Canada (Procureur général) c. Almalki

Canada (Procureur général) c. Almalki
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2010-11-08
Référence neutre
2010 CF 1106
Numéro de dossier
DES-1-10
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Cour fédérale
Federal Court
Date : 20101108
Dossier : DES‑1‑10
Référence : 2010 CF 1106
[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]
Vancouver (Colombie‑Britannique), le 8 novembre 2010
En présence de monsieur le juge Mosley
ENTRE:
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
demandeur
et
ABDULLAH ALMALKI
KHUZAIMAH KALIFAH
ABDULRAHMAN ALMALKI, représenté par son tuteur à l’instance Khuzaimah Kalifah,
SAJEDA ALMALKI, représentée par son tuteur à l’instance Khuzaimah Kalifah,
MUAZ ALMALKI, représenté par son tuteur à l’instance Khuzaimah Kalifah,
ZAKARIYY A ALMALKI, représenté par son tuteur à l’instance Khuzaimah Kalifah,
NADIM ALMALKI, FATIMA ALMALKI, AHMAD ABOU‑ELMAATI
BADR ABOU‑ELMAATI, SAMIRA AL‑SHALLASH, RASHA ABOU‑ELMAATI
MUAYYED NUREDDIN, ABDUL JABBAR NUREDDIN, FADILA SIDDIQU
MOFAK NUREDDIN, AYDIN NUREDDIN, YASHAR NUREDDIN
AHMED NUREDDIN, SARAB NUREDDIN, BYDA NUREDDIN
défendeurs
MOTIFS PUBLICS DU JUGEMENT ET JUGEMENT
[1] Le procureur général du Canada a présenté une demande d’ordonnance relativement à la divulgation de renseignements qui font l’objet d’un processus d’enquête préalable dans diverses actions introduites par les défendeurs devant la Cour supérieure de justice de l’Ontario. La demande est soumise à la Cour fédérale en vertu de l’article 38.04 de la Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. 1985, ch. C‑5 (la Loi).
[2] La divulgation des renseignements en question est refusée aux défendeurs en vertu de l’interdiction légale de divulgation prévue à l’alinéa 38.02(1)a) de la Loi. Le procureur général demande à la Cour de confirmer cette interdiction. À titre subsidiaire, le procureur général demande à la Cour d’exercer le pouvoir discrétionnaire que lui confère le paragraphe 38.06(2) de la Loi en ordonnant la divulgation des renseignements en la forme et aux conditions de divulgation les plus susceptibles de limiter le préjudice porté aux relations internationales ou à la défense ou à la sécurité nationales.
[3] Les défendeurs demandent une ordonnance autorisant la divulgation de tous les renseignements dont le demandeur cherche à refuser la communication. Les défendeurs demandent à la Cour, dans les cas où l’existence de motifs suffisants pour justifier l’octroi d’une réparation moindre aura été établie, de recourir aux solutions de rechange qui s’offrent à elle de la manière qui réponde le mieux aux intérêts du public tout en tenant compte de leur intérêt à obtenir la divulgation la plus complète dans chaque cas.
[4] Dans les présents motifs, je vais relater l’historique de l’instance, définir le cadre juridique applicable et analyser les questions de droit soulevées par les parties ainsi que les principes que j’ai appliqués pour déterminer si les renseignements devraient ou non être divulgués. Une ordonnance confidentielle a été signée et a été déposée au greffe des instances désignées de la Cour fédérale. On y trouve les conclusions précises que j’ai tirées au sujet des renseignements en question. L’ordonnance autorise la divulgation intégrale ou sous forme de résumé de certains des renseignements refusés, et elle confirme la non‑divulgation du reste des renseignements. Cette ordonnance a été transmise au procureur général conformément à l’alinéa 38.02(2)b) pour accorder au demandeur le délai prévu à l’article 38.09 de la Loi pour décider de l’opportunité d’interjeter appel.
[5] Par souci de commodité, toute mention de l’article 38 dans les présents motifs s’entend des articles 38 à 38.15 de la Loi.
HISTORIQUE DE L’INSTANCE
[6] Dans les actions intentées devant la Cour supérieure de justice, Abdullah Almalki, Ahmad Abou‑Elmaati et Muayyed Nureddin (les défendeurs principaux) réclament, de concert avec des membres de leurs familles, des dommages‑intérêts compensatoires du gouvernement du Canada notamment pour la présumée complicité de ce dernier à l’égard de leur détention et de leur torture en Syrie (et en Égypte, dans le cas de M. Elmaati) et de la violation des droits que leur garantit la Charte canadienne des droits et libertés, partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, Annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R.‑U.), 1982, ch. 11 (la Charte). Le procureur général du Canada représente les fonctionnaires et les ministères et organismes gouvernementaux qui devraient répondre du préjudice subi par les défendeurs aux termes de la Loi sur la responsabilité civile de l’État et le contentieux administratif, L.R.C., 1985, ch. C‑50, art. 23.
