge saisie des demandes et la Cour d’appel de l’Ontario ont reconnu que les paiements de fausses factures étaient des opérations sous‑évaluées. En application de la théorie de l’attribution d’actes à une société, elles ont attribué l’intention frauduleuse de M. Aquino aux sociétés débitrices et ont ordonné aux appelants de verser au syndic et au contrôleur l’argent qu’ils avaient reçu dans le cadre du stratagème de fausses factures.
[5] Les appelants reprennent maintenant devant notre Cour deux arguments qui ont été rejetés par les tribunaux d’instance inférieure. Premièrement, les appelants soutiennent que rien ne permettait à la juge saisie des demandes de conclure que les sociétés débitrices, par les actes de M. Aquino, avaient l’intention de frauder ou de frustrer un créancier ou d’en retarder le désintéressement. Ils affirment que les sociétés payaient leurs créanciers en entier et à temps lorsque le stratagème de fausses factures était en place et que la situation financière de celles‑ci à cette époque ne pouvait être déterminée au vu du dossier soumis à la cour. Je ne souscris pas à cet argument. Un tribunal peut conclure que le débiteur avait l’intention de frauder ou de frustrer un créancier ou d’en retarder le désintéressement aux termes de la div. 96(1)b)(ii)(B) même si le débiteur n’était pas insolvable au moment des opérations sous‑évaluées. En outre, je ne vois aucune raison de modifier les conclusions tirées par la juge saisie des demandes et confirmées par la Cour d’appel, selon lesquelles le dossier contient de nombreux indices ou signes de fraude démontrant que M. Aquino a induit les intéressés en erreur quant à la véritable situation financière des sociétés, a réduit les fonds disponibles pour payer les créanciers à long terme et a augmenté les dettes des sociétés.
[6] Deuxièmement, les appelants font valoir que l’état d’esprit frauduleux de M. Aquino ne peut pas être attribué aux sociétés débitrices par application de la théorie de l’attribution d’actes à une société. Ils invoquent les exceptions pour cause de « fraude » et d’« absence d’avantage » qui ont été reconnues par notre Cour (Canadian Dredge, p. 681‑682 et 712‑713; Livent, par. 100). Ils soutiennent qu’il ne peut y avoir attribution d’actes en l’espèce parce que M. Aquino a agi frauduleusement envers les sociétés débitrices et que ses actes n’ont pas profité à celles‑ci. Je ne souscris pas non plus à cet argument. Comme le souligne le syndic, cet argument revient à dire que la théorie de common law de l’attribution d’actes à une société permet à [traduction] « une âme dirigeante frauduleuse et à ses complices de se soustraire à leur responsabilité parce qu’ils ont fraudé la société qu’ils dirigeaient » (m.i., par. 1 (en italique dans l’original)). La théorie de l’attribution d’actes à une société ne permet pas un résultat aussi absurde — et l’exige encore moins.
[7] Notre Cour a établi que la théorie de l’attribution d’actes à une société n’est pas un principe « autonome » (Livent, par. 97); il n’y a pas d’approche universelle. Cette théorie doit être appliquée de manière téléologique, contextuelle et pragmatique afin que se réalisent les objectifs de politique générale de la loi au titre de laquelle une partie cherche à attribuer à une société les actes, les connaissances, l’état d’esprit ou l’intention de son âme dirigeante. Les règles d’attribution qui peuvent convenir dans un certain contexte à une fin donnée peuvent ne pas convenir dans un autre contexte à une autre fin. Lorsque les règles d’attribution minent l’objet de la loi au titre de laquelle l’attribution est sollicitée, le tribunal devrait les adapter de manière à favoriser la réalisation de l’objet de la loi en question.
[8] À mon avis, les exceptions pour cause de fraude et d’absence d’avantage à la théorie de l’attribution d’actes à une société ne s’appliquent pas dans le contexte d’une opération sous‑évaluée dont il est question à l’art. 96 de la LFI. Ces exceptions mineraient l’objet de cette disposition législative au lieu de le favoriser. L’article 96 a pour objet de protéger les créanciers contre les actes préjudiciables d’un débiteur qui diminueraient les actifs pouvant être recouvrés. Attribuer à la société les actes, les connaissances, l’état d’esprit ou l’intention de son âme dirigeante permet de réaliser cet objet, même si l’âme dirigeante a agi frauduleusement envers la société et même si la société n’a pas tiré avantage des actes de l’âme dirigeante. En revanche, appliquer les exceptions pour cause de fraude et d’absence d’avantage priverait les tiers créanciers d’un recours prévu par la loi que le Parlement a voulu mettre à leur disposition pour les protéger.
[9] Appliquant ces principes au présent pourvoi, je conclus que l’intention frauduleuse de M. Aquino devrait être attribuée aux sociétés débitrices, car il était leur âme dirigeante et a agi dans le cadre du secteur de responsabilité des sociétés qui lui était attribué. Je suis d’avis de rejeter le pourvoi.
II. Contexte
[10] Bondfield Construction Company Limited (« Bondfield ») et sa société affiliée, 1033803 Ontario Inc., connue sous le nom de Forma‑Con Construction (« Forma‑Con »), étaient des entreprises de construction familiales qui réalisaient des projets de construction à grande échelle en Ontario. À tous les moments pertinents, M. Aquino était le président et l’âme dirigeante de Bondfield et de Forma‑Con.
[11] En 2018, Bondfield et Forma‑Con éprouvaient de graves difficultés financières. Les services de l’intimé Ernst & Young Inc. ont été retenus en vue de l’examen de leur situation financière, ce qui a mené à l’ouverture de la procédure de restructuration visant Bondfield en avril 2019 et à l’ouverture de la procédure de faillite visant Forma‑Con en décembre 2019. Le tribunal a nommé Ernst & Young Inc. en tant que contrôleur de Bondfield et l’intimé KSV Restructuring Inc. en tant que syndic de faillite de Forma‑Con.
[12] Les enquêtes du contrôleur et du syndic ont révélé que, pendant des années, M. Aquino et plusieurs autres appelants se sont frauduleusement approprié des dizaines de millions de dollars de Bondfield et de Forma‑Con au moyen d’un stratagème de fausses factures. Ce stratagème était simple. Monsieur Aquino et ses complices produisaient de fausses factures provenant de certains fournisseurs — notamment la société de portefeuille de M. Aquino — pour des services qui n’avaient jamais été fournis. Par la suite, Bondfield et Forma‑Con payaient les fausses factures rapidement, souvent en l’espace de quelques jours, à la demande de M. Aquino ou d’autres appelants. Bondfield a payé plus de 21,8 millions de dollars et Forma‑Con, plus de 11,3 millions de dollars, en fausses factures au cours des cinq années précédant l’ouverture de la procédure d’insolvabilité, la période durant laquelle les opérations sous‑évaluées alléguées avec des parties ayant un lien de dépendance avec ces sociétés sont susceptibles de révision.
[13] Le syndic et le contrôleur ont chacun intenté un recours devant la Cour supérieure de justice de l’Ontario pour contester les opérations de fausses factures au motif qu’il s’agissait d’opérations sous‑évaluées. L’article 96 de la LFI accorde au syndic et, par l’intermédiaire de l’art. 36.1 de la LACC, au contrôleur, un recours pour annuler les opérations qui constituent des opérations sous‑évaluées ou pour demander le remboursement d’une partie ou de la totalité de la valeur des actifs transférés d’un débiteur dans les cas où il s’agit d’une opération sous‑évaluée.
[14] En l’espèce, les demandes du syndic et du contrôleur ont été présentées au titre de la div. 96(1)b)(ii)(B) de la LFI, qui les obligeait à démontrer que : a) les opérations de fausses factures étaient des opérations sous‑évaluées; b) les opérations avaient été effectuées au cours de la période de cinq ans précédant l’ouverture de la faillite; c) les destinataires des opérations avaient un lien de dépendance avec les sociétés débitrices; et d) les sociétés débitrices avaient l’intention de frauder ou de frustrer un créancier ou d’en retarder le désintéressement.