[7] Les défendeurs ont introduit leurs demandes dans la foulée de la Commission d’enquête sur les actions des responsables canadiens relativement à Maher Arar (la Commission O’Connor) et du rapport publié par la suite (le rapport O’Connor). Dans son rapport, le juge Dennis O’Connor recommandait que le cas des trois défendeurs principaux soit réexaminé, mais qu’il le soit d’une manière plus appropriée qu’une enquête publique en bonne et due forme en raison des questions de sécurité nationale en jeu.
[8] En conséquence, l’honorable Frank Iacobucci, c.r., a été désigné pour présider l’Enquête interne sur les actions des responsables canadiens relativement à Abdullah Almalki, Ahmad Abou‑Elmaati et Muayyed Nureddin (l’enquête Iacobucci). Aux termes du mandat qui lui a été confié, le commissaire Iacobucci devait examiner les agissements des fonctionnaires envers MM. Almalki, Elmaati et Nureddin, qui avaient été détenus et avaient été maltraités en Syrie, mais aussi en Égypte, dans le cas de M. Elmaati, entre 2001 et 2004, pour établir : (1) si la détention et les sévices subis par les trois hommes en question résultaient, directement ou indirectement, des actions de responsables canadiens (particulièrement en ce qui a trait à l’échange de renseignements avec des pays étrangers); (2) dans l’affirmative, si ces actions comportaient des lacunes dans les circonstances; (3) s’il y avait eu un manquement dans les actions prises par les responsables canadiens pour fournir des services consulaires à ces trois hommes au cours de leur détention.
[9] Le rapport du commissaire Iacobucci a été publié en octobre 2008 (le rapport Iacobucci). Un supplément au rapport a été publié le 23 février 2010; le commissaire Iacobucci y fournissait des renseignements complémentaires qui ne pouvaient pas être divulgués au moment où le rapport public avait été communiqué en raison des craintes du gouvernement que la divulgation de renseignements de la manière qui était alors proposée porte préjudice aux relations internationales ou à la défense ou à la sécurité nationales (le Supplément au rapport public).
[10] Le mandat du commissaire Iacobucci le chargeait notamment de soumettre un rapport confidentiel ainsi qu’un rapport distinct pouvant être rendu public. Le rapport public ne pouvait dévoiler des renseignements susceptibles de porter préjudice aux relations internationales ou à la défense ou à la sécurité nationales ou à la conduite de toute enquête ou procédure. Ainsi que le commissaire Iacobucci l’a signalé, cette formulation ressemblait à celle que l’on trouve à l’article 38. Pour déterminer si des renseignements pouvaient être communiqués au public, le commissaire Iacobucci s’est inspiré de la démarche suivie dans le rapport d’enquête O’Connor et par les facteurs énoncés par le juge Simon Noël dans Canada (Procureur général) c. Canada (Commission d’enquête sur les actions des responsables canadiens relativement à Maher Arar), 2007 CF 766, [2008] 3 R.C.F. 248 (la décision Arar). Advenant le cas où il n’était pas d’accord avec la position adoptée par le gouvernement, le commissaire Iacobucci pouvait, en vertu de son mandat, aviser le procureur général, auquel cas cet avis pouvait donner lieu à une instance devant la Cour fédérale en vue de trancher la question conformément à l’article 38 de la Loi sur la preuve au Canada.
[11] À une exception près, le commissaire Iacobucci s’est dit convaincu que c’était à juste titre que les renseignements confidentiels omis de la version publique de son rapport étaient considérés comme confidentiels pour des raisons de sécurité nationale. Le commissaire Iacobucci a donné un avis au procureur général au sujet de cette exception. La question a finalement été tranchée à la suite d’autres discussions approfondies qui se sont soldées par la divulgation des renseignements complémentaires sous forme de résumé dans le Supplément au rapport public publié en février 2010.
[12] En réponse aux demandes de production de documents formulées par les avocats de la Commission, le procureur général du Canada a produit quelque 40 000 documents à la commission d’enquête. Ces documents ont été communiqués sans caviardage, à l’exception de certains documents faisant l’objet d’un privilège ou d’une immunité et à l’exception des renseignements susceptibles de révéler le nom d’une source humaine étrangère.
[13] Les instances introduites par les défendeurs devant la Cour supérieure de justice ont été suspendues en attendant l’issue de l’enquête Iacobucci et elles ont été reprises à la suite de la publication du rapport. En avril 2009, les parties ont convenu de recourir à la médiation à l’automne 2009. À cette fin, en juillet 2009, les avocats du procureur général ont communiqué aux avocats des défendeurs environ 486 documents, dont 290 étaient caviardés. Les 486 documents avaient été explicitement réclamés par les avocats des défendeurs parce que le rapport Iacobucci faisait mention de renseignements contenus dans ces documents.
[14] Dans les 290 documents en question, on avait noirci les passages dont on affirmait qu’ils étaient susceptibles de porter préjudice aux relations internationales ou à la défense ou à la sécurité nationales. On avait également caviardé en blanc des passages qui, selon le demandeur, n’avaient pas rapport au litige ou faisaient l’objet de revendications de privilège en vertu des articles 37 et 39 de la Loi ou étaient assujettis au secret professionnel de l’avocat. Ces questions seront examinées par la Cour supérieure de justice. Dans les présents motifs, on entend par « passages expurgés » uniquement les renseignements faisant l’objet de revendications fondées sur l’article 38.
[15] Lorsque les documents ont été produits en juillet 2009, aucun avis officiel n’avait été donné conformément à la Loi au sujet des renseignements censurés et aucune décision n’avait été prise par le procureur général sur l’opportunité de divulguer les renseignements. Les représentants des ministères et des organismes travaillaient avec l’équipe du contentieux qui représentait le procureur général en vue de passer en revue les documents devant être produits et d’identifier les renseignements qui pourraient être considérés comme « potentiellement préjudiciables » ou « sensibles » et qui étaient donc susceptibles de faire l’objet d’une revendication de privilège fondée sur l’intérêt public en vertu de l’article 38.
[16] Un document, qui se trouve maintenant à l’onglet 171 du dossier soumis à la Cour, a été communiqué sans caviardage aux défendeurs. Il s’agit d’un rapport rédigé par le Service canadien du renseignement de sécurité (le SCRS ou le Service). Le 18 août 2009, un avocat du SCRS a informé un haut fonctionnaire du ministère de la Justice que le document 171 avait été communiqué par inadvertance et qu’avis était donné au procureur général, conformément à l’article 38.01, que ce document renfermait des renseignements sensibles. Par lettre datée du même jour, les avocats du procureur général ont écrit à l’avocat des défendeurs Elmaati pour exiger la restitution du document. Le document ne leur a pas été rendu. Le procureur général a par la suite autorisé la divulgation d’une version expurgée du document 171, qui a été communiquée aux défendeurs le 9 septembre 2009. À la suite d’autres révisions, une version dans laquelle certains des passages expurgés étaient réintégrés à la suite de l’autorisation du procureur général a été déposée auprès de la Cour le 19 mars 2010 et a été communiquée aux défendeurs.
[17] Suivant le demandeur, le document 171 a été divulgué par inadvertance. Les défendeurs affirment qu’il devrait être à juste titre qualifié de « document divulgué ». Je vais le désigner sous le nom de document 171. Ce document porte sur l’objet du Supplément au rapport public publié par le commissaire Iacobucci en février 2010. Suivant la preuve, le document 171 avait été colligé par l’équipe du contentieux lorsqu’elle tentait de répondre à la demande de production et les fonctionnaires du SCRS ne l’ont pas examiné avant sa divulgation, le 19 juillet 2009.
[18] Pour des raisons que la Cour ignore et qui ne tirent vraisemblablement pas à conséquence en l’espèce, la médiation prévue pour novembre 2009 n’a pas eu lieu et le procès a repris. Le 15 janvier 2010, les défendeurs Elmaati ont saisi la Cour supérieure de justice d’une requête visant l’obtention d’une ordonnance exigeant la production des documents sans caviardage ou, à titre subsidiaire, la radiation de la défense du procureur général. Il était convenu que la décision rendue en réponse à cette requête vaudrait pour les trois actions. Le document 171 a été annexé à la requête dans une enveloppe scellée. Il s’agit de l’annexe B de l’affidavit souscrit le 15 janvier 2010 par M. Mudryk.
[19] Le 18 janvier 2010, un second avis a été donné au procureur général en vertu du paragraphe 38.01(1) pour lui faire savoir que 289 documents dont la communication intégrale était réclamée devant la Cour supérieure de justice contenaient des renseignements sensibles ou potentiellement préjudiciables dont la divulgation serait susceptible de porter préjudice aux relations internationales ou à la sécurité nationale, ou aux deux. Aux termes d’une décision rendue en mars 2010, le nombre de documents dont la protection était demandée a été ramené à 268 étant donné que le procureur général avait autorisé la divulgation d’autres documents. Les décisions à cet égard ne sont pas prises personnellement par le procureur général. Suivant la preuve, le pouvoir d’agir du procureur général en ce qui concerne les questions visées à l’article 38 est délégué à deux hauts fonctionnaires du ministère de la Justice.