III. Historique judiciaire
A. Cour supérieure de justice de l’Ontario, 2021 ONSC 527, 88 C.B.R. (6th) 60 (la juge Dietrich)
[15] La juge saisie des demandes a conclu que les paiements de fausses factures effectués par Bondfield et Forma‑Con étaient des opérations sous‑évaluées visées par la div. 96(1)b)(ii)(B) de la LFI et pouvaient être recouvrés par le contrôleur et le syndic. Les opérations étaient sous‑évaluées car Bondfield et Forma‑Con avaient payé des dizaines de millions de dollars à certains fournisseurs qui n’avaient rien fourni en retour. Dans une décision distincte relative aux dépens, la juge saisie des demandes a conclu que les paiements impliquaient [traduction] « de graves méfaits et un pillage d’entreprise » et un « comportement répréhensible et scandaleux » (2021 ONSC 7514, par. 29 et 33, reproduit au d.a., p. 66‑67). Elle a également jugé que les appelants avaient un lien de dépendance avec Bondfield ou Forma‑Con parce qu’ils avaient collaboré avec celles‑ci à l’organisation du stratagème de fausses factures.
[16] La juge saisie des demandes a statué que Bondfield et Forma‑Con avaient fait ces paiements dans l’intention de frauder ou de frustrer un créancier ou d’en retarder le désintéressement. Elle a rejeté l’argument des appelants selon lequel Bondfield et Forma‑Con ne pouvaient pas avoir eu pareille intention, car les paiements avaient été faits alors que celles‑ci n’étaient pas insolvables ou ne risquaient pas de le devenir. Lors de l’évaluation de l’intention d’une société débitrice de frauder ou de frustrer un créancier ou d’en retarder le désintéressement, la santé financière de la société débitrice au moment de l’opération est un facteur utile, mais pas déterminant.
[17] Selon la juge saisie des demandes, le dossier révélait plusieurs signes de fraude établissant que M. Aquino, en tant qu’âme dirigeante de Bondfield et de Forma‑Con, avait une intention frauduleuse au moment du paiement des fausses factures. Bondfield et Forma‑Con ont fait les paiements en secret, à la hâte, à des personnes ayant un lien de dépendance avec elles, sans contrepartie, sur le fondement de [traduction] « fausses factures » pour des « services qui n’ont jamais été fournis » (par. 157). De plus, Bondfield et Forma‑Con présentaient plusieurs passifs à long terme et engagements hors bilan, réels ou éventuels, et développaient leurs activités même si elles savaient que leur prêteur n’était pas disposé à leur prêter plus d’argent. En outre, M. Aquino injectait des capitaux dans Bondfield pour cacher sa véritable situation financière aux intéressés, et des pratiques comptables inhabituelles rendaient impossible de déterminer la situation financière des sociétés. Compte tenu de l’ensemble des circonstances, la juge saisie des demandes a conclu que les paiements de fausses factures avaient réduit les fonds disponibles pour le paiement des créanciers à long terme des sociétés.
[18] Enfin, la juge saisie des demandes a conclu que l’intention frauduleuse de M. Aquino pouvait être attribuée à Bondfield et à Forma‑Con. Elle a statué que, suivant les principes d’interprétation législative et des considérations de politique générale, la théorie de l’attribution d’actes à une société énoncée dans l’arrêt Canadian Dredge ne s’applique pas sous le régime de l’art. 96 de la LFI. À son avis, comme l’un des objets de la LFI est d’offrir un recours approprié aux créanciers, « l’intention du débiteur » dont il est question à l’art. 96 [traduction] « devait être interprétée libéralement de manière à inclure l’intention des personnes qui contrôlent la société, peu importe si celles‑ci avaient l’intention de frauder la société elle-même » (par. 229).
[19] La juge saisie des demandes a conclu que lorsque M. Aquino avait autorisé les paiements des fausses factures, il avait agi dans son domaine de responsabilité consistant à communiquer avec les fournisseurs et à superviser la prestation de services et la fourniture de matériaux. Les appelants, que ce soit à titre de faux fournisseurs ou de facilitateurs du stratagème de fausses factures, étaient tous des parties aux opérations sous‑évaluées ou des personnes intéressées par celles‑ci. Ils étaient donc solidairement tenus de rembourser les sommes transférées de Bondfield et de Forma‑Con.