[20] Un avis de demande confidentiel a été déposé le 2 février 2010 conformément à l’article 38.04 avec un avis de requête et un dossier de requête réclamant des directives de la Cour. Les avocats des parties a comparu par voie de conférence téléphonique devant le juge en chef Allan Lutfy le 4 février 2010 et à plusieurs dates par la suite aux fins de la gestion de l’instance.
[21] Conformément aux directives données par le juge en chef, un avis de demande public a été déposé le 9 février 2010 et la présente instance a été présumée être publique, sauf pour la partie de l’audience qui s’est déroulée ex parte et à huis clos, le tout en conformité avec la décision rendue dans l’affaire Toronto Star Newspapers Ltd. et autres c. Canada (Procureur général), 2007 CF 128, [2007] 4 R.C.F. 434 (la décision Toronto Star), que j’ai adoptée et appliquée.
[22] Conformément à l’article 38.05 de la Loi, un avis de la demande a été envoyé au juge régional principal Charles Hackland, le juge chargé de la gestion de l’instance dans l’action Almalki intentée devant la Cour supérieure de justice à Ottawa, ainsi qu’au juge Paul Perell, le juge chargé de la gestion de l’instance dans les actions Elmaati et Nureddin à Toronto.
[23] En réponse à la requête en production d’Elmaati, le procureur général a soulevé une exception préliminaire par laquelle il déclinait la compétence de la Cour supérieure de justice pour accorder la réparation demandée, compte tenu de la compétence conférée à la Cour fédérale par l’article 38. En réponse, M. Elmaati a déposé le 12 mars 2010 une requête par laquelle il contestait la constitutionnalité de l’article 38. Les deux requêtes ont été instruites le 25 mars 2010 par le juge Perell qui, le 8 avril 2010, a fait droit à la contestation constitutionnelle mais a rejeté la requête en production (Abou‑Elmaati c. Canada (Procureur général), 2010 ONSC 2055, 318 D.L.R. (4th) 459 (la décision Abou‑Elmaati)).
[24] Le juge Perell a estimé que, dans le cas d’une demande visant à faire appliquer la Loi constitutionnelle, y compris la Charte, dans le cadre d’une instance civile, l’article 38 de la Loi sur la preuve au Canada n’empêchait pas un juge de la Cour supérieure de justice de procéder au contrôle judiciaire d’une revendication de privilège de la Couronne lors de l’instruction de l’action ou d’une demande fondée sur des motifs liés aux relations internationales ou à la sécurité ou à la défense nationales. Il a toutefois conclu qu’au cours des étapes interlocutoires d’une instance, la Constitution conférait au législateur fédéral le pouvoir d’écarter la compétence que la Cour supérieure peut avoir pour contrôler les revendications de secret d’intérêt public du gouvernement fédéral et pour les faire relever de la Cour fédérale (décision Abou‑Elmaati, précitée, par. 109 à 112).
[25] Un appel et un appel incident ont été formés par les parties à l’encontre de la décision du juge Perell. Les défendeurs adoptent le point de vue que notre Cour devrait s’en remettre à l’examen des documents et des revendications de privilège en question que fera la Cour supérieure de justice s’il est jugé, à la suite de l’appel et de l’appel incident, que cette juridiction possède la compétence inhérente ainsi qu’une compétence protégée par la Constitution pour procéder à l’examen prévu à l’article 38.
[26] Dans la présente instance, des éléments de preuve ont été présentés par le procureur général au soutien de la demande sous forme d’affidavits publics et d’affidavits confidentiels ex parte. Les affidavits en question ont été souscrits par des fonctionnaires représentant les divers ministères et organismes desquels proviennent les documents. Pour la plupart, les auteurs de ces affidavits n’ont pas une connaissance personnelle des événements ou des faits relatés dans les documents et n’ont pas pris connaissance des rapports O’Connor et Iacobucci. À quelques exceptions près, les souscripteurs des affidavits publics n’ont pas examiné les passages expurgés des documents avant de souscrire leur affidavit. Ils ont témoigné de façon générale au sujet du type de renseignements se rapportant aux relations internationales ou à la sécurité ou à la défense nationales dont on réclame la protection. Les souscripteurs des affidavits confidentiels étaient au courant des passages expurgés et ont expliqué les risques de préjudice invoqués par le procureur général en fonction de la teneur de ces passages.
[27] Les défendeurs ont déposé un affidavit comportant de nombreux éléments de preuve étayés par des pièces jointes (l’affidavit de M. Mudryk) pour s’opposer à la demande. Ces éléments de preuve se rapportaient principalement aux demandes introduites devant la Cour supérieure de justice de l’Ontario, aux rapports d’enquête et aux passages expurgés des documents.
[28] Une requête en désignation d’un intervenant désintéressé a été déposée par les défendeurs le 19 mars 2010. Après avoir examiné les observations orales et écrites des parties au sujet de la nécessité de désigner des intervenants désintéressés et du choix des candidats appropriés, la Cour a, le 26 mars 2010, désigné Mes Bernard Grenier et François Dadour à titre d’intervenants désintéressés pour aider la Cour dans son examen de la preuve présentée et des questions soulevées lors des audiences ex parte.
[29] Des arguments préliminaires ont été formulés pour le compte des parties. Le 6 avril 2010, une audience publique a été tenue à Toronto pour recevoir les observations orales des avocats. Des audiences ex parte visant à recevoir la preuve à huis clos et ex parte du demandeur ont eu lieu dans les locaux sécurisés de la Cour à Ottawa pendant six jours, à compter du 19 avril 2010. Les avocats du procureur général ont procédé à l’interrogatoire principal des témoins et ceux‑ci ont été contre‑interrogés par les intervenants désintéressés.
[30] Dans le témoignage qu’ils ont donné à huis clos et ex parte, les témoins sont entrés dans le détail au sujet des préoccupations évoquées dans les affidavits. Chaque témoin a donné un aperçu de la nature de l’intérêt de son ministère ou de son organisme au sujet des éléments portés à la connaissance de la Cour, tels que les rapports avec des organismes étrangers, et a discuté de l’atteinte que la divulgation de ces renseignements causerait selon eux aux intérêts nationaux protégés. Ces témoins étaient représentatifs en ce sens qu’ils n’avaient aucune connaissance personnelle des faits ou des personnes mentionnés dans les documents, mais qu’ils témoignaient d’après leur expérience de travail et en se fondant sur les renseignements recueillis à partir de dossiers ministériels ou obtenus d’autres fonctionnaires.
[31] Le 13 mai 2010, les défendeurs ont déposé une requête visant l’obtention d’une ordonnance de confidentialité portant sur le contenu d’un affidavit déposé par le procureur général au greffe public de la Cour. En conséquence, la Cour a ordonné qu’il soit interdit au public de consulter les copies des documents annexés à l’affidavit de Pamela Dawson tant qu’une décision ne serait pas rendue. Après avoir examiné les observations écrites des parties, la Cour a ajourné la requête sine die sous réserve du droit du requérant de la soumettre de nouveau à la Cour avec preuve du préjudice que la divulgation de ces renseignements causerait (Canada (Procureur général) c. Almalki, 2010 CF 733).
[32] Dans les observations qu’ils ont formulées devant la Cour au sujet de l’établissement de l’échéancier des étapes ultérieures de l’instance, les défendeurs ont proposé à la Cour de présenter des observations écrites confidentielles et ex parte au sujet de la teneur d’un document en leur possession que le demandeur soutenait avoir divulgué par inadvertance. Le demandeur s’est opposé à cette demande au motif que formuler de telles observations constituerait en soi une autre divulgation des renseignements que le demandeur cherche à protéger, et ce, avant que la Cour ne se prononce sur la question. Dans une ordonnance datée du 21 mai 2010 j’ai, sans trancher la question, déclaré que les défendeurs pouvaient présenter des observations au sujet de l’application des critères de l’article 38 au document en question sans en mentionner la teneur.
[33] Les défendeurs ont contre‑interrogé les auteurs des affidavits publics du demandeur en mai et en juin et les intervenants désintéressés ont assisté à ces contre‑interrogatoires à titre d’observateurs.
[34] La Cour a reçu les observations finales écrites publiques des avocats des parties ainsi que les observations écrites privées des avocats du procureur général et des intervenants désintéressés. Une audience publique a eu lieu le 23 juin 2010 pour recevoir les observations orales finales des parties. Pour aider la Cour, les défendeurs ont fourni une liste annotée des documents en cause. La Cour a reçu le 24 juin les observations finales à huis clos des avocats du procureur général et des intervenants désintéressés. En réponse aux questions et aux demandes formulées par la Cour à l’audience, les avocats du procureur général et les intervenants désintéressés ont soumis à la Cour des observations écrites et des renseignements complémentaires au cours du mois de juillet.
[35] Au cours de la présente instance, le procureur général est revenu sur sa position et a estimé que certains des renseignements qui avaient été expurgés des documents déposés devant la Cour ne porteraient pas préjudice aux intérêts nationaux protégés s’ils étaient divulgués. Des versions révisées, où certains passages caviardés sont réintégrés, ont été communiquées aux défendeurs et ont été déposées devant la Cour. Le procureur général a par ailleurs autorisé la divulgation de renseignements complémentaires dans 92 documents.