B. Cour d’appel de l’Ontario, 2022 ONCA 202, 160 O.R. (3d) 284 (le juge Lauwers, avec l’accord des juges Coroza et Sossin)
[20] La Cour d’appel a confirmé la décision de la juge saisie des demandes selon laquelle M. Aquino avait eu l’intention de frauder ou de frustrer les créanciers de Bondfield et de Forma‑Con ou d’en retarder le désintéressement, et a attribué l’intention frauduleuse de M. Aquino à Bondfield et à Forma‑Con conformément à la div. 96(1)b)(ii)(B) de la LFI. Par conséquent, la cour a rejeté l’appel.
[21] La cour a rejeté la tentative des appelants de plaider à nouveau leur argument selon lequel M. Aquino n’avait pas l’intention de frauder ou de frustrer les créanciers de Bondfield et de Forma‑Con ou d’en retarder le désintéressement, puisque les paiements frauduleux avaient été faits à des moments où les sociétés étaient financièrement stables. La cour a souligné que la juge saisie des demandes avait [traduction] « réuni une multitude de faits à l’appui de ses conclusions » et avait « examiné de manière pragmatique l’ensemble de la preuve » (par. 38 et 46). La Cour d’appel a affirmé que [traduction] « les intérêts des créanciers [avaient] été compromis par les opérations, car Bondfield et Forma‑Con éprouvaient déjà des difficultés financières croissantes », et a conclu qu’il aurait été « complètement déraisonnable » de la part de M. Aquino « de croire que, pendant cette période, les intérêts des créanciers des sociétés ne seraient pas compromis par ce stratagème frauduleux » (par. 45). La Cour d’appel s’en est remise aux conclusions de la juge saisie des demandes selon lesquelles M. Aquino avait l’intention de frustrer les créanciers des sociétés. À tout le moins, M. Aquino ne s’est pas soucié de savoir si le stratagème aurait cet effet, ce qui prouvait également son intention frauduleuse aux termes de l’art. 96.
[22] La cour a attribué l’intention frauduleuse de M. Aquino à Bondfield et à Forma‑Con suivant la théorie de common law de l’attribution d’actes à une société. Elle a dégagé trois principes des arrêts Canadian Dredge, Livent et DeJong : (1) les tribunaux doivent tenir compte du contexte juridique dans lequel une partie cherche à imputer l’intention d’une âme dirigeante à une société; (2) l’attribution d’actes à une société est une opération fondée sur des considérations de politique générale, et les facteurs de politique générale qui favorisent l’imputation à une société des actes fautifs de son âme dirigeante découlent de l’objectif social de tenir une société responsable; et (3) les tribunaux ont le pouvoir discrétionnaire de s’abstenir d’attribuer l’intention de l’âme dirigeante à la société lorsque cela serait dans l’intérêt public.
[23] La cour a fait remarquer que les contextes criminel et civil où la théorie de l’attribution d’actes à une société a traditionnellement été appliquée diffèrent du contexte des faillites. Dans les contextes criminel et civil, il peut être justifié d’attribuer l’intention de l’âme dirigeante à la société si cette dernière profite des activités irrégulières de l’âme dirigeante, mais cela serait injustifié si elle n’en profite pas. La cour a noté que, dans un contexte de faillite, [traduction] « les tendances en matière de politique générale s’appliquent de manière différente. [. . .] [O]n peut difficilement affirmer que l’attribution de l’intention de l’âme dirigeante de la société à cette dernière cause un préjudice injuste à la société [. . .], alors que cette dernière n’est plus qu’un simple groupe d’actifs à liquider, dont le produit sera distribué aux créanciers » (par. 77). La cour a conclu qu’il serait absurde d’adopter une approche qui favorise les fraudeurs au détriment des créanciers légitimes.
[24] Compte tenu de ces considérations, la Cour d’appel a reformulé le critère applicable à l’attri