[36] Avant de formuler leurs observations orales finales, les intervenants désintéressés ont soumis à la Cour et aux avocats du procureur général des observations écrites détaillées au sujet des renseignements que le procureur général cherchait à protéger. Au sujet de certains passages expurgés, les intervenants désintéressés ont contesté la prétention du procureur général suivant laquelle la divulgation de ces renseignements causerait un préjudice ou ils ont fait valoir que, si la Cour était convaincue qu’un préjudice serait causé, les renseignements devaient être divulgués dans l’intérêt public. Dans d’autres cas, les intervenants désintéressés ont proposé d’autres modes de divulgation, en l’occurrence sous forme de résumés permettant aux défendeurs d’être mis au courant de l’essentiel des renseignements.
[37] Les avocats du procureur général ont soumis à la Cour une série de tableaux dans lesquels ils ont identifié les passages expurgés que le demandeur avait acceptés et ceux qu’il souhaitait conserver. Dans plusieurs cas, ils ont accepté les résumés proposés par les intervenants désintéressés. Dans d’autres, ils ont soit maintenu la position du demandeur suivant laquelle le risque de préjudice allait à l’encontre de l’intérêt public, soit proposé un autre mode de divulgation des renseignements sous forme de résumé. Des versions révisées de ces tableaux ont été fournies à la Cour à la suite de la clôture de l’audience à huis clos en réponse aux observations des intervenants désintéressés et des questions de la Cour.
[38] Au cours de l’audience à huis clos, la Cour a appris que la Gendarmerie Royale du Canada (la GRC) avait envoyé des demandes de permission de divulguer des renseignements qui provenaient d’organismes de services de renseignement et d’organismes chargés du maintien de l’ordre dans tous les pays étrangers concernés. Dans plusieurs pays, plus d’un organisme a été contacté. Le 13 octobre 2010, la Cour a appris qu’à cette date, plus de la moitié des organismes avaient répondu et qu’aucun d’entre eux n’avait accepté de divulguer ses renseignements.
CADRE LÉGAL
[39] Ainsi que la Cour suprême du Canada l’a fait observer, la publicité des débats judiciaires est un principe fondamental de notre système de justice et ce principe est inextricablement lié aux valeurs fondamentales consacrées à l’alinéa 2b) de la Charte. Ces valeurs ne sont toutefois pas absolues et elles doivent à l’occasion céder le pas devant d’autres intérêts importants à protéger, tels que le privilège relatif aux indicateurs de police ou le droit à un procès équitable (Personne désignée c. Vancouver Sun, 2007 CSC 43, [2007] 3 R.C.S. 253), Charkaoui (Re), 2008 CF 61, [2009] 1 R.C.F. 507). Il existe également une restriction au principe de la publicité des débats judiciaires lorsque la divulgation serait préjudiciable aux fins de la justice ou nuirait indûment à la bonne administration de la justice (Toronto Star Newspapers Ltd. c. Ontario, 2005 CSC 41, [2005] 2 R.C.S. 188, par. 4).
[40] Les restrictions à la divulgation des renseignements que prévoit l’article 38 de la Loi sont à première vue incompatibles avec le principe de la publicité des débats (Ottawa Citizen Group Inc. c. Canada (Procureur général), 2004 CF 1052, 255 F.T.R. 173, par. 44). Chaque fois que des parties réclament des renseignements pour étayer la thèse qu’elles défendent dans un procès, l’application des restrictions de l’article 38 ne peut se justifier que si elle est nécessaire pour protéger des intérêts nationaux précis ayant trait aux relations internationales ou à la défense ou à la sécurité nationales.
[41] Les obligations de divulgation imposées à la Couronne fédérale dans une action civile sont expressément assujetties à l’article 38 (Loi sur la responsabilité civile de l’État et le contentieux administratif (L.R.C., 1985, ch. C.‑50), art. 27 et 34; Règlement sur la responsabilité civile de l’État et le contentieux administratif (tribunaux provinciaux), DORS/91‑604, art. 2, 7 et 8). Les dispositions suivantes des articles 38, 38.01, 38.02, 38.04 et 38.06 de la Loi présentent un intérêt particulier pour la présente demande :
38. Définitions
« renseignements potentiellement préjudiciables » Les renseignements qui, s’ils sont divulgués, sont susceptibles de porter préjudice aux relations internationales ou à la défense ou à la sécurité nationales.
« renseignements sensibles » Les renseignements, en provenance du Canada ou de l’étranger, qui concernent les affaires internationales ou la défense ou la sécurité nationale, qui se trouvent en la possession du gouvernement du Canada et qui sont du type des renseignements à l’égard desquels celui‑ci prend des mesures de protection.
38. Definitions
“potentially injurious information” means information of a type that, if it were disclosed to the public, could injure international relations or national defence or national security.
“sensitive information” means information relating to international relations or national defence or national security that is in the possession of the Government of Canada, whether originating from inside or outside Canada, and is of a type that the Government of Canada is taking measures to safeguard.
Avis au procureur général du Canada
38.01 (1) Tout participant qui, dans le cadre d’une instance, est tenu de divulguer ou prévoit de divulguer ou de faire divulguer des renseignements dont il croit qu’il s’agit de renseignements sensibles ou de renseignements potentiellement préjudiciables est tenu d’aviser par écrit, dès que possible, le procureur général du Canada de la possibilité de divulgation et de préciser dans l’avis la nature, la date et le lieu de l’instance.
Notice to Attorney General of Canada
38.01 (1) Every participant who, in connection with a proceeding, is required to disclose, or expects to disclose or cause the disclosure of, information that the participant believes is sensitive information or potentially injurious information shall, as soon as possible, notify the Attorney General of Canada in writing of the possibility of the disclosure, and of the nature, date and place of the proceeding.
Interdiction de divulgation
38.02 (1) Sous réserve du paragraphe 38.01(6), nul ne peut divulguer, dans le cadre d’une instance:
a) les renseignements qui font l’objet d’un avis donné au titre de l’un des paragraphes 38.01(1) à (4);
Disclosure prohibited
38.02 (1) Subject to subsection 38.01(6), no person shall disclose in connection with a proceeding
(a) information about which notice is given under any of subsections 38.01(1) to (4);
Demande à la Cour fédérale : procureur général du Canada
38.04 (1) Le procureur général du Canada peut, à tout moment et en toutes circonstances, demander à la Cour fédérale de rendre une ordonnance portant sur la divulgation de renseignements à l’égard desquels il a reçu un avis au titre de l’un des paragraphes 38.01(1) à (4).
Demande à la Cour fédérale : dispositions générales
(2) Si, en ce qui concerne des renseignements à l’égard desquels il a reçu un avis au titre de l’un des paragraphes 38.01(1) à (4), le procureur général du Canada n’a pas notifié sa décision à l’auteur de l’avis en conformité avec le paragraphe 38.03(3) ou, sauf par un accord conclu au titre de l’article 38.031, il a autorisé la divulgation d’une partie des renseignements ou a assorti de conditions son autorisation de divulgation:
a) il est tenu de demander à la Cour fédérale de rendre une ordonnance concernant la divulgation des renseignements si la personne qui l’a avisé au titre des paragraphes 38.01(1) ou (2) est un témoin;
b) la personne ‑ à l’exclusion d’un témoin ‑ qui a l’obligation de divulguer des renseignements dans le cadre d’une instance est tenue de demander à la Cour fédérale de rendre une ordonnance concernant la divulgation des renseignements;
c) la personne qui n’a pas l’obligation de divulguer des renseignements dans le cadre d’une instance, mais qui veut en divulguer ou en faire divulguer, peut demander à la Cour fédérale de rendre une ordonnance concernant la divulgation des renseignements.
Notification du procureur général
(3) La personne qui présente une demande à la Cour fédérale au titre des alinéas (2)b) ou c) en notifie le procureur général du Canada.
Dossier du tribunal
(4) Toute demande présentée en application du présent article est confidentielle. Sous réserve de l’article 38.12, l’administrateur en chef du Service administratif des tribunaux peut prendre les mesures qu’il estime indiquées en vue d’assurer la confidentialité de la demande et des renseignements sur lesquels elle porte.
Procédure
(5) Dès que la Cour fédérale est saisie d’une demande présentée au titre du présent article, le juge :
a) entend les observations du procureur général du Canada ‑ et du ministre de la Défense nationale dans le cas d’une instance engagée sous le régime de la partie III de la Loi sur la défense nationale ‑ sur l’identité des parties ou des témoins dont les intérêts sont touchés par l’interdiction de divulgation ou les conditions dont l’autorisation de divulgation est assortie et sur les personnes qui devraient être avisées de la tenue d’une audience;
b) décide s’il est nécessaire de tenir une audience;
c) s’il estime qu’une audience est nécessaire :
(i) spécifie les personnes qui devraient en être avisées,
(ii) ordonne au procureur général du Canada de les aviser,
(iii) détermine le contenu et les modalités de l’avis;
d) s’il l’estime indiqué en l’espèce, peut donner à quiconque la possibilité de présenter des observations.
…
Fin de l’examen judiciaire
(7) Sous réserve du paragraphe (6), si le procureur général du Canada autorise la divulgation de tout ou partie des renseignements ou supprime les conditions dont la divulgation est assortie après la saisine de la Cour fédérale aux termes du présent article et, en cas d’appel ou d’examen d’une ordonnance du juge rendue en vertu de l’un des paragraphes 38.06(1) à (3), avant qu’il en soit disposé, le tribunal n’est plus saisi de la demande et il est mis fin à l’audience, à l’appel ou à l’examen à l’égard de tels des renseignements dont la divulgation est autorisée ou n’est plus assortie de conditions.
Application to Federal Court ‑ Attorney General of Canada
38.04 (1) The Attorney General of Canada may, at any time and in any circumstances, apply to the Federal Court for an order with respect to the disclosure of information about which notice was given under any of subsections 38.01(1) to (4).
Application to Federal Court – general
(2) If, with respect to information about which notice was given under any of subsections 38.01(1) to (4), the Attorney General of Canada does not provide notice of a decision in accordance with subsection 38.03(3) or, other than by an agreement under section 38.031, authorizes the disclosure of only part of the information or disclosure subject to any conditions,
(a) the Attorney General of Canada shall apply to the Federal Court for an order with respect to disclosure of the information if a person who gave notice under subsection 38.01(1) or (2) is a witness;
(b) a person, other than a witness, who is required to disclose information in connection with a proceeding shall apply to the Federal Court for an order with respect to disclosure of the information; and
(c) a person who is not required to disclose information in connection with a proceeding but who wishes to disclose it or to cause its disclosure may apply to the Federal Court for an order with respect to disclosure of the information.
Notice to Attorney General of Canada
(3) A person who applies to the Federal Court under paragraph (2)(b) or (c) shall provide notice of the application to the Attorney General of Canada.
Court records
(4) An application under this section is confidential. Subject to section 38.12, the Chief Administrator of the Courts Administration Service may take any measure that he or she considers appropriate to protect the confidentiality of the application and the information to which it relates.
Procedure
(5) As soon as the Federal Court is seized of an application under this section, the judge
(a) shall hear the representations of the Attorney General of Canada and, in the case of a proceeding under Part III of the National Defence Act, the Minister of National Defence, concerning the identity of all parties or witnesses whose interest may be affected by either the prohibition of disclosure or the conditions to which disclosure is subject, and concerning the persons who should be given notice of any hearing of the matter;
(b) shall decide whether it is necessary to hold any hearing of the matter;
(c) if he or she decides that a hearing should be held, shall
(i) determine who should be given notice of the hearing,
(ii) order the Attorney General of Canada to notify those persons, and
(iii) determine the content and form of the notice; and
(d) if he or she considers it appropriate in the circumstances, may give any person the opportunity to make representations.
…
Termination of Court consideration, hearing, review or appeal
(7) Subject to subsection (6), after the Federal Court is seized of an application made under this section or, in the case of an appeal from, or a review of, an order of the judge made under any of subsections 38.06(1) to (3), before the appeal or review is disposed of, if the Attorney General of Canada authorizes the disclosure of all or part of the information or withdraws conditions to which the disclosure is subject, the Court’s consideration of the application or any hearing, appeal or review shall be terminated in relation to that information, to the extent of the authorization or the withdrawal.
Ordonnance de divulgation
38.06 (1) Le juge peut rendre une ordonnance autorisant la divulgation des renseignements, sauf s’il conclut qu’elle porterait préjudice aux relations internationales ou à la défense ou à la sécurité nationales.
(2) Si le juge conclut que la divulgation des renseignements porterait préjudice aux relations internationales ou à la défense ou à la sécurité nationales, mais que les raisons d’intérêt public qui justifient la divulgation l’emportent sur les raisons d’intérêt public qui justifient la non‑divulgation, il peut par ordonnance, compte tenu des raisons d’intérêt public qui justifient la divulgation ainsi que de la forme et des conditions de divulgation les plus susceptibles de limiter le préjudice porté aux relations internationales ou à la défense ou à la sécurité nationales, autoriser, sous réserve des conditions qu’il estime indiquées, la divulgation de tout ou partie des renseignements, d’un résumé de ceux‑ci ou d’un aveu écrit des faits qui y sont liés.
Confirmation de l’interdiction
(3) Dans le cas où le juge n’autorise pas la divulgation au titre des paragraphes (1) ou (2), il rend une ordonnance confirmant l’interdiction de divulgation.
Preuve
(3.1) Le juge peut recevoir et admettre en preuve tout élément qu’il estime digne de foi et approprié ‑ même si le droit canadien ne prévoit pas par ailleurs son admissibilité ‑ et peut fonder sa décision sur cet élément.
Admissibilité en preuve
(4) La personne qui veut faire admettre en preuve ce qui a fait l’objet d’une autorisation de divulgation prévue au paragraphe (2), mais qui ne pourra peut‑être pas le faire à cause des règles d’admissibilité applicables à l’instance, peut demander à un juge de rendre une ordonnance autorisant la production en preuve des renseignements, du résumé ou de l’aveu dans la forme ou aux conditions que celui‑ci détermine, dans la mesure où telle forme ou telles conditions sont conformes à l’ordonnance rendue au titre du paragraphe (2).
Facteurs pertinents
(5) Pour l’application du paragraphe (4), le juge prend en compte tous les facteurs qui seraient pertinents pour statuer sur l’admissibilité en preuve au cours de l’instance.
Disclosure order
38.06 (